ECLI:NL:GHAMS:2020:54

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.261.423/01 KG zaaknummer rechtbank Amsterdam : 7629014 \ KK EXPL 19-328 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 januari 2020 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. J. Brakke te Zeewolde, tegen NS REIZIGERS B.V., gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, advocaat: mr. L.J.M. Kloosterman te Utrecht. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en NS genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 21 juni 2019, tevens bevattend drie grieven en vergezeld van producties, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, van 24 mei 2019, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en NS als gedaagde. NS heeft daarna een memorie van antwoord, met producties, ingediend. Op 13 november 2019 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. [appellant] is verschenen, bijgestaan door mr. Brakke voornoemd, en NS is verschenen bij [X] (teammanager) en [Y] (HR adviseur), bijgestaan door mr. Kloosterman voornoemd. Genoemde advocaten hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen en er zijn vragen van het hof beantwoord. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, zijn vordering tot betaling van het loon over de maanden november 2018 en januari en februari 2019, vermeerderd met vakantiegeld, wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsnog zal toewijzen, met veroordeling van NS in de proceskosten. NS heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep. 2Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.21 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief I betoogt [appellant] dat de vaststelling van de feiten door de kantonrechter deels onjuist is. Het hof zal bij de vaststelling van de feiten en de beoordeling van de zaak hiermee rekening houden. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1 [appellant] is op 1 januari 1992 in dienst getreden bij NS, en was laatstelijk werkzaam in de functie van servicemedewerker op station Amsterdam Centraal tegen een salaris van € 2.393,21 netto per maand. 2.2 Op 2 juni 2018 heeft [appellant] zich ziek gemeld. Op 7 juni 2018 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van een ziekte of gebrek, en partijen geadviseerd om met elkaar in gesprek te gaan. 2.3 Op 19 juni 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden. [appellant] heeft zich daarna opnieuw ziekgemeld. 2.4 Op 22 juni 2018 heeft NS [appellant] een officiële waarschuwing gegeven voor zijn gedrag, zijnde het meerdere malen niet verschijnen op afspraken met de teammanager, het niet respectvol behandelen van de teammanager of collega teammanagers, en het schreeuwen tegen de leidinggevende en collega’s, al dan niet gepaard gaande met handbewegingen. Ook is aangegeven dat NS, eventueel onder begeleiding van een mediator, in gesprek wilde met [appellant] . 2.5 Op 30 juli 2018 heeft het UWV in een door [appellant] aangevraagd deskundigenoordeel geoordeeld dat [appellant] geschikt was voor zijn eigen werk. De verzekeringsarts en arbeidsdeskundige concluderen daarbij dat geen sprake is van ziekte of gebrek maar dat werkhervatting geen optie is als niet eerst mediation heeft plaatsgevonden. 2.6 N. van Gelder, MFN register en rechtbank mediator (verder: Van Gelder), heeft op 6 en 7 augustus 2018 een gesprek gehad met zowel [appellant] als met [X] , teammanager en leidinggevende van [appellant] (verder: [X] ). Op 15 augustus 2018 heeft Van Gelder aan [appellant] en [X] geschreven te hebben besloten ‘(…) de mediation niet voort te zetten omdat naar mijn mening mediation op dit moment geen geschikte aanpak is’. Zij concludeert dat de mediation hiermee ‘per heden’ eindigt, ‘zonder dat er overeenstemming is bereikt’. Van Gelder heeft geadviseerd om een conflictcoach in te schakelen om [appellant] te begeleiden. [appellant] heeft deze coach geweigerd en zelf een mediator benaderd. 2.7 Op 29 augustus 2018 is [appellant] geopereerd aan zijn arm. Dit heeft hij op 18 september 2018 aan NS kenbaar gemaakt, waarna [appellant] is ziekgemeld. 2.8 Op 19 oktober 2019 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [appellant] , zonder urenbeperking, geschikt was voor aangepaste werkzaamheden ‘rekening houdend met de beperkingen’. 2.9 In oktober 2018 hebben intakegesprekken plaatsgevonden met de door [appellant] voorgestelde mediator. 2.10 Op maandag 29 oktober 2018 hebben partijen met elkaar gesproken over de re-integratie van [appellant] en de stand van zaken met betrekking tot de mediation. In de brief van 29 oktober 2018 schrijft [X] namens NS aan [appellant] : “We zijn het er over eens dat werkhervatting is: werken als servicemedewerker op Amsterdam Centraal in mijn team onder mijn leiding. Dit kan pas als de mediation heeft plaatsgevonden. (...) Dit betekent dat werkhervatting in eigen functie niet kan plaatsvinden maar aangepast werk wel. Het vervangende werk houdt in: * Storingen, defecten en/of verontreinigen melden in “Mijn Station-app”. * Stations kun je zelf bepalen, maar stap op een traject wel bij elk station uit. * Je meldt je in en uit dienst bij de CW op Amsterdam Centraal, door er fysiek naar toe te gaan * Alle terugkoppelingen die je krijgt van de meldingen in de Mijn Station-app, mail aan mij. * Deze week (week 44) werk je dinsdag van 15;00 uur tot 23:00 uur. Woensdag niet, donderdag van 13.45 tot 21.45, vrijdag niet en zaterdag en zondag van 13.45-21.45 uur. * Vanaf week 45 werk je de dagen en de uren volgens je rooster in aangepast werk, nl zoals hierboven beschreven. (...) Ik wil je er op attenderen dat je een arbeidsovereenkomst met de NS hebt voor 36 per week, er volgens de bedrijfsarts geen belemmeringen zijn met betrekking tot het aantal uren dat je werkt. (…) Mocht je het hier niet mee eens zijn dat kun je een deskundige oordeel bij het UWV aanvragen. (…) Voor a.s. donderdag, 1 november, staat een eerste sessie van twee en half uur gepland gezamenlijk bij de mediator. Jij laat in dit gesprek vandaag weten nog niet te weten of je donderdag komt, dit aan de mediator nog moet terugkoppelen. (…)”. 2.11 Op dinsdag 30 oktober 2018 is [appellant] niet op het werk verschenen en heeft hij NS bericht bij zijn huisarts te zijn geweest. “Het advies van mijn huisarts is met deze medicijnen rustig aan doen tot dat ik de psychiatrie bezoek”. [X] heeft daar die dag per e-mail op gereageerd: “Ondanks mijn mail dat ik verwacht dat je vervangend werk gaat doen, ben je niet verschenen op je dienst vanmiddag om 15.00 uur. Je geeft in een eendere mail aan dat de huisarts gezegd heeft dat je rustig aan moet doen. Dit staat haaks op wat de bedrijfsarts zegt en dat is mijn adviseur. Mijn conclusie is dat je opnieuw niet mee werkt aan je re-integratie. Je laat mij geen andere keuze dan je salaris opnieuw op te schorten. Je hebt zelf voor aanstaande vrijdag een afspraak gemaakt bij de bedrijfsarts. Mocht het standpunt van de bedrijfsarts ongewijzigd blijven dan verwacht ik je zaterdag in de dienst zoals besproken op 29 oktober jl. Mocht je ook dan niet voor vervangend werk komen dan zet ik je salaris stop. Daarnaast ben ik teleurgesteld in het feit dat de mediation van aanstaande donderdag 1 november is verzet naar 14 november. Wederom stagneert dit en lijk je niet naar een oplossing te zoeken voor ons geschil. Sinds 22 juni jl. probeer ik met jou afspraken te maken om tot een duurzame en structurele arbeidsrelatie te komen. Elke poging om dit op te starten wordt door jou vertraagd dan wel geweigerd.” 2.12 Op 2 november 2018 heeft [appellant] de bedrijfsarts bezocht. Deze heeft aan NS geschreven: “Er is een deskundige oordeel van jhet UWV daarin staat heel duidelijk dat hij geschikt is voor eigen werk en dat werkhervatting kan starten zodra mediation heeft plaatsgevonden. Er is geen reden van dit advies af te wijken. Hij verteld dat de mediation nog niet afgerond.” 2.13 [appellant] is niet verschenen om de vervangende werkzaamheden uit te voeren, waarna [X] op 5 november 2018 aan [appellant] heeft geschreven: “Ondanks het advies van de bedrijfsarts van afgelopen vrijdag, ben je niet op zaterdag en zondag komen werken in aangepast werk. Je zou volgens afspraak vanaf deze week (week 45) volgens rooster je volledige uren werken in aangepast werk: dit houdt in dat je de stations in onze regio gaat schouwen op mankementen, vandalisme en reinheid en dit meldt in de Mijn Station-app. Omdat je niet mee werkt aan je re-integratie heb ik, zoals ik je gemaild heb (zie brief d.d. 1 november 2018) wederom een loonsanctie per 1-11-2108 toegepast. Deze is volledig en zal ik pas opheffen als jij het vervangend werk dat we hebben afgesproken op 29 oktober 2018 hebt opgepakt. Ik wil benadrukken dat deze manier van doen jou niet helpt in het oplossen van de situatie.” Over de maand november is aan [appellant] een bedrag van € 943,38 bruto betaald. 2.14 Op 29 november 2018 heeft een gesprek tussen NS en [appellant] plaatsgevonden. [X] heeft dit gesprek aan [appellant] op 30 november 2018 bevestigd en hem medegedeeld dat hij per 29 november 2018 hersteld is gemeld voor wat betreft de ziekmelding omtrent zijn hand en dat de loonsanctie vervalt. Verder wordt melding gemaakt van door [appellant] vanaf 30 november 2018 te verrichten ander werk. 2.15 Op 30 november 2018 is [appellant] niet verschenen. NS heeft [appellant] per e-mail van 30 november 2018 bericht dat het salaris weer wordt opgeschort. 2.16 Op 5 december 2018 heeft NS [appellant] laten weten dat hij zich op 6 december om 11.00 uur dient te melden in Haarlem, bij de back office, waar hij ook zijn werkzaam heden kan verrichten tot de mediation is afgerond. [appellant] heeft daarop gereageerd dat hij op 29 november al had uitgelegd dat hij ziek was, dat hij nog steeds ziek is en niet komt. 2.17 Per brief van 7 december 2018 heeft NS aan [appellant] bevestigd dat de dagen die hij vanaf 30 november 2018 niet is komen werken ingehouden worden op zijn loon. 2.18 Deze loonstop is, in verband met de administratieve verwerking daarvan, geëffectueerd per 1 januari 2019, zodat over december 2018 nog het volledige loon is uitbetaald. 2.19 Op 7 januari 2019 heeft de mediator partijen bericht dat de mediation is beëindigd en dat deze niet heeft geresulteerd in een oplossing. 2.20 Op 14 februari 2019 heeft de bedrijfsarts [appellant] op het spreekuur gezien en daarover gerapporteerd: “Werknemer werd in juni 2018 nog wel arbeidsgeschikt geacht voor het eigen werk. Maar toen speelde het arbeidsconflict dat eerst opgelost moest worden. Het conflict is niet opgelost en de werkgever wilde de relatie ontbinden. Eerder zijn ook sancties opgelegd omdat hij niet mee zou werken met de reïntegratie. Door al die druk (terecht of niet) is zijn situatie verslechterd. Ik stel nu wel forse beperkingen vast. Hij is hiervoor naar behandelaars verwezen. Hij kan nog niet hervatten zowel door ziekte als een hoog opgelopen conflict.” 2.21 NS heeft de loonbetaling aan [appellant] vanwege zijn ziekte per 14 februari 2019 hervat. 3Beoordeling 3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd NS te veroordelen aan hem te betalen het achterstallig loon over de maanden november 2018 en januari en februari

1. NS heeft verweer gevoerd. 3.2 De kantonrechter heeft de loonvorderingen afgewezen en daartoe, samengevat, het volgende overwogen. De gedurende de maand november 2018 opgedragen werkzaamheden waren passend, zeker aangezien het aangeboden werk onder een andere leidinggevende dan [X] en op een andere locatie diende te worden uitgevoerd. Het zonder redelijke grond weigeren deze passende werkzaamheden te verrichten vormde grond voor stopzetting van loon, nu deze stopzetting bij brief van 30 oktober 2018 was aangekondigd. De loonvordering over november 2018 wordt om die reden afgewezen. Van 1 januari 2019 tot 14 februari 2019 was [appellant] arbeidsgeschikt. Dat betekent dat NS van [appellant] kon vergen dat hij vervangende werkzaamheden zou verrichten en dat laatste heeft [appellant] niet gedaan. Van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW is geen sprake, zodat vanwege het niet verrichten van werkzaamheden ook de loonvordering over de periode 1 januari 2019 tot 14 februari 2019 wordt afgewezen. Vanaf 14 februari 2019 heeft [appellant] recht op loon en NS heeft ook toegezegd dat te zullen betalen, aldus nog steeds de kantonrechter. 3.3 Tegen het afwijzen van genoemde loonvorderingen richt [appellant] zich met zijn grieven II en III. Grief II en een deel van grief III heeft betrekking op de overweging dat de op 30 oktober 2018 opgedragen werkzaamheden passend waren. Deze werkzaamheden waren naar het oordeel van [appellant] niet passend, omdat hij pas geschikt werd geacht voor werk bij NS zodra de mediation was afgerond, en de mediation pas op 7 januari 2019 was afgerond. Grief III ziet daarnaast op het afwijzen van de loonvordering vanaf 1 januari
2. [appellant] voert in dat verband aan dat de mediation pas op 7 januari 2019 was afgerond en dat hij daarna niet is opgeroepen tot het verrichten van werkzaamheden. Bovendien was [appellant] in de periode tussen 1 januari 2019 en 14 februari 2019 vanwege ziekte ongeschikt tot het verrichten van werkzaamheden, aldus randnummer 41 van de appeldagvaarding. Het hof overweegt, in het kader van het onderhavige kort geding, als volgt. Loonvordering november 2018 NS heeft [appellant] op 30 oktober 2018 aangepaste werkzaamheden opgedragen, inhoudend het melden van storingen, defecten en/of verontreinigen in “Mijn Station-app”, waarbij [appellant] zelf de stations kon bepalen, maar wel bij elk station op een traject moest uitstappen en zich bij aanvang en afloop van dienst moest melden bij de Coördinator Wal, en dus niet bij [X] . Naar het oordeel van het hof waren dit passende werkzaamheden. Daartoe dient het volgende. 3.5 In de eerste plaats had [appellant] met het verrichten van deze werkzaamheden amper te maken met zijn leidinggevende [X] , met wie [appellant] stelde een conflict te hebben. Voorts waren deze werkzaamheden niet in strijd met het deskundigenoordeel van het UWV van 30 juli
3. Het UWV adviseerde immers dat werkzaamheden pas konden worden verricht zodra mediation had plaatsgevonden: het UWV stelde niet als voorwaarde dat een mediationtraject succesvol zou zijn afgerond. Op 7 en 8 augustus 2018 hadden mediationgesprekken plaatsgevonden, waarna de mediator concludeerde dat mediation voor deze problematiek geen oplossing bood, en een conflictcoach voorstelde. Van dat laatste aanbod heeft [appellant] geen gebruik gemaakt. Dat Van Gelder niet onafhankelijk zou zijn, zoals door [appellant] is gesteld, is door hem niet onderbouwd. Voor zover een tweede mediationtraject op 30 oktober 2018 nog niet was afgerond werd dat beïnvloed doordat [appellant] , zoals NS aanvoert en zoals uit de stukken blijkt, dit mediationtraject vertraagde. Zo heeft [appellant] er geen verklaring voor gegeven waarom hij het mediationgesprek bij de door hem zelf uitgekozen mediator wilde verzetten van 1 november 2018 naar 14 november
4. Bovendien had de bedrijfsarts naar aanleiding van de ziekmelding van [appellant] als gevolg van de operatie aan zijn arm op 19 oktober 2019 geoordeeld dat [appellant] , zonder urenbeperking, geschikt was voor aangepaste werkzaamheden waarbij rekening moest worden gehouden met de beperkingen. Ook hier was rekening mee gehouden bij de aangepaste werkzaamheden. Aan [appellant] was op 30 oktober 2018 schriftelijk aangekondigd dat het niet gaan verrichten van de werkzaamheden tot stopzetting van loon zou leiden, en toen [appellant] de werkzaamheden niet is gaan verrichten is hem direct daarna schriftelijk medegedeeld dat de stopzetting zou worden geëffectueerd. Daarmee is voldaan aan het mededelingsvereiste zoals bepaald in artikel 7:629 lid 7 BW. De loonvordering over november 2018 wordt afgewezen. Loonvordering 1 januari – 14 februari 2019 3.6 [appellant] heeft niet betwist dat NS hem, op basis van het advies van de bedrijfsarts, op en per 29 november 2018 hersteld heeft gemeld naar aanleiding van de ziekmelding van [appellant] als gevolg van de operatie aan zijn arm. [appellant] heeft in zijn dagvaarding in eerste aanleg gesteld op 1 december 2018 aan NS te hebben geschreven ‘niet in staat te zijn’ werk te verrichten en nog altijd op de mediation te wachten. [appellant] heeft geen deskundigenoordeel gevraagd over de vraag of de herstelmelding ingaande 29 november 2018 op juiste gronden heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat het hof, overeenkomstig het advies van de bedrijfsarts en nu [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat ook vanaf 29 november 2018 nog sprake was van een voortdurende arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 BW, ervan uitgaat dat [appellant] per 29 november 2018 weer arbeidsgeschikt was. 3.7 Het hof gaat er derhalve van uit dat [appellant] vanaf 29 november 2018 tot 14 februari 2019, arbeidsgeschikt was. Vaststaat dat hij vanaf 1 januari tot 14 februari 2019 geen werkzaamheden heeft verricht. Of [appellant] gedurende deze laatste periode toch recht heeft op loon hangt er daarmee van af in wiens risicosfeer dit niet werken ligt. [appellant] heeft er op gewezen dat hij na 7 januari 2019, toen de mediation werd afgerond zonder dat een oplossing was bereikt, niet meer is opgeroepen. Naar het oordeel van het hof gaat [appellant] er daarmee aan voorbij dat het in beginsel aan hem is om zich beschikbaar te stellen voor werk, zeker in een situatie als de onderhavige waarbij NS hem herhaaldelijk heeft opgeroepen voor werk, en [appellant] dat steeds heeft geweigerd te doen. Daar komt bij dat [appellant] zich ook in deze procedure op het standpunt stelt dat hij van 1 januari 2019 tot 14 februari 2019 arbeidsongeschikt was, zodat het ervoor gehouden moet worden dat als NS hem na 7 januari 2019 zou hebben opgeroepen voor werk, [appellant] hieraan vanwege de door hem gestelde ziekte geen gehoor had gegeven. Bij het voorgaande acht het hof verder van belang dat een objectieve, medische onderbouwing dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] weer eerder dan per 14 februari 2019 is ingetreden, ontbreekt. Het niet werken gedurende de periode 1 januari tot 14 februari 2019 ligt daarom in de risicosfeer van [appellant] en de loonvordering over de periode 1 januari tot 14 februari 2019 wordt om die reden afgewezen. [appellant] heeft niet betwist dat het loon vanaf 14 februari 2019 al is betaald. 3.8 De conclusie is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 4Beslissing Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van NS begroot in principaal appel op € 741,- voor verschotten en € 3.222,- voor salaris; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, D.J. van der Kwaak en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2020.