ECLI:NL:GHAMS:2020:870

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.260.690/01 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 maart 2020 inzake 1BEHEER-EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ BELA B.V., statutair gevestigd te Gorinchem , 2. [verzoeker], wonende te [woonplaats] , verzoekers, advocaat: mr. J.C.J. Wouters te Hilversum, tegen [verweerster] statutair gevestigd te [plaats] , verweerster, advocaat: J.W. de Groot te Amsterdam. 1Procesverloop Verzoekers worden hierna afzonderlijk Bela en [verzoeker] genoemd en gezamenlijk Bela c.s. Verweerster wordt hierna aangeduid als [verweerster] . Bela c.s. hebben bij verzoekschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 11 juni 2019, verzocht te bevelen dat – ten behoeve van het bij dit hof tussen Bela c.s. en [verweerster] onder zaaknummer 200.260.064/01 aanhangige geding in hoger beroep (hierna: de hoofdzaak) – een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden ten einde [verzoeker] en [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ) als getuigen te horen. Op 15 januari 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift van [verweerster] ingekomen. Zij concludeert – kort gezegd – tot afwijzing van het verzoek van Bela c.s., met hoofdelijke veroordeling van Bela c.s. in de proceskosten. Op 16 januari 2020 is van de zijde van Bela c.s. productie V9 ter griffie van het hof ingekomen. De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op 22 januari 2020. Bij die gelegenheid is [verzoeker] verschenen mede namens Bela, bijgestaan door mr. Wouters voornoemd, die het verzoek heeft toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Namens [verweerster] is. [T] ter zitting verschenen, bijgestaan door mr. De Groot voornoemd en door mr. K. van der Graaf, advocaat te Amsterdam, die het verweer van [verweerster] nader hebben toegelicht eveneens aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Ten slotte is uitspraak bepaald. 2Beoordeling 2.1 Samengevat en voor zover in deze procedure van belang gaat het in deze zaak om het volgende. Tussen partijen bestaat een geschil over (onder meer) de vraag of zij op 23 augustus 2010 zijn overeengekomen dat Bela aan [verweerster] 45 procent van de aandelen in (de toen nog op te richten besloten vennootschap) [A] B.V. zou overdragen, waarin door Bela zouden zijn ingebracht honderd procent van de aandelen in [C 1] B.V., een vordering op [C 1] van 6,3 miljoen euro, honderd procent van de aandelen in [H] B.V. en een vordering op [H] van 3,2 miljoen euro. Die overeenkomst zou vast liggen in een door [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ) opgesteld stuk dat door partijen het Onderhandelingsverslag wordt genoemd. 2.2.1 In een bij de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer C/13/566142 / HA ZA 14 -565 aanhangige procedure, ingeleid door een op 26 mei 2014 uitgebrachte dagvaarding, heeft [verweerster] , voor zover hier van belang, gevorderd primair: a. een verklaring voor recht dat Bela en [verzoeker] jegens [verweerster] onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [verweerster] heeft geleden en nog zal lijden, b. hoofdelijke veroordeling van Bela en [verzoeker] tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van € 21.500.000,00, althans vast te stellen door een door de rechtbank te benoemen deskundige, althans nader op te maken bij staat, steeds te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 23 augustus 2010, c. hoofdelijke veroordeling van Bela en [verzoeker] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten bestaande uit de kosten voor het rapport van [E] en het Mahlerrapport, d. veroordeling van Bela tot betaling van een bedrag van € 225.000,00, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 3 november 2010, e. hoofdelijke veroordeling van Bela en [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, waaronder de nakosten, met wettelijke rente. subsidiair: f. een verklaring voor recht dat Bela jegens [verweerster] toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verplichtingen en derhalve gehouden is tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, g. veroordeling van Bela tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten bestaande uit de kosten voor het rapport van [E] en het Mahlerrapport, h. veroordeling van Bela tot betaling van de proceskosten, waaronder de nakosten, met wettelijke rente. 2.2.2 Bela c.s. hebben verweer gevoerd en op hun beurt in reconventie gevorderd a. een verklaring voor recht dat [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bela en [verzoeker] door beslag te leggen, b. veroordeling van [verweerster] tot vergoeding van de schade die Bela en [verzoeker] door de beslaglegging hebben geleden, nader op te maken bij staat, c. veroordeling van [verweerster] tot opheffing van de door [verweerster] gelegde beslagen, op straffe van een dwangsom, d. veroordeling van [verweerster] tot betaling van de proceskosten, waaronder de nakosten, met wettelijke rente. 2.2.3 Bij vonnis 20 mei 2015 heeft de rechtbank Bela veroordeeld aan [verweerster] een bedrag van € 225.000,- te voldoen te vermeerderen met rente, [verweerster] – in conventie – opgedragen te bewijzen dat zij met Bela de door haar in het in overweging 2.1 genoemde overeenkomst heeft gesloten en iedere verdere beslissing aangehouden vonnis Bela veroordeeld om aan [verweerster] een bedrag van € 225.000,- te voldoen, met rente. 2.2.4 Bij dagvaarding van 8 april 2015 zijn Bela c.s. vervolgens in hoger beroep gekomen van dit (deel)vonnis. Bij arrest van dit hof van 20 december 2016 is het vonnis vernietigd voor zover Bela daarbij was veroordeeld tot betaling van genoemd bedrag van € 225.000,-. Voor zover Bela grieven had ingediend tegen de bewijsbeslissing zijn deze verworpen. De zaak is vervolgens teruggewezen naar de rechtbank ter verdere behandeling. 2.2.5 Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft [verweerster] vervolgens de volgende getuigen laten horen: - [T] , - [verzoeker] , - [getuige 2] , - [getuige 1] en - [Y] . Bela c.s. hebben afgezien van contra-enquête. Zowel [verweerster] als Bela c.s. hebben vervolgens een conclusie na enquête genomen. 2.2.6 Bij vonnis van 3 april 2019 heeft de rechtbank overwogen dat [verweerster] in de bewijslevering was geslaagd en dat dus vaststaat dat de optieregeling is overeengekomen. Voor het overige heeft de rechtbank bepaald dat zij nadere inlichtingen van partijen nodig heeft en daartoe een comparitie gelast. De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep van het vonnis toegestaan. 2.2.7 Bela c.s. zijn van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij dit hof. In de hoofdzaak is op 28 mei 2019 van grieven gediend. [verweerster] heeft op 16 juli 2019 geantwoord en incidenteel appel ingesteld. In incidenteel appel hebben Bela c.s. op 27 augustus 2019 geantwoord. Nadat Bela c.s. nog een akte hadden genomen is pleidooi bepaald op 8 april 2020. 2.3 Ten behoeve van de hoofdzaak hebben Bela c.s. het onderhavige verzoek ingediend. Zij hebben daartoe – kort samengevat – het volgende aangevoerd. In de hoofdzaak is tussen partijen in geschil of de hiervoor bedoelde optieregeling is overeengekomen. De getuigenverklaring die [getuige 1] op 27 juni 2018 heeft afgelegd is voor Bela c.s. aanleiding geweest om [getuige 1] op 20 mei 2019 een brief te schrijven, waarin uitgebreid op die getuigenverklaring wordt ingegaan en waarin wordt verzocht daarop te reageren en de stukken toe te zenden die [getuige 1] in de getuigenverklaring had genoemd. Bij brief van 5 juni 2019 heeft [getuige 1] bij monde van mr. Wouters gereageerd en medegedeeld dat [getuige 1] het niet verstandig achtte om buiten de andere partij om vragen te beantwoorden en dat hij dat uitsluitend wenste te doen als getuige in de rechtszaal. Over de toezending van de gevraagde stukken bevat de brief geen standpunt. [getuige 1] is opsteller van het onderhandelingsverslag en zijn getuigenverklaring heeft een bepalende rol gespeeld bij de bewijswaardering door de rechtbank. De werkelijke gang van zaken is echter anders geweest dan in het door de rechtbank geciteerde deel van de verklaring van [getuige 1] is weergegeven. In de appeldagvaarding worden nieuwe verweren gevoerd die tot gevolg hebben dat niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de getuigenverklaring van [getuige 1] van 27 juni 2018. Die nieuwe verweren zijn gebaseerd op een wezenlijk andere feitelijke constellatie dan die welke in de vonnissen van de rechtbank is weergegeven. Een essentieel nieuw verweer is dat met ‘ [H] ’ in het onderhandelingsverslag niet [H] B.V. is bedoeld maar [H] B.V. [getuige 1] is de opsteller van het onderhandelingsverslag en heeft de term ‘ [H] ’ gebruikt. Hem is tijdens het getuigenverhoor niet gevraagd welke vennootschap daarmee werd bedoeld. Verder hebben Bela c.s. zich gekeerd tegen het door de rechtbank geïntroduceerde begrip ‘gewijzigde transactie’. Aan [getuige 1] is als getuige niet gevraagd of hij met [verzoeker] op 23 augustus 2010 heeft onderhandeld over de gewijzigde transactie, noch of het onderhandelingsverslag de definitieve afspraken bevat omtrent die gewijzigde transactie. Er is hem slechts gevraagd of hij ermee bekend was dat er tussen partijen een nadere overeenkomst van 16 september 2010 tot stand is gekomen en hij heeft daarop geantwoord dat hij daarmee bekend was en dat hem tevens bekend was dat die in de overeenkomst van 16 september 2010 opgenomen afspraken afwijken van de afspraken zoals die door hem op 23 augustus 2010 op papier waren gezet. De afspraken van 23 augustus 2010 wijken echter niet af van de afspraken van 16 september 2010, dat zijn twee volledig gescheiden trajecten. De afspraken van 23 augustus 2010 zijn ook niet de gewijzigde transactie maar behelzen slechts de verlening van een optierecht aan [Y] op 45 procent van de aandelen in de nieuwe topholding nadat daarin ‘ [H] ’, en de vordering op ‘ [H] ’ en [C 1] waren ingebracht. Gelet op die nieuwe weren en de verschillen in de getuigenverklaring van [getuige 1] en de feiten zoals die zich volgens Bela en [verzoeker] hebben voorgedaan, is het efficiënt om in dit stadium een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. De te bewijzen feiten zouden dan zien op (

1. i)de bespreking op 23 augustus 2010 tussen [getuige 1] en [verzoeker] in Arkel aangaande het pensioen van [Y] , (
2. ii)de overeenstemming op hoofdlijnen toen, (iii) de vervolgafspraak tussen beiden op 25 augustus 2010 in Hilversum, (
3. iv)het opmaken door [getuige 1] van het onderhandelingsverslag, (
4. v)het doornemen daarvan door [getuige 1] met [verzoeker] en de instemming van laatstgenoemde daarmee, (
5. vi)het telefonisch doorgeven van een correctie (het vervangen van het bedrag van € 6,8 miljoen door € 5,1 miljoen) door [verzoeker] waarmee [getuige 1] heeft ingestemd, (vii) dat met ‘ [H] ’ [H] B.V. bedoeld is, (viii) dat in het Onderhandelingsverslag uitsluitend de overeenstemming tot inbreng in de topholding in ruil voor 45% van de aandelen in de topholding is vastgelegd, (
6. ix)dat de besprekingen op 23 en 25 augustus 2010 op zich zelf stonden en geen gewijzigde transactie vormden, (
7. x)dat er geen schriftelijke weergave door [Y] is van de afspraken die hij met [verzoeker] gemaakt heeft en die [getuige 1] voor of na de vastlegging van de afspraken op 23 augustus 2010 ontvangen had noch schriftelijke aantekeningen zijn van [getuige 1] waarin is weergegeven dat de uiteindelijke partijen die de overeenkomst zouden aangaan nog nader moesten worden gedefinieerd en (
8. xi)ten slotte stellingen aangaande productie V8. 2.4 [verweerster] verzet zich tegen toewijzing van het verzoek. Daartoe stelt zij – kort samengevat – (
9. i)dat Bela c.s. bij een voorlopig getuigenverhoor geen belang hebben en (
10. ii)dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde. . 2.5 Bij de beoordeling van een verzoek een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, geldt ingevolge het bepaalde in artikel 186 juncto artikel 166, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als hoofdregel dat de rechter een getuigenbewijs beveelt zo vaak een der partijen dit verzoekt, de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en deze feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. 2.6 Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient, ook als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, evenwel te worden afgewezen indien van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt. Daarvan kan onder meer sprake zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten, alsmede op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld, bezwaar. 2.7 Het hof is van oordeel dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde. Het neemt daartoe het volgende in overweging. De hoofdzaak is bij dagvaarding van 26 mei 2014 aangebracht. In die zaak is bij vonnis van 20 mei 2015 aan [verweerster] een bewijsopdracht gegeven. Bela c.s. hebben onder meer ten aanzien van de bewijsopdracht, tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. Voor zover dat beroep zag op die bewijsopdracht is dat beroep afgewezen. Vervolgens heeft [verweerster] getuigen doen horen, waaronder [verzoeker] en [getuige 1] . Bela c.s. zijn in de gelegenheid geweest de getuigen te ondervragen. Bela c.s. hebben afgezien van contra-enquête. Bela c.s. hebben vervolgens een conclusie na enquête genomen, waarin zij hebben gereageerd op de getuigenverhoren en naar voren hebben gebracht wat zij van belang vonden. De rechtbank heeft een tussenvonnis gewezen, geoordeeld dat [verweerster] in het bewijs was geslaagd en een comparitie gelast. Na dagvaarding in hoger beroep hebben Bela c.s. op 28 mei 2019 van grieven gediend en [verweerster] heeft op 9 juli 2019 een memorie van antwoord genomen, tevens houdend incidenteel appel. Het verzoekschrift is op 11 juni 2019 bij dit hof binnengekomen. Inmiddels is op 8 april 2020 pleidooi in hoger beroep bepaald. De procedure duurt aldus al bijna zes jaar en wanneer het hof in de hoofdzaak arrest zal hebben gewezen is deze naar verwachting, gelet op het gegeven dat het hoger beroep een tussenvonnis betreft , nog steeds niet uitgeprocedeerd. Er is daarom een groot belang dat voortvarend wordt geprocedeerd en verdere onnodige vertraging wordt voorkomen. Verder is van belang dat [verzoeker] en [getuige 1] in eerste aanleg al als getuigen onder ede zijn gehoord aangaande het feitencomplex dat aan de orde is. Niet gesteld of gebleken is dat Bela c.s. niet in de gelegenheid zijn geweest alle vragen aan de getuigen te stellen die zij toen van belang achtten. Als Bela c.s. belangrijke vragen niet hebben gesteld, komt dat in beginsel voor hun risico. Bela c.s. hebben in dat kader ook onvoldoende toegelicht wat de getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. In zoverre is er dus duidelijk verschil met de door Bela c.s. bij de mondelinge behandeling van het onderhavige verzoek aangehaalde rechtspraak, in welke zaken de desbetreffende getuigen nog niet eerder waren gehoord en de doelstelling van het verzoek zich ook daadwerkelijk kon uitstrekken tot de essentie van een voorlopig getuigenverhoor, te weten om verzoeker in staat te stellen vooraf opheldering te krijgen omtrent de feiten, teneinde hem in staat te stellen zijn positie beter te beoordelen, met name ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen of om te beoordelen of moet worden voortgeprocedeerd. Die doelstelling is hier niet aan de orde. Het onderhavige getuigenverzoek houdt immers in het bijzonder in dat beoogd wordt de (nieuwe) stellingen van Bela c.s. rondom het feitencomplex door de getuigen alsnog te laten bevestigen en ziet daarbij met name op de getuige [getuige 1] . 2.8 Verder neemt het hof in aanmerking dat de in hoger beroep geldende twee-conclusieregel meebrengt dat Bela c.s. in dit stadium van de hoofdzaak geen nieuwe grieven meer kunnen formuleren naar aanleiding van het voorlopig getuigenverhoor. Het is gelet op dit alles in dit stadium van de procedure bij uitstek aan het hof in de hoofdzaak om te beoordelen of naar aanleiding van hetgeen voorligt aan (nieuwe) stellingen en onderbouwing (
11. de)getuigen (opnieuw) moeten worden gehoord. Daarbij komt dat rekening houdend met de mogelijkheid dat in de hoofdzaak een bewijsopdracht wordt gegeven – als daartoe grond bestaat – die afwijkt van hetgeen Bela c.s. thans wensen te bewijzen, het hof toewijzing van het onderhavige verzoek voorts een ongewenste doorkruising van de hoofdzaak en aldus evenzeer in strijd met de goede procesorde acht. 2.9 De slotsom is dat het verzoek zal worden afgewezen. Bela c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van deze procedure dienen te dragen. 3Beslissing Het hof: - wijst het verzoek af; - veroordeelt Bela c.s. hoofdelijk in de proceskosten, welke kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] worden begroot op € 2.148,- aan salaris advocaat. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, L.A.J. Dun en I.A. Haanappel - van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020.