ECLI:NL:GHAMS:2021:1474

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.285.035/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam: 8485088 EA VERZ 20-307 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 mei 2021 inzake [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, advocaat: mr. F. Teuben-Oass te Haarlem, tegen ALBRON NEDERLAND B.V., gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, advocaat: mr. H.B. Dekker te Rotterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellante] en Albron genoemd. [appellante] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 26 oktober 2020, onder aanvoering van één grief in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 29 juli 2020 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en Albron zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 170.597,19, met veroordeling van Albron in de proces- en nakosten in beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. Op 29 december 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, met een productie, van Albron ingekomen, ertoe strekkende de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de proceskosten in hoger beroep. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 12 februari 2021. Bij die gelegenheid hebben de advocaten voornoemd namens [appellante] en Albron het woord gevoerd. Daarbij heeft mr. Teuben-Oass zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Albron heeft nader bewijs van haar stellingen aangeboden. Vervolgens is uitspraak bepaald. 2Feiten 2.1. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. tot en met 1.12. een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 2.2. Op 1 augustus 2018 is [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1986, in dienst getreden van Albron in de functie van regiobeheerder voor 25 uren per week, met een maximum van 30 uren per week. De arbeidsovereenkomst die duurde tot en met 28 februari 2019, is twee keer verlengd: van 1 maart 2019 tot en met 31 augustus 2019 en van 1 september 2019 tot en met 31 januari 2020. 2.3. Op 21 augustus 2018 heeft [appellante] zich ziek gemeld. Uit de probleemanalyse van 13 november 2018 blijkt dat zij beperkingen heeft als gevolg van haar zwangerschap, dat deze beperkingen vermoedelijk zullen toenemen naar gelang haar zwangerschap vordert en dat zij haar eigen werkzaamheden niet kan verrichten maar wel belastbaar is voor passende arbeid (geen fysiek werk). 2.4. Op 14 november 2018 is voor [appellante] een plan van aanpak opgesteld. Daarin is vermeld dat zij per 12 november 2018 werkzaam zal zijn voor 5 x 3,5 uur per week in passende werkzaamheden. 2.5. Op 23 november 2018 heeft [appellante] Albron per e-mail laten weten dat zij geen passende werkzaamheden heeft gekregen en geen bestendig en regelmatig arbeidspatroon met regelmatige werk- en rusttijden, waardoor het moeilijk is om een extra pauze te nemen. 2.6. Op 28 november 2018 heeft [A] , manager/leidinggevende van [appellante] (hierna: [A] ), [appellante] in een WhatsApp-bericht laten weten dat haar inzetbaarheid zal worden aangepast van 3,5 uur naar 5 uur per dag. In reactie daarop heeft [appellante] meegedeeld het niet eens te zijn met deze voorgestelde wijziging van het plan van aanpak waarin is afgesproken dat [appellante] 3,5 uur per dag kan werken. Vervolgens heeft [A] [appellante] op 29 november 2018 via Whatsapp bericht dat zij voor 3,5 uur per dag wordt ingezet. 2.7. Vanaf 29 november 2018 is [appellante] op een vaste locatie boven de formatie ingedeeld voor 3,5 uur per dag. 2.8. Eind december 2018 heeft [A] aan [appellante] meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst wordt verlengd tot en met 31 augustus 2019. Ook heeft Albron aan [appellante] meegedeeld dat haar contracturen worden gewijzigd van 25-30 uur naar 4-16 uur per week. Albron heeft deze verlenging van de arbeidsovereenkomst en de urenwijziging op 14 januari 2019 schriftelijk aan [appellante] bevestigd. In de daarop volgende e-mailcorrespondentie heeft [appellante] laten weten het niet eens te zijn met de voorgestelde urenwijziging, waarop Albron heeft toegezegd de arbeidsduur weer terug te zetten op 25-30 uur. Vervolgens heeft Albron dit op 7 februari 2019 schriftelijk aan [appellante] bevestigd. 2.9. Op 17 januari 2019 is [appellante] gezien door de bedrijfsarts. In een probleemanalyse van diezelfde datum is haar inzetbaarheid beperkt tot 3 x 2 uur per week passend werk (voornamelijk zittend) tot aan de bevalling. 2.10. Op 22 februari 2019 is het zwangerschapsverlof van [appellante] gestart en op 2 april 2019 is zij bevallen. Op 14 juni 2019 is haar bevallingsverlof geëindigd en heeft zij haar werkzaamheden als regiobeheerder hervat. 2.11. In mei 2019 heeft [appellante] Albron per e-mail laten weten dat zij tijdens haar werk wil kolven. [A] heeft met [appellante] afgesproken dat zij steeds een half uur eerder kan beginnen met haar werkzaamheden, zodat zij dan tussendoor op de werklocatie kan kolven. Het kolfverlof eindigde op 2 januari 2020. 2.12. In een e-mail van 1 november 2019 heeft [B] , overkoepelend manager bij Albron (hierna: [B] ), [A] negatief geadviseerd over een volgende verlenging van de arbeidsovereenkomst met [appellante] na 31 januari 2020. 2.13. Op 27 december 2019 heeft [A] aan [appellante] laten weten dat haar arbeidsovereenkomst na 31 januari 2020 niet meer zal worden verlengd. Later die dag heeft [appellante] telefonisch contact opgenomen met [A] , waarbij zij om een toelichting heeft verzocht. Van dit gesprek heeft zij (buiten medeweten van [A] ) een opname gemaakt. De door [appellante] opgestelde transcriptie van het gesprek luidt onder meer als volgt: [appellante] : Kan ik jou nog vragen, wat is nou eigenlijk precies voor gedoe, zeg maar, met mij?[A] : Ja, maar ja, weet je, gewoon, dat het gewoon niet soepel verloopt. Dat er gewoon vaak iets is. Weet je, een regio-er die we aannemen willen we eigenlijk dat (niet te verstaan) opvangt. Dus dat die regio’er voor ons dingen doet i.p.v. dat wij om de regio’er heen moeten denken, weet je, recht op dit, recht op dat, recht op borstvoeding, ziek of zwangerschap. Kijk weet je het feit is gewoon dat het enthousiasme er niet is van ons uit naar jou toe (…)[appellante] : ja door de zwangerschap en het kolven bedoel je?[A] : nou dat zijn een aantal dingen, hè, maar er zijn meerdere dingen, hè. Ehhh een regio-er moet gewoon heel flexibel en heel snel alles oppakken en eigenlijk heel snel iets doorhebben en problemen voor ons oplossen als iemand plotseling ziek is of er een keer niet is weet je? En eh ja, het is gewoon niet wat we ervan gedacht hadden. [appellante] : oké maar ja, nu kan het niet omdat ik ja moet afkolven natuurlijk en ik heb die kleine dus[A] : ja[appellante] : dus dat is het dus.[A] : nou zo kan jij het zien maar het zijn (…) gewoon wel tien, vijftien dingen, weet je, gewoon allemaal van die dingetjes waarvan de doorslag is dat we zeggen nee, we gaan niet door.[appellante] : oké maar ik zou graag willen weten wat die dingetjes dan zijn zeg maar. Voor mezelf weet je[A] : ja, nou ja ja dat is dus en flexibiliteit en ook vooral van wat zijn mijn rechten allemaal, waar heb ik recht op, maar je hebt rechten en plichten weet je. (…)[appellante] : Oké, maar in welke (…) zin kom ik mijn plichten niet na dan volgens jullie? (…)[A] : als ik je een tip mag geven is, het heeft te maken met loyaliteit, dat is het belangrijkste. Gewoon jouw loyaliteit naar de werkgever. Dat is eigenlijk waar we gewoon wat in missen. (…)kijk dit bedoel ik, dus gewoon dat je niet alleen denkt waar heb ik allemaal recht op maar dat je ook denkt wat heeft een werkgever van zijn werknemers nodig[appellante] : oke, dus omdat ik eh wat, voor m’n kolfrecht of eh, dat bedoel je?[A] : nee het heeft niets met kolven te maken het heeft gewoon met jouw houding te maken. Met loyaliteit. (…) het heeft niet te maken met waar jij allemaal recht op hebt want ik weet dat je goed kunt uitzoeken waar je allemaal recht op hebt, maar het kost ons veel tijd en gedoe. Snap je? Dus daarom hebben we gezegd oke daar willen we vanaf. We willen gewoon een werknemer die voor ons in de regio invalt als mensen ziek zijn, of problemen hebben of die paniek opvangt. Dat is de functie van regiobeheerder. [appellante] .: jaja[A] .: en daar hebben we bij jou niet in gezien wat we hadden gehoopt. (…) 2.14. Bij brief van 15 januari 2020 heeft Albron aan [appellante] bevestigd dat de arbeidsovereenkomst met [appellante] niet zal worden verlengd en wordt beëindigd met ingang van 31 januari 2020. 2.15. In een e-mail van 10 juni 2020 heeft [C] , een directe collega van [appellante] (hierna: [C] ), aan [A] meegedeeld dat [appellante] egoïstisch is en alleen aan zichzelf denkt. Op diezelfde dag heeft een andere collega van [appellante] , [D] (hierna: [D] ), [A] als volgt bericht: “(…) Ik zag een heel andere [appellante] , ze was zwanger, erg emotioneel , ze had haar hoofd niet bij haar werk , vond het allemaal erg zwaar, en ze had problemen met haar vriend. (…) Ik vond het van jou […] erg netjes dat je haar boven de bezetting bij mij had geplaatst, zodat ze rustig aan kon doen, en toch betrokken kon blijven bij Albron. Zelf zou ze liever in de ziektewet zijn gegaan gaf ze aan. Ze gaf aan dat ze het moeilijk zou gaan vinden om na haar zwangerschapsverlof weer aan het werk te gaan, aangezien ze haar zoon dan bij haar vriend moest achter laten en hij voor de kleine moest gaan zorgen, wat ze liever zelf zou doen, maar ze had geen keus omdat ze geld nodig had (…). Ik merkte dat het contact tussen jullie erg moeizaam verliep, en dat [appellante] precies wist wat haar rechten en plichten waren. (…)” 2.16. In een e-mail van 19 juni 2020 heeft [E] , werkzaam bij de afdeling personeelsplanning van Albron (hierna: [E] ), [A] als volgt bericht over de samenwerking tussen de afdeling planning en [appellante] : “(…) [appellante] nam structureel haar telefoon niet op ; ze belde ons dan later terug. Een regioer hebben wij juist vaak met spoed nodig, deze moet dus bereikbaar voor ons zijn, dit kan best een keer gebeuren maar bij haar was het structureel.De gesprekken met haar waren altijd erg moeizaam, ze was niet flexibel, viel steeds in herhaling in wat ze wilde, ze dacht niet met ons mee om gezamenlijk tot een oplossing te komenDe afspraak is dat de regioer donderdags voor 10.00 uur het rooster accepteert voor de week erna. Dit deed ze echter nooit, we gaven steeds bij haar aan dat ze dit moest doen, dat dit voor ons erg lastig was omdat zowel de planning als de locatie niet weet waar zijn aan toe waren. Zij vergat het steeds en wij moesten haar dan wekelijks benaderen viade app en nabellen.” 3Beoordeling 3.1. [appellante] heeft in eerste aanleg verzocht om - samengevat weergegeven - Albron te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 170.597,19 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Albron in de proceskosten. 3.2. Albron heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [appellante] , met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 3.3. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek van [appellante] tot toekenning van een billijke vergoeding afgewezen, omdat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Albron. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten. 3.4. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grief op. 3.5. De grief van [appellante] strekt tot het toekennen van een billijke vergoeding ter hoogte van € 170.597,19 bruto vanwege ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Albron. Deze ernstige verwijtbaarheid is volgens [appellante] gelegen in de volgende feiten en omstandigheden: (

1. a)de arbeidsovereenkomst is niet verlengd vanwege het feit dat [appellante] een moeder is en daarmee heeft Albron een direct onderscheid gemaakt tussen mannen en vrouwen; en (
2. b)de arbeidsovereenkomst is niet verlengd vanwege een verslechterde arbeidsrelatie door de houding van Albron. Ernstig verwijtbaar handelen door verboden onderscheid 3.6. [appellante] stelt dat Albron haar arbeidsovereenkomst niet heeft voortgezet omdat zij gebruik heeft gemaakt van haar rechten omtrent ziekte, zwangerschap en kolf- en ouderschapsverlof. Dat baseert zij op haar telefoongesprek op 27 december 2019 met [A] . Albron heeft daarmee een direct onderscheid gemaakt tussen mannen en vrouwen, waardoor de arbeidsovereenkomst niet is verlengd. Als [appellante] niet zwanger was geworden, had zij immers geen beroep gedaan op haar rechten omtrent ziekte, zwangerschap en kolf- en ouderschapsverlof. Volgens [appellante] heeft Albron daardoor ernstig verwijtbaar gehandeld. 3.7. Albron betwist dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst verband houdt met de zwangerschap van [appellante] en haar beroep op haar rechten daaromtrent. De houding en het gedrag van [appellante] en met name het ontbreken van voldoende flexibiliteit en loyaliteit aan de zijde van [appellante] waren voor Albron de reden om de arbeidsovereenkomst niet nogmaals te verlengen. 3.8. Op grond van artikel 7:646 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) mag een werkgever geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de arbeidsvoorwaarden, bij de arbeidsomstandigheden bij de bevordering en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De situatie waarin sprake is van het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst dient daaronder geschaard te worden. In lid 5 onder b van dit artikel is bepaald dat sprake is van direct onderscheid indien een persoon op grond van geslacht op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, met dien verstande dat onder direct onderscheid mede wordt verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Voorts bepaalt lid 12 van dit artikel dat, indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in dit artikel, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, de wederpartij dient te bewijzen dat niet in strijd met dit artikel is gehandeld. 3.9. Naar het oordeel van het hof vormen de uitlatingen van [A] tijdens het telefoongesprek van 27 december 2019 onvoldoende grond dat het vermoeden is ontstaan dat Albron de arbeidsovereenkomst met [appellante] niet heeft verlengd vanwege het feit dat zij vrouw en/of moeder is. Uit het verslag van dat telefoongesprek kan worden afgeleid dat [appellante] meerdere malen om een bevestiging heeft gevraagd van haar aanname dat haar arbeidsovereenkomst niet is verlengd vanwege haar zwangerschap en het kolven. [A] heeft daarop steeds geantwoord dat daarbij meerdere dingen hebben meegespeeld, dat het niet te maken heeft met kolven en [appellante] ’s andere rechten maar met haar houding en dat Albron loyaliteit en flexibiliteit bij [appellante] mist. Ook heeft [A] gezegd dat [appellante] niet alleen maar moet denken aan waar zij allemaal recht op heeft, maar dat zij ook moet denken aan wat een werkgever van haar werknemers nodig heeft. De mededeling van [A] dat het Albron veel tijd en gedoe kost, is gedaan tegen de achtergrond van haar problemen met de houding en instelling van [appellante] . Gelet hierop kan naar het oordeel van het hof uit dit telefoongesprek geen aanwijzing worden afgeleid dat Albron [appellante] vanwege haar geslacht en/of moederschap geen nieuw dienstverband heeft gegeven. Een andere indicatie voor die conclusie is dat Albron de arbeidsovereenkomst met [appellante] eerder wel al tijdens haar zwangerschap op 1 maart 2019 heeft verlengd en daarna nogmaals tijdens haar kolfverlof op 1 september 2019. Ook heeft Albron in dit verband ter zitting toegelicht dat haar personeelsbestand overwegend vrouwelijk is, zij regelmatig te maken krijgt met verzoeken van vrouwelijke werknemers om gebruik te maken van soortgelijke rechten en dat daar nooit eerder problemen over zijn ontstaan. [appellante] heeft dit niet weersproken. 3.10. Daar komt bij dat Albron, onder verwijzing naar vier e-mails van medewerkers van Albron, heeft toegelicht dat zij de arbeidsovereenkomst met [appellante] om andere redenen, met name haar houding en gebrek aan loyaliteit en flexibiliteit, niet nogmaals heeft verlengd. [appellante] heeft weliswaar betwist dat zij over onvoldoende flexibiliteit en loyaliteit beschikt, maar naar het oordeel van het hof heeft Albron haar desbetreffende standpunt voldoende onderbouwd. Albron heeft navraag gedaan binnen haar organisatie over [appellante] . [E] heeft [A] namens de afdeling planning vervolgens laten weten dat [appellante] niet goed bereikbaar was, dat er steeds nagebeld moest worden omdat zij de roosters niet zelf tijdig goedkeurde en dat [appellante] onvoldoende bereid was zich aan te passen aan een gewijzigde oproep, terwijl voor de functie van regiobeheerder flexibiliteit volgens Albron juist essentieel is. Daarnaast heeft [B] , na navraag bij rechtstreekse collega’s van [appellante] , negatief geadviseerd over de verlenging van haar arbeidsovereenkomst. Ook heeft Albron twee directe collega’s van [appellante] gevraagd naar hun ervaringen met [appellante] . [C] heeft daarop aan [A] laten weten dat [appellante] alleen maar aan zichzelf denkt. [D] heeft [A] bericht dat [appellante] haar hoofd niet bij het werk had, dat ze het allemaal erg zwaar vond, dat ze het moeilijk vond om na haar zwangerschapsverlof weer aan het werk te gaan omdat ze liever bij haar zoon was en dat [D] had gemerkt dat het contact tussen [A] en [appellante] erg moeizaam verliep. Ook [A] heeft op haar beurt laten weten twijfels te hebben over de verlenging vanwege die moeizame communicatie met [appellante] . Het voorgaande duidt erop dat Albron de arbeidsovereenkomst niet nogmaals heeft verlengd vanwege de houding van [appellante] en een gebrek aan loyaliteit en flexibiliteit. 3.11. Gelet op het voorgaande, acht het hof de door [appellante] gestelde feiten onvoldoende om tot het vermoeden te komen dat de door Albron aangevoerde reden van niet-verlenging samenhing met haar zwangerschap en dat er sprake was van verboden onderscheid naar geslacht (zwangerschap). Van ernstig verwijtbaar handelen door Albron op deze grond is daarom geen sprake. Ernstig verwijtbaar handelen door houding Albron 3.12. [appellante] stelt dat Albron ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat door de houding van Albron de arbeidsrelatie is verslechterd. [appellante] heeft in dit verband gewezen op vier probleemsituaties die volgens haar hebben geleid tot het niet verlengen van haar arbeidsovereenkomst. [appellante] meent dat Albron niet voor passende werkzaamheden tijdens haar ziekte heeft gezorgd, dat Albron eenzijdig haar inzetbaarheid en arbeidsduur heeft gewijzigd en dat Albron haar niet op locaties heeft ingepland waar een geschikte kolfruimte beschikbaar is. 3.13. Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat Albron in strijd met het plan van aanpak heeft gehandeld door tijdens de ziekte van [appellante] geen passende werkzaamheden aan haar aan te bieden en eenzijdig haar inzetbaarheid aan te passen. Albron heeft toegelicht dat zij juist in het belang van [appellante] heeft voorgesteld om 5 uur per dag aanwezig te zijn, waarvan zij slechts 2,5 uur effectief hoefde te werken zodat zij voldoende rust kon nemen. Omdat [appellante] daarmee niet akkoord ging, heeft Albron haar nadien weer voor 3,5 uur per dag en “boven de formatie” ingedeeld, zodat zij op die manier ook haar rust kon nemen. Voorts heeft Albron toegelicht dat haar voorstel tot vermindering van de arbeidsduur van [appellante] op een misverstand berustte. Albron had niet begrepen dat [appellante] haar ouderschapsverlof wilde gebruiken om minder te gaan werken. Toen dit duidelijk werd, heeft Albron dit direct rechtgezet. Van een eenzijdige wijziging door Albron van de inzetbaarheid en arbeidsduur van [appellante] is dan ook geen sprake. Verder heeft Albron betwist dat het vinden van een locatie met een geschikte kolfruimte problematisch was. Albron had met [appellante] afgesproken dat [appellante] per locatie zelf zou controleren of er een geschikte kolfruimte was en Albron heeft daarover nooit klachten van [appellante] ontvangen. Aldus heeft Albron de haar verweten probleemsituaties voldoende weerlegd en kan niet worden geoordeeld dat Albron ernstig verwijtbaar heeft gehandeld waardoor de arbeidsrelatie tussen partijen is verslechterd. Bovendien is het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg geweest van de houding en het gedrag van [appellante] , zoals hiervoor onder 3.10 is overwogen. Ook daarom is het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding niet toewijsbaar. Proceskosten 3.14. De conclusie is dat de grief tevergeefs is voorgesteld. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep. 4Beslissing Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Albron begroot op € 760,= aan verschotten en € 2.228,= voor salaris; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, M.L.D. Akkaya en G. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2021.