ECLI:NL:GHAMS:2021:23

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.262.191/01 zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/654275 / HA ZA 18-945 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 januari 2021 inzake ASONA BENELUX B.V., gevestigd te Amstelveen, appellante, advocaat: mr. L.N. Huizenga te Amsterdam, tegen STICHTING TBV, gevestigd te Tilburg, geïntimeerde, advocaat: mr. K.M. Peters te Tilburg. Partijen worden hierna Asona en TBV genoemd. 1De zaak in het kort Asona heeft in 2009 in opdracht van TBV werkzaamheden verricht aan het plafond van de kapel van het Clarissenklooster in Tilburg, waarvan TBV eigenaresse is. In 2012 zijn vlekken op het plafond ontdekt. TBV heeft Asona aansprakelijk gesteld en verzocht om herstel. Asona aanvaardde geen aansprakelijkheid. Na een in opdracht van de rechtbank door TNO verricht onderzoek naar de oorzaak van de gebreken en een tussenvonnis in de inmiddels door TBV tegen Asona aangespannen procedure heeft Asona medio 2018 het plafond hersteld en een garantie gegeven voor de toekomst. In dit hoger beroep gaat het enkel nog om de vraag wie de proceskosten moet betalen, waaronder de kosten van TNO. 2Het geding in hoger beroep Asona is bij dagvaarding van 3 juni 2019, hersteld bij exploot van 24 juni 2019, in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 23 november 2016 en 6 maart 2019 (het eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer gewezen tussen TBV als eiseres en Asona als gedaagde. Bij arrest van 23 juli 2019 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze zitting heeft op 5 december 2019 plaatsgevonden. Partijen hebben toen geen minnelijke regeling bereikt. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord. Ten slotte is arrest gevraagd. Asona heeft geconcludeerd dat het hof het eindvonnis zal vernietigen voor zover Asona daarbij in de proceskosten en de nakosten is veroordeeld, dat vonnis voor het overige zal bekrachtigen en - uitvoerbaar bij voorraad - TBV zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. TBV heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis met - uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. TBV heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. 3Feiten 3.1 De door de rechtbank in haar tussenvonnis van 23 november 2016 onder 2.1 tot en met 2.8 vastgestelde feiten zijn niet betwist. Ook het hof zal daar van uitgaan, voor zover in hoger beroep nog van belang. Die feiten zijn, samengevat en aangevuld met andere relevante feiten die in dit geding zijn komen vast te staan, de volgende. 3.2 In het najaar van 2009 heeft Asona aan het plafond van de kapel van TBV werkzaamheden uitgevoerd. In het voorjaar van 2012 werden op het plafond van de kapel vlekken ontdekt. 3.3 Bij brief van 2 juli 2012 heeft TBV Asona aansprakelijk gesteld voor de schade aan het plafond en Asona verzocht om vóór 1 augustus (hof: 2012) te laten weten hoe en wanneer Asona de schade ging herstellen. 3.4 In een e-mail van 21 augustus 2012 heeft Asona aansprakelijkheid van de hand gewezen omdat zij nooit eerder met vergelijkbare klachten te maken had gehad en de oorzaak van de klachten bij de ondergrond moest worden gezocht. Ook heeft zij geschreven dat zij een reparatiebehandeling tegen een sterk gereduceerde prijs had aangeboden, omdat zij de problemen van TBV in de kerk heel vervelend vond. 3.5 Bij brief van 4 oktober 2012 heeft TBV onder verwijzing naar een bijgesloten rapport van de Monumentenwacht haar aansprakelijkheidstelling herhaald. Verder heeft TBV in die brief geschreven: We willen van u voor 23 oktober een schriftelijke reactie waarin u een plan van aanpak beschrijft voor het herstel van de schade. Mochten wij niet tijdig of een onbevredigend antwoord ontvangen, dan dragen wij dit dossier over aan onze advocaat. De kosten die daar aan vast zitten zullen wij op u verhalen. 3.6 Nadat een reactie van Asona op de hiervoor in 3.5 genoemde brief was uitgebleven heeft de advocaat van TBV op 7 februari 2013 aan Asona onder meer geschreven dat Asona toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst met TBV voortvloeiende verplichtingen en dat Asona zich niet bereid had getoond om, indien het alsnog nakomen van de overeenkomst mogelijk zou zijn, dat ook te doen. Vervolgens is in die brief namens TBV aanspraak gemaakt op vervangende schadevergoeding en is Asona verzocht alsnog aansprakelijkheid te erkennen, bij gebreke waarvan TBV zich vrij zou achten herstelmaatregelen te treffen en de kosten daarvan in rechte op Asona te verhalen. 3.7 Asona heeft evenmin op de in 3.6 genoemde brief gereageerd. De advocaat van TBV heeft Asona op 26 februari 2013 voor de laatste keer aangemaand, waarop Asona opnieuw niet heeft gereageerd. 4Beoordeling 4.1 TBV heeft bij de rechtbank aanvankelijk vergoeding van schade en van buitengerechtelijke kosten en proceskosten gevorderd. Aan die vorderingen heeft zij onder meer ten grondslag gelegd dat Asona een gebrekkige prestatie had geleverd die hersteld moest worden. Bij mondeling tussenvonnis van 16 januari 2014 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast naar de oorzaak en herstelmogelijkheden van de vlekvorming op het plafond van de kapel. Nadat TNO dat onderzoek had uitgevoerd heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 23 november 2016 onder meer overwogen dat Asona nog niet in verzuim was gebracht en dat aan haar nog de mogelijkheid moest worden gegeven om de gebreken binnen redelijke termijn weg te nemen. De rechtbank heeft de zaak toen voor langere tijd aangehouden. 4.2 Nadat Asona het plafond van de kapel had hersteld heeft TBV haar vorderingen beperkt tot haar vorderingen met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten en proceskosten, met inbegrip van de kosten van het deskundigenonderzoek. 4.3 Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank Asona veroordeeld in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover. De rechtbank heeft de proceskosten (inclusief kosten TNO) begroot op € 24.447,

1. De gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank afgewezen. 4.4 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Asona met vier grieven op, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen. Tegen het tussenvonnis van 23 november 2016 heeft Asona geen grieven gericht, zodat zij in het hoger beroep tegen dat vonnis niet ontvankelijk zal worden verklaard. 4.5 Asona heeft samengevat het volgende betoogd. De ten laste van Asona uitgesproken proceskostenveroordeling is in strijd met artikel 237 Rv. Nadat de rechtbank had geoordeeld dat Asona door TBV niet in verzuim was gebracht en dat daarom de vordering van TBV tot schadevergoeding (nog) niet toewijsbaar was, heeft TBV die vordering grotendeels ingetrokken. TBV heeft nooit een vordering tot het verrichten van herstelwerkzaamheden ingediend en het enkele feit dat Asona tekort is geschoten betekent nog niet dat TBV niet (grotendeels) in het ongelijk kan worden gesteld. Het vonnis is doorslaggevend en niet of een partij een fout heeft gemaakt. Het dictum moet met het petitum worden vergeleken en uit het dictum blijkt dat de hoofdvordering van TBV, voor zover niet ingetrokken, is afgewezen. Door TBV is weliswaar met recht betoogd dat er sprake was van een tekortkoming, maar nu er geen verzuim was is TBV prematuur gaan procederen en daardoor in het ongelijk gesteld. Zij had in de proceskosten moeten worden veroordeeld. Dat TBV een procedure heeft moeten starten teneinde te bewerkstelligen dat Asona de gebreken zou herstellen is onjuist, want slechts een aanname. Het kan heel wel zo zijn dat, indien TBV Asona wel in verzuim had gebracht, Asona tot herstel zou zijn overgegaan, aldus Asona. 4.6 De grieven slagen niet. Daartoe overweegt het hof het volgende. Vast staat dat Asona een gebrekkige prestatie heeft geleverd en daardoor tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen die voortvloeiden uit de met TBV gesloten overeenkomst. Met haar brieven van 2 juli 2012 en 4 oktober 2012 (zie hierboven 3.3 en 3.5) heeft TBV Asona duidelijk laten weten dat zij Asona aansprakelijk achtte en herstel wenste. Asona heeft toen aansprakelijkheid afgewezen en op de daaropvolgende brieven van TBV niet eens meer gereageerd. Daardoor noodzaakte Asona TBV om deze procedure te starten. Dat TBV daarbij aanvankelijk schadevergoeding vorderde (mede ter bekostiging van herstel) en dat zij die vordering na het door Asona uitgevoerde herstel heeft ingetrokken, maakt TBV niet de in het ongelijk gestelde partij. TBV heeft terecht erop gewezen dat Asona voorafgaand aan en ook nog tijdens de procedure niet tot herstel bereid was. Asona heeft zelfs nog na het door TNO uitgebrachte rapport betwist dat zij een gebrekkige prestatie had geleverd en daarvoor aansprakelijk was. Pas na het tussenvonnis van 23 november 2016 is Asona tot herstel overgegaan. Na en in verband met dat herstel heeft TBV haar vordering tot vervangende schadevergoeding ingetrokken en niet omdat, zoals Asona heeft betoogd, de rechtbank had geoordeeld dat Asona niet in verzuim was gebracht. 4.7 Anders dan Asona lijkt te betogen wordt het antwoord op de vraag welke partij als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt niet enkel bepaald door vergelijking tussen hetgeen is gevorderd en hetgeen in de beslissing uiteindelijk is toegewezen. Ook tal, gewicht en uitkomst van onderweg besliste geschilpunten zijn bepalend. De rechter kan betekenis toekennen aan het antwoord op de vraag ten nadele van wie hij op het hoofdpunt van het geschil heeft beslist. En ook de partij die door haar houding of gedraging aanleiding tot de vordering heeft gegeven is als de in het ongelijk gestelde partij aan te merken. 4.
2. In deze zaak is Asona onmiskenbaar de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij. TBV heeft terecht aangevoerd dat haar belangrijkste stellingen waren dat Asona toerekenbaar tekort was geschoten en dat Asona gehouden was de gebreken te herstellen, dat die stellingen uitvoerig door Asona zijn betwist en dat het die discussie was waar de procedure en het deskundigenbericht om draaide. Op dit hoofdpunt heeft de rechtbank ten nadele van Asona beslist. Bovendien is evident dat Asona door haar houding voorafgaand aan het uitbrengen van de inleidende dagvaarding aanleiding tot het instellen van de vordering heeft gegeven. Het hof verwerpt dan ook het standpunt van Asona dat het slechts ‘een aanname’ is dat een procedure noodzakelijk was om haar tot herstel te dwingen. Zij heeft ook niet gesteld dat een ingebrekestelling met vermelding van een termijn waarbinnen zij haar werkzaamheden moest verrichten, haar daadwerkelijk en zonder meer tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden zou hebben gebracht. 4.9 Het hoger beroep heeft dus geen succes. Het hof zal het bestreden eindvonnis bekrachtigen. Asona is daarom ook in hoger beroep als in het ongelijk gestelde partij aan te merken. Zij zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 4Beslissing Het hof: verklaart Asona niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 23 november 2016; bekrachtigt het bestreden eindvonnis; veroordeelt Asona in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van TBV begroot op € 2.020,- aan verschotten en € 2.782,- voor salaris; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, M.A. Wabeke en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2021.