GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.281.590/01 KG zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/683619 KG ZA 20-413 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 augustus 2021 inzake 1ORNIX INVEST B.V., 2. FIRMEZA I B.V., beide gevestigd te Soest, appellanten, advocaat: mr. T. Vink te Amsterdam, tegen: ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. M.E.G. Murris te Utrecht. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna Ornix, Firmeza en ING genoemd. Ornix en Firmeza zijn bij dagvaarding van 30 juli 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 3 juli 2020, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen hen als eiseressen en ING als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 juni 2021 mondeling toegelicht. Ornix en Firmeza door mr. Vink, voornoemd en ING door mr. Murris, voornoemd en door mr. M.R. Fidder, advocaat te Utrecht, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. Ornix en Firmeza hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van ING in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente. ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van Ornix en Firmeza in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. 2Feiten De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 feiten opgesomd waarvan hij bij de beoordeling is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof eveneens daarvan zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1. Ornix en Firmeza hadden een ieder een zakelijke bankrekening bij ING. Daarop zijn de Algemene Bankvoorwaarden 2017 (ABV) en de Voorwaarden Zakelijke Rekening (VZR) van toepassing. 2.2. Op 23 augustus 2017 heeft ING van ING België een melding ontvangen dat na een factuurfraude begin augustus 2017 diverse frauduleuze overboekingen hadden plaatsgevonden naar de ING-rekening van EMS Beheer B.V. te Amsterdam (EMS), waarna in zeer korte tijd een groot aantal doorboekingen plaatsvond naar diverse andere (rechts)personen in binnen- en buitenland waaronder ME Property Invest B.V. (ME), die op 23 augustus 2017 € 178.015,- doorboekte naar Grondontwikkeling Holland BV (GOH), die op dezelfde dag € 100.000,- overmaakte aan Firmeza. Firmeza heeft op dezelfde dag € 44.000,- overgemaakt aan Ornix. 2.3. Kort daarop heeft ING de bankrekeningen van Ornix, Firmeza en GOH geblokkeerd. GOH is een aan Ornix en Firmeza gelieerde vennootschap. Bij e-mails van 5 september 2017 heeft ING uitgelegd dat de rekeningen in onderzoek waren naar aanleiding van een mogelijke factuurfraudezaak, dat de blokkade gedurende het onderzoek zou worden gehandhaafd tot bedragen van € 78.015,- (GOH), € 53.578,- (Firmeza) en € 1.500,- (Ornix ) en dat het de rekeninghouders voor het overige vrij stond om over de rekeningen te beschikken. 2.4. Op 18 september 2017 heeft ING bij het functioneel parket aangifte gedaan van factuurfraude. 2.5. Ornix, Firmeza en GOH hebben ING op 5 oktober 2017 in kort geding gedagvaard en opheffing gevorderd van de blokkering van de bankrekeningen. Nadat ING een akte weergave feiten met 24 producties had ingediend, hebben zij het kort geding ingetrokken. 2.6. Begin 2020 heeft ING een regeling getroffen met de curator van EMS en de (buitenlandse) benadeelden van de via de bankrekening van EMS gepleegde factuurfraude. Onderdeel van die regeling is dat ING op grond van cessie in alle vorderingsrechten van (de curator van) EMS treedt, waaronder de vorderingen op Ornix en Firmeza tot terugbetaling van de frauduleus verkregen gelden. Volgens ING heeft de curator zijn onderzoeksbevindingen met ING gedeeld en bevestigen die bevindingen de ernstige verdenkingen tegen Ornix en Firmeza. 2.7. Bij brief van 27 maart 2020 heeft mr. Vink, als opvolgend advocaat, namens Ornix, Firmeza en GOH aan ING verzocht de blokkades van de rekeningen op te heffen, omdat het onderzoek kennelijk niets had opgeleverd en omdat ING weinig zorgvuldig en voortvarend heeft gehandeld. 2.8. Daarop heeft ING bij brief van 28 april 2020 geantwoord dat de blokkades niet worden opgeven en de gelden niet ter beschikking worden gesteld. In de brief heeft ING onder meer het volgende geschreven: “(…) De snelheid van de overboekingen toont aan dat de betaaltransacties van en aan de Begunstigden (kennelijk) tot doel hebben gehad om de van de factuurfraude afkomstige gelden zo snel mogelijk weg te sluizen en aan het zicht te onttrekken. De concrete en ernstige verdenking is dan ook dat de Begunstigden feitelijk betrokken zijn bij de factuurfraude. (…)” ING concludeert in deze brief dat GOH, Ornix en Firmeza de verdenkingen van fraude niet hebben kunnen weerleggen en dat zij bovendien valsheid in geschrifte en oplichting tegen ING hebben gepleegd, om welke reden ING de bankrekeningen met onmiddellijke ingang beëindigt op grond van artikel 7.4 VZR en de bankrelaties opzegt conform artikel 2 lid 2 en artikel 35 ABV. Ook handhaaft zij de blokkades, gezien de verdenkingen en het feit dat het onderzoek naar de fraude nog niet is afgerond. Verder is door ING een beroep op verrekening gedaan. 2.9. Bij e-mail van 1 mei 2020 heeft de advocaat van ING het beroep op verrekening nader gespecificeerd, namelijk dat verrekening is toegepast tot een bedrag van € 178.015,-, waarvan € 70.264,47 bij GOH, € 100.000,- bij Firmeza en € 7.750,53 bij Ornix. Op de restantsaldi van Firmeza en Ornix van € 218.780,45 (Firmeza) respectievelijk € 4.481,30 (Ornix) heeft ING geen verrekening, maar een blokkade toegepast. 2.10. Op 12 mei 2020 is ING door GOH, Ornix en Firmeza gedagvaard in een bodemprocedure voor de rechtbank Amsterdam. Daarin is algehele opheffing van de blokkades gevorderd, subsidiair een verklaring voor recht dat ING verplicht is tot een schadevergoeding van € 133.093,- op grond van onrechtmatig handelen, (meer) subsidiair wanprestatie. 2.11. Bij e-mails van 8 en 15 mei 2020 heeft ING vragen gesteld aan Firmeza respectievelijk Ornix met betrekking tot recente transacties op de bankrekeningen. Firmeza heeft op 20 mei 2020 geantwoord, waarop ING op 28 mei 2020 om nadere opheldering op bepaalde punten heeft verzocht. Daarbij ging het vooral om een verklaring voor de ontvangst op 12 maart 2020 op de rekening van Firmeza van € 250.000,- van Stichting Big Bird o.v.v. ‘spreiding beurs – Corona’. 2.12. Ornix heeft niet geantwoord op de vragen van ING. 2.13. Bij e-mails van 8 en 9 juni 2020 heeft mr. Vink namens Firmeza en Ornix onder meer geschreven: “(…) Doordat u de cliëntrelatie heeft beëindigd, zijn de Algemene bankvoorwaarden niet meer van toepassing en is mijn cliënt niet gehouden om verdere informatie verstrekken, zeker nu deze voornamelijk betrekking heeft op derden. (…)” 3Beoordeling 3.1. Ornix en Firmeza vorderen in deze procedure dat ING wordt veroordeeld de blokkeringen van de bankrekeningen van Ornix en Firmeza op te heffen, toegang tot de bankrekeningen te verlenen, dan wel vrijgave te verlenen voor een bedrag van € 4.481,30 (Ornix) en € 218.780,45 (Firmeza), op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag met een maximum van € 50.000,- dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander met veroordeling van ING in de proces- en nakosten, met wettelijke rente. 3.2. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Ornix en Firmeza afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Ornix en Firmeza met tien grieven op. Omvang van het geschil in hoger beroep 3.3. Ten aanzien van de omvang van het geschil in hoger beroep geldt het volgende. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat Ornix en Firmeza kunnen leven met de beëindiging door ING van de klantrelatie en de bankrekeningen, zodat daarvan uitgaande het geschil alleen ziet op de uitbetaling van het saldo dat op deze rekeningen stond op het moment van de blokkering en beëindiging daarvan door ING. Het gaat om een bedrag van € 4.481,30 (Ornix), respectievelijk € 218.780,45 (Firmeza). 3.4. Mr. Vink heeft ter zitting in hoger beroep bevestigd dat het Ornix en Firmeza inderdaad niet gaat om het herstel van de klantrelatie met ING of het weer kunnen beschikken over de bankrekeningen. De vorderingen van Ornix en Firmeza zijn alleen erop gericht dat zij de in 3.3 genoemde bedragen uitbetaald krijgen. 3.5. Door partijen is ter zitting bevestigd dat de vraag of ING zich tegenover (onder anderen) Ornix en Firmeza tot een bedrag van € 178.015,- op verrekening kan beroepen, niet in het onderhavige geding voorligt. Dat geschilpunt is wel in de bodemprocedure aan de orde. 3.6. Uitgaande van het voorgaande geldt in hoger beroep hetzelfde als waarvan de voorzieningenrechter is uitgegaan, namelijk dat de door Ornix en Firmeza gevorderde voorzieningen neerkomen op de betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats als het bestaan en de omvang van de geldvordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen dient mede het door ING gestelde restitutierisico te worden betrokken. Wwft en informatieverplichtingen Ornix en Firmeza 3.7. Uitgangspunt voor de beoordeling is dat ING dient te voldoen aan de op haar rustende verplichtingen die voortvloeien uit de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). In artikel 3 Wwft is omschreven wanneer ING een cliëntenonderzoek dient uit te voeren. ING dient onder meer op grond van artikel 3 lid 2 onder d Wwft “een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die de instelling heeft van de cliënt en diens risicoprofiel, met zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen die bij de zakelijke relatie of de transactie gebruikt worden”. Artikel 5 lid 1 Wwft verbiedt ING transacties uit te voeren zolang het cliëntenonderzoek niet kan worden voltooid. Als ING met betrekking tot een zakelijke relatie niet kan voldoen aan de verplichtingen die op haar rusten uit hoofde van het uit te voeren cliëntenonderzoek, dient zij de zakelijke relatie te beëindigen (artikel 5 lid 3 Wwft). 3.8. Door Ornix en Firmeza is niet gemotiveerd bestreden dat op hen uit hoofde van de contractuele verhouding tussen partijen een informatieverplichting rust jegens ING. Die verplichting volgt uit artikel 2 ABV en is nader uitgewerkt in artikel 3 ABV: Artikel 2 – Zorgplicht Wij hebben een zorgplicht. U bent ook zorgvuldig tegenover ons en u mag van onze dienstverlening geen misbruik maken. 1. Wij zijn bij onze dienstverlening zorgvuldig en houden hierbij zo goed mogelijk rekening met uw belangen. Dit doen wij op een manier die aansluit bij de aard van de dienstverlening. (…) 2. U bent zorgvuldig tegenover ons en houdt zo goed mogelijk rekening met onze belangen. U werkt eraan mee dat wij onze dienstverlening correct kunnen uitvoeren en aan onze verplichtingen kunnen voldoen. Hiermee bedoelen wij niet alleen onze verplichtingen tegenover u, maar bijvoorbeeld ook verplichtingen die wij in verband met onze dienstverlening aan u hebben tegenover toezichthouders of fiscale of andere (nationale, internationale of supranationale) autoriteiten. U geeft ons, als wij daarom vragen, de informatie en documentatie die wij daarvoor nodig hebben. Als het u duidelijk moet zijn dat wij die informatie of documentatie nodig hebben, geeft u die uit uzelf. U mag onze diensten of producten alleen gebruiken waarvoor ze zijn bedoeld en hiervan geen misbruik (laten) maken. Denkt u bij misbruik bijvoorbeeld aan strafbare feiten of activiteiten die schadelijk zijn voor ons of onze reputatie of die de werking en betrouwbaarheid van het financiële stelsel kunnen schaden. Artikel 3 – Activiteiten en doeleinden Wij vragen u om informatie om misbruik te voorkomen en risico’s te beoordelen. 1. Banken hebben een sleutelrol in het nationale en internationale financiële stelsel. Helaas wordt onze dienstverlening soms misbruikt, bijvoorbeeld voor het witwassen van geld. Wij willen misbruik voorkomen en moeten dit volgens de wet ook doen. Wij hebben hiervoor informatie van u nodig. De informatie kan bijvoorbeeld ook nodig zijn voor de beoordeling van onze risico’s of het goede verloop van onze dienstverlening. Daarom informeert u ons, als wij dat vragen, in ieder geval over: a.
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.