ECLI:NL:GHAMS:2021:2822

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.299.122/01 KG zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/703082 / KG ZA 21-474 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 september 2021 inzake [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat: mr. M.J.N. Koek te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerder in het incident, niet verschenen. Partijen worden hierna de moeder en de vader genoemd. 1Het geding in hoger beroep De moeder is bij dagvaarding van 19 augustus 2021 in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (verder: de voorzieningenrechter) van 22 juli 2021 onder bovenstaand zaak-/ rolnummer gewezen tussen de vader als eiser en de moeder als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven en op de voet van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een vordering dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zal worden geschorst totdat het hof op de grieven zal hebben beslist. Op de eerst dienende dag heeft de moeder overeenkomstig de appeldagvaarding geconcludeerd. Tegen de vader is verstek verleend. Bij H6-formulier van 13 september 2021 heeft de moeder ten behoeve van de hoofdzaak producties overgelegd. In het incident is arrest gevraagd. 2Beoordeling in het incident 2.1 Het gaat hier - samengevat en voor zover in het incident van belang - om het volgende. De moeder en de vader zijn ex-echtgenoten. Zij hebben een minderjarige dochter [minderjarige] (hierna: [X] ), geboren op [geboortedatum] 2013. Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over [X] . [X] heeft haar hoofdverblijfplaats bij de moeder. Aan de zorgregeling die partijen in onderling overleg waren overeengekomen, wordt sinds enige tijd geen uitvoering meer gegeven. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter op vordering van de vader bepaald dat voorlopig, totdat een bodemrechter anders beslist of partijen gezamenlijk anders overeenkomen, een zorgregeling geldt waarbij de vader iedere woensdagmiddag uit school (bedoeld wordt: als [X] uit school komt) tot 19.00 uur, alsmede iedere zaterdag van 9.00 uur tot 19.00 uur, omgang zal hebben met [X] , waarbij [X] telkens door de vader wordt gehaald en gebracht, en dat voor het eerst uitvoering aan deze zorgregeling zal worden gegeven op zaterdag 24 juli 2021. De voorzieningenrechter heeft het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de kosten tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, en het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.2 Ter onderbouwing van haar incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis heeft de moeder, kort gezegd, het volgende aangevoerd. De zorgregeling waaraan zij haar medewerking moet verlenen is in strijd met de zwaarwegende belangen van [X] , zodat de moeder belang heeft bij schorsing. De omgang levert ernstig nadeel op voor de geestelijke en/of lichamelijke ontwikkeling van [X] . Ook kan de hulpverlening, hoewel de moeder zich conform de ter zitting gemaakte afspraak heeft gewend tot het Ouder- en Kindteam (OKT), niet van start gaan, omdat de vader geen contact opneemt met het OKT. Hieraan is de voorzieningenrechter voorbij gegaan. Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter zonder nader onderzoek naar de opvoedsituatie bij de vader vastgesteld dat er geen contra-indicaties bestaan om een voorlopige omgangsregeling te bepalen en de hulpverlening, waardoor meer zicht kan komen op de thuissituatie van de vader en de bestaande zorgen, niet afgewacht. 2.3 Bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, waarin over de uitvoerbaarheid bij voorraad ongemotiveerd is beslist, stelt het hof het volgende voorop (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij de afweging van de betrokken belangen kan aanleiding zijn ook de belangen van de minderjarigen te betrekken. Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(

1. en)berust(
2. en)op een kennelijke misslag. 2.4 Het hof stelt voorop dat partijen gezamenlijk het gezag hebben over [X] . Uitgangspunt is dat [X] recht heeft op en belang heeft bij omgang met allebei haar ouders, in dit geval ook met haar vader. Dit recht wordt gewaarborgd door het in artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) neergelegde recht op eerbieding van privé-, familie- en gezinsleven. Ook de vader heeft in beginsel recht op omgang met [X] , zodat het belang van de vader bij de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis is gegeven. Op grond van artikel 1:253a lid 2 BW kan de rechter een regeling vaststellen over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Krachtens artikel 1:377a BW heeft een kind recht op omgang met zijn ouders, tenzij sprake is van een ontzeggingsgrond zoals in het geval dat omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind of in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. De moeder heeft naar het oordeel van het hof niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er omstandigheden zijn die meebrengen dat haar belang bij behoud van de bestaande situatie zolang niet op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de vader bij de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Dat de omgang - zoals de moeder stelt - ernstig nadeel oplevert voor de geestelijke en/of lichamelijke ontwikkeling van [X] dan wel in strijd is met zwaarwegende belangen van [X] , is niet aannemelijk geworden. De moeder heeft namelijk verzuimd deze stelling voldoende te onderbouwen en met (objectief) bewijs te staven of anderszins aannemelijk te maken. Wat betreft het opstarten van de hulpverlening bij het OKT blijkt uit overweging 4.7 van het bestreden vonnis dat de voorzieningenrechter ervan is uitgegaan dat de vader zo spoedig mogelijk na de vakantie het contact met het OKT tot stand zal laten komen. Blijkens een e-mail van de moeder aan Veilig Thuis van 12 september 2021 heeft op 7 september 2021 een gesprek met de ouders plaatsgevonden bij het OKT. De moeder schrijft in de e-mail onder andere dat het gesprek niet zo goed is verlopen, en dat zij er samen niet uitkomen. Echter, een nadere onderbouwing van deze stelling of informatie omtrent het vervolgtraject ontbreekt. Voor zover de moeder de onderhavige incidentele vordering baseert op inhoudelijke bezwaren tegen het bestreden vonnis, heeft te gelden dat het hof in het kader van dit incident niet op die bezwaren kan ingaan en dat thans op het oordeel in de hoofdzaak niet kan worden vooruitgelopen. Niet gebleken is dat het bestreden vonnis op een kennelijke misslag berust. De onder 2.2 weergegeven stellingen van de moeder leiden niet tot het oordeel dat dit het geval is. Op grond van een en ander oordeelt het hof dat er geen - door de moeder aangevoerde - omstandigheden zijn die kunnen rechtvaardigen dat van het hiervoor onder 2.3 opgenomen uitgangspunt wordt afgeweken, zodat de incidentele vordering van de moeder tot schorsing van de tenuitvoerlegging moet worden afgewezen. in de hoofdzaak 2.5 Nu de moeder ook reeds in de hoofdzaak arrest heeft gevraagd, zal de zaak naar de rol worden verwezen voor dagbepaling arrest. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 3Beslissing Het hof: in het incident: wijst de vordering af; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van 12 oktober 2021 voor dagbepaling arrest; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J. Jonkers en T.A.M. Tijhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 september 2021.