ECLI:NL:GHAMS:2021:2832

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerken 19/00872 en 19/00873 30 september 2021 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X B.V.] , gevestigd te [Z] , belanghebbende, gemachtigden: mr. J.C. Brouwer (Allen & Overy te Amsterdam) en mr. E.B. van der Stok (Freshfields Bruckhaus Deringer te Amsterdam), en op het incidenteel hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur, tegen de uitspraak van 5 juni 2019 in de zaken met kenmerken HAA 16/1410 en HAA 16/1411 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 28 februari 2014 voor het boekjaar lopend van 1 oktober 2007 tot en met 30 september 2008 (2007/08) aan belanghebbende een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (hierna: de navorderingsaanslag 2007/08 respectievelijk Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 31.191.339. Daarbij is € 1.462.115 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.1.2. De inspecteur heeft met dagtekening 27 februari 2015 voor het boekjaar lopend van 1 oktober 2008 tot en met 30 september 2009 (2008/09) aan belanghebbende een navorderingsaanslag Vpb opgelegd (hierna: de navorderingsaanslag 2008/09), berekend naar een belastbaar bedrag van € 31.227.984. Daarbij is € 1.667.930 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.2. De inspecteur heeft – na daartegen gemaakte bezwaren – bij uitspraak van 5 februari 2016 de navorderingsaanslagen en beschikkingen heffingsrente gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld. 1.3. De rechtbank heeft bij uitspraak van 5 juni 2019 als volgt op de beroepen beslist (belanghebbende wordt daarin, evenals in de hierna in de uitspraak aangehaalde onderdelen van de uitspraak van de rechtbank, aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’): “ De rechtbank: - verklaart de beroepen ongegrond; - wijst het verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn toe; - veroordeelt verweerder tot vergoeding van de aan de bezwaarfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op een bedrag van € 281,25; - veroordeelt de Minister tot vergoeding van de aan de beroepsfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op een bedrag van € 1.218,75; - veroordeelt de Minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.070; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.070; - draagt de Minister op de helft van het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden, zijnde € 167, en - draagt verweerder op de helft van het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden, zijnde € 167.” 1.4. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak op 15 juli 2019 hoger beroep bij het Hof ingesteld en dat bij brief van 12 september 2019 aangevuld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend met 9 bijlagen; op verzoek van het Hof heeft de inspecteur van bijlage 1 (ingediend op een usb-stick) ook een papieren exemplaar ingediend. Zowel de usb-stick als het papieren exemplaar zijn naar de wederpartij verzonden. 1.5. De inspecteur heeft op 28 oktober 2019 (gelijktijdig met het indienen van voormeld verweerschrift) incidenteel hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 1.6. Belanghebbende heeft (tegelijk met het indienen van voormeld verweerschrift) een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend. 1.7. Belanghebbende heeft bij brief van 18 februari 2021 een nader stuk ingediend. 1.8. Op 1 maart 2021 heeft het Hof partijen per e-mail geïnformeerd over de door het Hof gewenste behandeling van de zaak ter zitting. In dit verband hebben de inspecteur en belanghebbende op 2 maart 2021 per e-mail afbeeldingen ingediend teneinde deze ter zitting nader toe te lichten. 1.9. Partijen hebben voor de zitting pleitnota’s ingediend, de inspecteur op 26 februari 2021 en belanghebbende op 2 maart 2021. 1.10. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 maart 2021 en is aan het eind van deze zitting gesloten. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 1.11. Bij brief van het Hof van 8 maart 2021 heeft het Hof het onderzoek heropend en is belanghebbende in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten over een ter zitting gerezen kwestie. 1.12. Belanghebbende heeft gereageerd bij brief van 8 april 2021. De inspecteur heeft op deze brief gereageerd bij brief van 23 april 2021. Op 3 en 4 mei 2021 hebben belanghebbende respectievelijk de inspecteur het Hof toestemming gegeven uitspraak te doen zonder nadere zitting. Bij brieven van de griffier van 20 mei 2021 is aan partijen medegedeeld dat het Hof het onderzoek heeft gesloten. 2 2. Feiten 2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld: “2.1. Eiseres is een in Nederland gevestigde joint-venturevennootschap waarmee de samenwerking tussen de banken [B bank] (hierna: [B bank] ) en [C bank] is vormgegeven. Op het moment dat de structuur aanvangt, bevinden zich geen activiteiten of beleggingen in eiseres. De statutaire directeuren zijn de heren [E] en [F] (namens [C bank] ), alsmede [B bank Management B.V.] (namens [B bank] ). Eiseres heeft geen werknemers in dienst gehad. 2.2. [C bank] (hierna ook: [C bank] ) is een Franse bank die zich richt op zakelijke en particuliere klanten. Daarnaast is deze financiële instelling actief als investeringsbank. [A bank] (hierna: [A bank] ) is een 100%-dochter van [C bank] en gevestigd in Luxemburg. [A bank] valt als bank onder toezicht van de Luxemburgse toezichthouder. De vier voornaamste activiteiten van [A bank] bestaan uit Private Banking, Market Activities, Services for Corporate Clients en Securities Services. In 2006 had [A bank] circa 1.600 werknemers in dienst en in 2007 1.900, waarvan de meesten in Luxemburg werkzaam waren. [A bank] beheerde in 2006 een vermogen van ruim € 38 miljard en in 2007 ruim € 40 miljard. [A bank] heeft eiseres met een grote hoeveelheid vreemd vermogen gefinancierd en voor een gering deel met kapitaal. 2.3. [B bank] is een Nederlandse bank, gevestigd in [V] , die zich richt op zakelijke en particuliere klanten. De zakelijke activiteiten omvatten een combinatie van advisering, financiering en investering. [B bank] heeft eiseres met een grote hoeveelheid eigen vermogen gefinancierd. De structuur 2.4. [A bank] heeft eiseres gekocht als een bestaande Nederlandse plankvennootschap. De investeringsstructuur is vervolgens in twee tranches geïmplementeerd. De eerste tranche, de aanvang van de structuur, is op 17 augustus 2006 geïmplementeerd. De tweede tranche is op 14 maart 2007 geïmplementeerd. Eerste tranche (en aanvang) van de structuur 2.5. In de maand augustus van 2006 worden contracten afgesloten die onderdeel uitmaken van een ‘transaction bible’, die naar elkaar verwijzen en die onderling samenhangen. 2.6. Op 17 augustus 2006 heeft [A bank] 10.173.068 A-aandelen volgestort in eiseres ( [A bank] had al de eerste 18.000 A-aandelen, zodat het totaal 10.191.068 beloopt) met een nominale waarde van € 1 per aandeel (zonder agio). [B bank] heeft 536.372 B-aandelen volgestort in eiseres met een nominale waarde van € 1 per aandeel. Daarnaast heeft [B bank] € 424.463.628 op haar B-aandelen als agio gestort. In totaal heeft [B bank] dus € 425.000.000 op haar B-aandelen gestort. Gelet op de verhoudingen van het nominale aandelenkapitaal heeft [A bank] een belang van 95% en [B bank] een belang van 5% in eiseres. Aan de A- en B-aandelen waren geen speciale stem- of vetorechten verbonden. 2.7. Op 17 augustus 2006 verstrekt [A bank] de volgende leningen aan eiseres: - een Super Senior Loan van € 75.000.000 met een rente gelijk aan de twaalfmaands Euribor plus 15 basispunten en een looptijd tot 17 augustus 2015; - een Senior Limited Recourse Loan van € 410.000.000 met een rente van 4,376% en een looptijd tot 17 augustus 2015; - een Junior Limited Recourse Loan van € 5.000.000 met een rente van 5,176% en een looptijd tot 17 augustus 2015. 2.8. Ten aanzien van het recht van betaling was de Super Senior Loan preferent ten opzichte van de Senior Limited Recourse Loan, die weer preferent was ten opzichte van de Junior Limited Recourse Loan. De Senior en Junior Limited Recourse Loans, tezamen met de in 2007 als onderdeel van de tweede tranche verstrekte Senior B Limited Recourse Loan (zie hierna), worden hierna gezamenlijk aangeduid als de Limited Recourse Loans. 2.9. De leningsovereenkomsten van de leningen van [A bank] aan eiseres bepalen dat de leningen worden verstrekt voor de ‘own corporate purposes’ van eiseres (zie artikel 2(

1. c)van de leningsovereenkomsten van de betreffende Limted Recourse Loans en de Super Senior Loan). 2.10. Eiseres gebruikte de middelen die zij verkreeg om: (
2. i)€ 500 miljoen te investeren in een door derden uitgegeven, in euro gedenomineerde, obligatieportefeuille (hierna: de [X] -portefeuille). De obligaties in de [X] -portefeuille waren geselecteerd om te voldoen aan de criteria van de [V bank] ( [V bank] ) voor ‘gesecuritiseerde leningen’. Dit houdt in dat de obligaties gebruikt konden worden als onderpand voor een pandovereenkomst om financiering te verkrijgen van de [V bank] . De [X] -portefeuille werd beheerd door de directie van [X] en onderhouden door [C bank] . Voor het wijzigen van de [X] -portefeuille was de unanieme instemming vereist van de aandeelhouders van eiseres. De [X] -portefeuille bestond uit obligaties (floating rate notes) met een credit rating van de drie voornaamste rating bureaus (Standard & Poor’s, Moody’s en Fitch) van ten minste AA-/Aa3. De obligaties waren gedenomineerd in euro en hadden een variabele rente van Euribor plus een bepaalde marge. De hoogte van de marge hing af van de specifieke credit rating van de uitgevende bank. De obligaties in de [X] -portefeuille hadden alle een looptijd van 3 jaar of korter en waren uitgegeven door de volgende Europese bankinstellingen: [D bank] € 75.000.000 [E bank] € 75.000.000 [F bank] € 65.000.000 [G bank] € 70.000.000 [H bank] € 75.000.000 [I bank] € 75.000.000 [J bank] € 65.000.000 Totaal € 500.000.000 Eiseres hield de [X] -portefeuille op een effectenrekening bij [A bank] . Teneinde de obligaties gescheiden te houden van de overige activa van [A bank] gingen [X] en [A bank] een ‘fiduciairy deposit agreement’ aan voor een bedrag van € 500 miljoen. Deze € 500 miljoen is voor € 425 miljoen afkomstig uit de kapitaalstoring van [B bank] en voor € 75 miljoen uit de Super Senior Loan van [A bank] . Eiseres heeft aan [A bank] de opdracht gegeven om genoemde [X] -portefeuille aan te kopen. Eiseres heeft volgens dit contract het recht de [X] -portefeuille op te vragen en uit te lenen onder een securities lending transactie (zie nader hierna inzake securities lending). (
3. ii)€ 425 miljoen te investeren in een combinatie van door [C bedrijf] , een Luxemburgse dochtervennootschap van [A bank] (hierna: [C bedrijf] ), uitgegeven Gewone Aandelen en Preferente Aandelen (zie hierna inzake verwerving aandelen [C bedrijf] ). 2.11. [C bedrijf] is als volgt gefinancierd:
4. i)[A bank] en een gelieerde vennootschap, [D bedrijf] (hierna: [D bedrijf] ), hadden respectievelijk 15.450 en 50 Gewone Aandelen van € 2 nominaal in [C bedrijf] . Op 9 augustus 2006 besloot de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [C bedrijf] tot de uitgifte aan [A bank] van 166.318 Gewone Aandelen (dus uitbreiding van belang [A bank] naar 181.768 Gewone Aandelen) en 45.455 Preferente Aandelen met een nominale waarde van € 2 per aandeel en een agioverplichting op de Preferente Aandelen van € 425.045.613. De Preferente Aandelen zijn ‘redeemable’ en het agio op de Preferente Aandelen wordt na negen jaar terugbetaald. [A bank] stortte een bedrag van € 425.469.169 als kapitaal (waarvan agio € 425.469.159) in contanten op één uitgegeven aandeel met een nominale waarde van € 10 in [E bedrijf] , een Franse kasgeldvennootschap. [A bank] heeft aan haar totale stortingsverplichting op de Gewone en Preferente Aandelen [C bedrijf] voldaan door de aandelen in [E bedrijf] , ter waarde van € 425.469.159, in te brengen in [C bedrijf] . [E bedrijf] heeft vervolgens haar aandelenkapitaal verminderd door haar volledige agio ten bedrage van € 425.469.159 in contanten aan [C bedrijf] terug te betalen.
5. ii)[A bank] verstrekte op 17 augustus 2006 aan [C bedrijf] een Senior Unsecured Loan van€ 175.000.000 met een vaste rente van 4,176%. Op 11 december 2006 werd besloten dat deze lening zou worden terugbetaald op 29 december 2006. Op deze datum is een Profit Sharing Bond uitgegeven door [C bedrijf] aan [A bank] ter grootte van € 175.000.000 met een winstdelende rente. De winstdelende rente bestaat uit een geringe vaste rente en 99% van [C bedrijf] ’s cumulatieve winsten voor belasting, nadat de vergoeding op de door eiseres gehouden Preferente Aandelen is voldaan. De Profit Sharing Bond had een looptijd van 5 jaar. De Profit Sharing Bond was na afloop aflosbaar tegen het oorspronkelijke uitgiftebedrag, maar in het geval van een eerdere vereffening van [C bedrijf] zou de houder van de Profit Sharing Bond ook gerechtigd zijn tot 99% van het overigens aan de aandeelhouders van [C bedrijf] ter beschikking staande batige liquidatiesaldo, waarbij deze ‘liquidatiebonus’ – maar niet de hoofdsom – achtergesteld was aan de terugbetaling van het nominaal aandelenkapitaal en de agiostorting op de Preferente Aandelen. 2.12. Als gevolg van het door [E bedrijf] terugbetaalde agio van € 425.469.159 en de door [A bank] versterkte Senior Unsecured Loan van € 175.000.000, beschikte [C bedrijf] over een bedrag van € 600.500.159 aan kasmiddelen ( [C bedrijf] beschikte reeds over € 31.000 aan kasmiddelen wegens storting op Gewone Aandelen). Deze kasmiddelen wendde [C bedrijf] aan voor de aanschaf van door derden uitgegeven obligaties (hierna: de [C bedrijf] -portefeuille). De [C bedrijf] -portefeuille bestond uit obligaties (floating rate notes) met een credit rating van de rating bureaus Standard & Poor’s, Moody’s, en Fitch van ten minste A/A2. De obligaties waren alle gedenomineerd in euro en hadden een variabele rente van Euribor met een zekere marge. De hoogte van de marge hing af van de specifieke credit rating van de uitgevende bank De [C bedrijf] -portefeuille bestond uitsluitend uit schuldpapier en niet uit aandelenbelangen. De obligaties in de [C bedrijf] -portefeuille waren uitgegeven door de volgende Europese financiële instellingen: [K bank] € 25.000.000 [L bank] € 50.500.000 [M bank] € 50.000.000 [N bank] € 100.000.000 [O bank] € 100.000.000 [W bank] € 100.000.000 [P bank] € 50.000.000 [Q bank] € 100.000.000 [R bank] € 25.000.000 Totaal € 600.500.000 2.13. Eiseres heeft op 17 augustus 2006 de 50 Gewone Aandelen van [D bedrijf] verworven voor € 100 in contanten en van [A bank] 27.273 Gewone Aandelen en de 45.455 Preferente Aandelen voor een bedrag van € 425.191.169. [A bank] behield de overige 154.495 Gewone Aandelen. Eiseres verkreeg zodoende een 15% nominaal belang in [C bedrijf] en [A bank] behield daarin een 85% nominaal belang. 2.14.1. Als houder van de Preferente Aandelen [C bedrijf] was eiseres gerechtigd tot een jaarlijks cumulatief preferent dividend, berekend over het totaal van de nominale waarde van de Preferente Aandelen en het aan de Preferente Aandelen verbonden agio. Het preferente dividend werd voor de eerste keer betaalbaar gesteld op 30 september 2006. Daarna werden interim preferente dividenden betaalbaar gesteld op of rond 30 september in elk kalenderjaar. De preferente dividenden konden niet worden uitgekeerd en werden niet uitgekeerd voor zover een dergelijke uitkering de voor uitkering beschikbare reserves overeenkomstig het vennootschapsrecht van Luxemburg te boven ging. De houders van de Gewone Aandelen waren gerechtigd tot het restant van [C bedrijf] ’s winst over enig boekjaar, maar aan de houders van Gewone Aandelen werd geen dividend uitgekeerd tot alle preferente dividenden van de houders van Preferente Aandelen van het huidige jaar en de voorgaande jaren waren betaald. 2.14.2. Artikel 6 van de Statuten van [C bedrijf] bepaalde dat de Preferente Aandelen alleen konden worden afgelost (ingetrokken) met de toestemming van de algemene vergadering van de houders van Preferente Aandelen. [C bedrijf] kon niet eenzijdig besluiten de Preferente Aandelen in te trekken. 2.14.3. De Preferente Aandelen worden in Luxemburg juridisch en commercieel als kapitaal beschouwd en fiscaal als vreemd vermogen. Voor fiscale doeleinden is de vergoeding op de Preferente Aandelen op het niveau van [C bedrijf] derhalve aftrekbaar in Luxemburg. 2.14.4. Op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [C bedrijf] op 16 augustus 2006 werd besloten om het preferente dividend op de Preferente Aandelen vast te stellen op 4,176% van de waarde van de Preferente Aandelen (inclusief agio), welke waarde op dat moment € 425.136.523 bedroeg. 2.15. [C bedrijf] is met [A bank] opgenomen in een Luxemburgse ‘intégration fiscale’ (artikel l64bis L’impôt sur le revenu; LIR). Dit regime bewerkstelligt dat de zelfstandig bepaalde resultaten van de dochtervennootschappen met vennootschapsbelasting (Limpôt sur le revenu des collectivités) worden belast op het niveau van de moedermaatschappij. Datzelfde geldt voor de gemeentelijke bedrijfsbelasting (impôt commercial communal). [C bedrijf] berekende dus haar eigen belastbare winst en stelde haar eigen belastingaangifte op als ware zij zelfstandig belastingplichtige. Onderlinge betalingen, zoals rentebetalingen aan [A bank] en swapbetalingen aan of ontvangen van [A bank] , werden opgenomen in de belastbare winst van beide entiteiten. In dat kader zijn [A bank] en [C bedrijf] een Tax Sharing Agreement aangegaan, waarin wordt afgesproken dat [C bedrijf] de belasting - die ze verschuldigd zou zijn geweest over haar commerciële winst bij afwezigheid van de ‘intégration fiscale’ - verschuldigd is aan [A bank] . [C bedrijf] heeft tijdens de periode van de joint venture (van 2006 tot en met 2009) geen fiscale verliezen geleden. 2.16. Het ‘limited recourse’-karakter van de door [A bank] aan eiseres verstrekte Limited Recourse Loans bestaat eruit dat terugbetaling van hoofdsom plus aangegroeide en lopende (‘outstanding’) rente beperkt is tot hetgeen eiseres op de Preferente Aandelen in [C bedrijf] ontvangt. Voor zover de jaarlijkse ontvangsten op de Preferente Aandelen onvoldoende zijn voor de betaling van de rente op de Limited Recourse Loans, wordt dat bijgeschreven. Als bij de terugbetaling van het kapitaal op de Preferente Aandelen in combinatie met de vergoeding op de Preferente Aandelen onvoldoende middelen zijn ontvangen om aan de verplichtingen uit hoofde van de Limited Recourse Loans te voldoen, dan vervalt het recht (‘entitlement’) van [A bank] op dat deel van de hoofdsom en de rente op de Limited Recourse Loans. De overeenkomsten betreffende de Limited Recourse Loans bepalen het volgende in artikel 4.3 met betrekking tot deze beperkte (terug)betalingsverplichtingen: “Any repayment of the principal of the Loan plus any accrued and outstanding Interest, also pursuant to Clause 8, shall be limited to: (
6. i)in respect of the principal of the Loan, the aggregate amount of proceeds deriving from any cancellation, redemption and/or sale of the Preferred Shares and/or any distributions at the expense of the share premium reserve maintained for the holders of Preferred Shares, received by the Borrower on the Preferred Shares; and (
7. ii)in respect of the accrued and outstanding Interest, the aggregate amount of any coupons and/or dividends received by the Borrower on the Preferred Shares in the relevant running Interest Period; up to and including the date of repayment, without prejudice to the provisions of Clause 9. To the extent such aggregate amounts received by the borrower on the Preferred Shares are not sufficient to repay in full the principal of the Loan and any accrued and outstanding Interest, respectively, any entitlement of the Lender to be paid the balance of the principal of the Loan and/or any accrued and outstanding Interest, as the case may be, shall lapse as of the date of repayment.” In artikel 8 van de overeenkomsten betreffende de Limited Recourse Loans is bepaald dat in zogenoemde ‘events of default’ [A bank] directe terugbetaling van de verschuldigde bedragen kon eisen in overeenstemming met genoemd artikel 4, zodat de omvang hiervan werd beperkt tot hetgeen eiseres op de Preferente Aandelen had ontvangen. 2.17. Een drietal, op naam van [A bank] gestelde documenten genaamd ‘swift code’ vermeldt een bedrag aan extern ingeleende gelden die samen overeenkomen met het bedrag van de door [A bank] aan eiseres in de eerste tranche uitgeleende gelden (de Super Senior Loan en de Limited Recourse Loans). Swift code is de afkorting voor Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication code. De Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication is verantwoordelijk voor de registratie van swift codes. De swift code is een standaard format van Bank Identifier Codes (BIC) en vormt een unieke identificatiecode voor een bepaalde bank. Deze codes worden gebruikt bij het overboeken van geld tussen banken. Op genoemde drie swift codes staat een looptijd van 29 september 2006 tot 28 september 2007, en een tekst die verwijst naar de financiering van de Super Senior Loan en de Limited Recourse Loans. 2.18.1. Eiseres en [B bank] gingen een renteswapovereenkomst (‘interest rate swap’) aan onder de standaard ISDA Master Agreement. Deze overeenkomst werd aangegaan voor een periode van 9 jaar en was gebaseerd op een nominaal bedrag van € 425 miljoen en een vaste rente van 4,176%. Voor de periode oktober 2006-september 2007 was Euribor 3,706%, hetgeen lager was dan de vaste rente van 4,176%. Onder de swapovereenkomst diende [B bank] een swapbetaling te doen aan eiseres. Voor de periode 2007/2008 steeg Euribor naar 4,713% en voor 2008/2009 naar 5,471%. 2.18.2. [C bedrijf] en [A bank] zijn twee renteswapovereenkomsten aangegaan onder de standaard ISDA Master Agreement. Deze overeenkomsten werden aangegaan voor een periode van 9 jaar en waren gebaseerd op een nominaal bedrag van in totaal € 600,5 miljoen en een vaste rente van 4,176%. Voor de periode oktober 2006-september 2007 was Euribor 3,706%, hetgeen lager was dan de vaste rente van 4,176%. Onder de swapovereenkomst diende [A bank] een swapbetaling te doen aan [C bedrijf] . Voor de periodes 2007/2008 steeg Euribor naar 4,713% en voor 2008/2009 naar 5,471%. 2.18.3. Naast bovengenoemde renteswapovereenkomsten gingen eiseres en [B bank] respectievelijk [C bedrijf] en [A bank] voorwaardelijke renteswapovereenkomsten (‘contingent interest rate swaps’) aan voor dezelfde periode en tegen dezelfde nominale bedragen en dezelfde vaste rente, die van kracht zouden worden in geval van faillissement. 2.19. Eiseres leent vanaf 6 oktober 2006 de [X] -portefeuille ter waarde van€ 500.000.000 uit aan [B bank] . Daartoe zijn eiseres en [B bank] een Global Master Securities Lending Agreement (hierna: GMSLA) aangegaan. Deze GMSLA bepaalt onder welke voorwaarden individuele securities lending transacties mogelijk zijn. Uit de schedule bij de betreffende GMSLA blijkt dat eiseres en [B bank] overeenkomen dat voor de securities lending door [B bank] geen collateral wordt gegeven. [B bank] betaalt eiseres hiervoor een commitment fee van € 60.000 en een vergoeding van 15 basispunten over het nominale bedrag van de portefeuille. Als gevolg van de GMSLA had eiseres een kredietrisico van € 500 miljoen op [B bank] . Mocht zich een verlies voordoen, dan zou de eerste € 435 miljoen van dit verlies worden gedekt door het eigen vermogen van eiseres en vervolgens € 65 miljoen via het door [A bank] verstrekte vreemde vermogen. Derhalve bedroeg het totale indirecte kredietrisico van [A bank] op [B bank] € 75 miljoen (namelijk € 10 miljoen aan eigen vermogen en € 65 miljoen aan vreemd vermogen). Om zich te beschermen tegen dit kredietrisico, kocht [C bank] van [U bank] een eenjaars Credit Default Swap op [B bank] van € 75 miljoen. De premie voor deze Credit Default Swap was 21 basispunten voor de periode 1 oktober 2006-30 september 2007. Een gedeelte van deze premie werd vervolgens aan [B bank] doorbelast. [C bank] en [A bank] gingen een interne Credit Default Swap aan om het voordeel van de kredietbescherming over te dragen aan [A bank] . 2.20. In de Participation Agreement regelen [B bank] en [A bank] de verdeling van het dividend over de A- en B-aandelen van eiseres. Het dividend op de aandelen wordt volgens artikel 5.1 van de Participation Agreement als volgt berekend (eiseres is aangeduid als ‘ [X] ’): “ [A bank] and [B bank] agree that, out of the aggregate dividends over any financial year available for distribution by [X] to its Shareholders and subject to the provisions of Dutch law, [B bank] as holder of the B Shares shall be entitled to a primary dividend (the B Dividend Amount) equal to a proportion of the profits of [X] before taxation but after making certain adjustments for (
8. i)taxation in lieu of the taxation charge levied in [X] ’s accounts (the Substitute Tax Charge); and (
9. ii)costs and expenses incurred by [X] (the Net Income and Expense Adjustment). The B Dividend Amount over any financial year will be adjusted, as necessary, for any losses suffered on the Portfolio, the [X] Swap, the [X] Contingent Swap or the Securities Lending Agreement in such financial year. If for any reason the B Dividend Amount remains unpaid (in whole or in part), the deficit will be added to the B Dividend amount for the following financial year. For this purpose, the Substitute Tax Charge will be calculated as the sum of A plus B as follows: A =DTR x N x 30% x FR B=DTR x SLF x SLN x 30%, except for the period ending on 30 September 2006 when it shall be nil Where: DTR = Dutch corporate income tax rate for the relevant financial year. N = aggregate subscription price paid by [B bank] for its B Shares minus the aggregate repayments of share capital and/or share premium on the B Shares. FR = fixed rate applicable to the [X] Swap. SLF = Aggregate amount of fees due within the financial year under the Securities Lending Agreement divided by SLN, except for the period ending on 30 September 2006 when it shall be 12.269 basis points. SLN = securities lending notional amount under the Securities Lending Agreement. For this purpose, the Net Income and Expense Adjustment will be calculated as the sum of C minus D as follows: C = (SLF + PCM) x N D = OAE x 70% Where: OAE = annual forecast operating expenses of [X] as determined by the Management Board from time to time. PCM = average weighted credit margin applicable to the Portfolio. actual = the actual number of days for the financial year over the total number of days for the relevant 12 month period, being either 365 or 366, as the case may be. The B Dividend Amount in any financial year will therefore be calculated as follows: [(N x FR) – (A + B) + (C – D)] x actual/actual [A bank] and [F bedrijf] agree that, out of the aggregate dividends over any financial year available for distribution by [X] to its Shareholders, [A bank] as holder of the A Shares shall be entitled to any and all dividends remaining after payment of the B Dividend Amount (the A Dividend Amount).” Het dividend dat wordt betaald op de A-aandelen bestaat uit alles dat beschikbaar is voor uitkering ná uitbetaling van het ‘B Dividend Amount’ (‘A Dividend Amount’) (zie laatste zin van artikel 5.1 van de Participation Agreement). 2.21. In artikel 5.3 van de Participation Agreement is bepaald dat in geval van ontbinding en liquidatie van eiseres 425/435,19e deel van hetgeen beschikbaar is als liquidatie-uitkering wordt uitgekeerd op de B-aandelen van [B bank] (‘B Liquidation Amount’), en 10,19/435,19e deel op de A-aandelen van [A bank] (‘A Liquidation Amount’). Tweede tranche van de structuur 2.22. Op 14 maart 2007 wordt de tweede tranche van de structuur geïmplementeerd op een wijze vergelijkbaar met de eerste tranche. 2.23. [B bank] stortte € 325.054.013 als extra agio op haar B-aandelen in eiseres. 2.24. [A bank] verstrekt een Senior B Limited Recourse Loan aan eiseres voor € 325.000.000 met een rente van 4,288% en een looptijd tot 17 augustus 2015. De leningsovereenkomst bepaalt dat de lening wordt verstrekt voor de ‘own corporate purposes’ van eiseres. De limited recourse bepalingen van de Senior B Limited Recourse Loan zijn identiek aan de twee Limited Recourse Loans van 17 augustus 2006. 2.25. Wederom vermeldt een op naam van [A bank] gestelde swift code een bedrag aan extern ingeleende gelden van € 325.000.000. Op deze swift code staat een looptijd van 16 maart 2007 tot 28 september 2007, en een tekst die verwijst naar de financiering van de Senior B Limited Recourse Loan. Na afloop van de looptijd van deze swift code zijn er twee nieuwe swift codes voor de looptijd van 28 september 2007 tot 30 september 2008 (één voor een bedrag van € 490.000.011 en één voor een bedrag van € 325.020.000, samen € 815.020.011). En voor de periode van 30 september 2008 tot 30 september 2009 zijn er drie swift codes voor bedragen van € 153.216.750, € 220.900.000 en € 444.343.740 (samen € 818.470.490). 2.26. Eiseres breidde de [X] -portefeuille uit met in euro gedenomineerde derden-obligaties ten bedrage van € 325 miljoen met een looptijd van twee jaar. De obligaties konden worden gebruikt als onderpand teneinde financiering van de [V bank] te verkrijgen. De obligaties hadden een credit rating van Standard & Poor’s, Moody’s en Fitch, van ten minste AA-/Aa3 en werden uitgegeven door de volgende Europese financiële instellingen: [L bank] € 60.000.000 [W bank] € 75.000.000 [S bank] € 75.000.000 [K bank] € 65.000.000 [T bank] € 50.000.000 Totaal € 325.000.000 2.27. De financiering van [C bedrijf] gebeurt op vergelijkbare wijze als hierboven weergegeven in onderdeel 2.11 van deze uitspraak:
10. i)Op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van [C bedrijf] op 6 maart 2007 wordt besloten dat naast de bestaande 45.455 Preferente Aandelen (Class I Preferred Shares genaamd) 45.455 nieuwe Preferente Aandelen (Class II Preferred Shares) worden uitgeven met een nominale waarde van € 2 per aandeel. Tevens wordt besloten naast de bestaande 181.818 Gewone Aandelen 181.818 nieuwe Gewone Aandelen uit te geven met een nominale waarde van € 2 per aandeel. [A bank] heeft aan haar stortingsverplichting op deze 45.455 Class II Preferred Shares voldaan door de aandelen in [G bedrijf] , wederom een Franse kasgeldvennootschap, ter waarde van € 325.363.122 in te brengen (waarvan 324.908.557 in de vorm van agio). De inbreng van [G bedrijf] in [C bedrijf] is gevolgd door een terugbetaling van haar kapitaal ter grootte van € 325.054.013.
11. ii)[A bank] verhoogde haar Profit Sharing Bond aan [C bedrijf] met € 135 miljoen. 2.28. Het totaal van € 460.000.000 wendde [C bedrijf] aan voor de aanschaf van obligaties. Deze obligaties werden uitgegeven door de op Curaçao gevestigde [C bank] -groepsvennootschap [H bedrijf] Evenals de obligaties uit de eerste tranche betreffen het hier floating rate notes. Zij hebben een variabele rente. De minimale credit rating, zoals bepaald door Standard & Poor’s, Moody’s en Fitch, beliep wederom AA/Aa3. De obligaties noteren in euro’s, waardoor valutarisico’s waren uitgesloten. 2.29. Eiseres verwerft van [A bank] 27.273 Gewone Aandelen en 45.455 Preferente Aandelen in [C bedrijf] voor een bedrag in contanten van € 325.054.013; haar belang blijft 15% nominaal. 2.30. Op de buitengewone aandeelhoudersvergadering van [C bedrijf] op 15 maart 2007 wordt besloten dat het dividend op de Class II Preferred Shares wordt vastgesteld op 4,108% van de waarde van deze Preferente Aandelen (inclusief agio). 2.31. [A bank] en [C bedrijf] zijn een nieuwe Tax Sharing Agreement aangegaan die de Tax Sharing Agreement van 17 augustus 2006 vervangt en waarin wordt afgesproken dat [C bedrijf] de belasting - die ze verschuldigd zou zijn geweest over haar commerciële winst bij afwezigheid van de ‘intégration fiscale’ - verschuldigd is aan [A bank] . 2.32.1. Eiseres en [B bank] gingen een renteswapovereenkomst (‘interest rate swap’) aan onder de ISDA Master Agreement. Deze overeenkomst liep tot uiterlijk 18 augustus 2015 en was gebaseerd op een nominaal bedrag van € 325 miljoen en een vaste rente van 4,108%. Voor de periode maart 2007-september 2007 was Euribor 3,999% en moest [B bank] een swapbetaling aan eiseres doen. In de periode 2007/2008 steeg Euribor naar 4,713% en in 2008/2009 naar 5,470%. Beide percentages lagen ruim boven de vaste rente van 4,108%. 2.32.2. [C bedrijf] en [A bank] gingen onder de ISDA Master Agreement twee renteswapovereenkomsten aan voor een nominaal bedrag van in totaal € 460 miljoen en een rente van 4,108%. Voor de periode maart 2007-september 2007 was Euribor 3,999%. In de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009 steeg de Euribor tot ruim boven de vaste rente van 4,108% (zie hierboven). 2.32.3. Naast bovengenoemde renteswapovereenkomsten gingen eiseres en [B bank] respectievelijk [C bedrijf] en [A bank] voorwaardelijke renteswapovereenkomsten (‘contingent interest rate swaps’) aan voor dezelfde periode en tegen dezelfde nominale bedragen en dezelfde vaste rente. 2.33. De [X] -portefeuille tweede tranche ter waarde van € 325.000.000(= € 150.000.000 + € 175.000.00) wordt uitgeleend aan [B bank] onder de GMSLA. [B bank] betaalde daarvoor een commitment fee van € 200.000 en een securities lending fee ter grootte van 15 basispunten berekend over het nominale bedrag. 2.34. Partijen passen de Participation Agreement aan waarbij de dividenden op de A- en B-aandelen worden verdeeld op basis van vergelijkbare formules als weergegeven in onderdeel 2.20. 2.35. Na implementatie van de tweede tranche ‘loopt’ de structuur gedurende de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009. Einde van de structuur; beëindiging joint venture [A bank] en [B bank] 2.36. In artikel 12 van de Participation Agreement is vastgelegd hoe partijen de structuur kunnen beëindigen. In de brief van 11 september 2009 informeert [B bank] [A bank] dat ze haar investering in eiseres met ingang van 30 september 2009 wilde beëindigen. 2.37. Op 30 september 2009 heeft [A bank] voor een bedrag van € 750.044.013 de B-aandelen in eiseres van [B bank] gekocht. [A bank] heeft de B-aandelen in eiseres doorverkocht aan [I bedrijf] een Nederlandse dochter van [C bank] (hierna: [I bedrijf] ). [I bedrijf] financierde de aanschaf van de B-aandelen in eiseres grotendeels met een geldlening van [A bank] van € 710.000.000. Evenals bij eiseres deed zich bij [I bedrijf] de vraag voor of sprake was van winstdrainage in de zin van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). [I bedrijf] stelde, onder verwijzing naar Swift-documenten, dat [A bank] ter financiering van haar lening externe financiering van derden had aangetrokken van eveneens € 710.000.000. De inspecteur heeft niet betwist dat het derden-financiering betrof, maar achtte bewijs van parallelliteit onvoldoende. Wel achtte de inspecteur aannemelijk dat de door [I bedrijf] aan [A bank] betaalde rente in Luxemburg werd belast tegen een tarief hoger dan 10%. 2.38. Op 2 oktober 2009 heeft eiseres haar schulden aan [A bank] ingelost ter grootte van € 815.000.000 (de Super Senior Loan van € 75.000.000 en de Limited Recourse Loans van in totaal € 740.000.000). 2.39. Eiseres treedt op 30 oktober 2010 in liquidatie en wordt per 31 december 2010 ontbonden. [I bedrijf] is aangewezen als vereffenaar. Aanslagregeling 2.40. Eiseres heeft op 5 november 2009 aangifte Vpb 2007/2008 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 5.307 en op 17 maart 2010 aangifte Vpb 2008/2009 naar een belastbaar bedrag van € 126.980. In deze aangiften is een rentelast c.q. vrijgesteld deelnemingsresultaat verantwoord ten bedrage van € 31.186.032 (2007/2008) en € 31.101.004 (2008/2009). 2.41. Verweerder heeft met dagtekening 20 februari 2010 respectievelijk 24 april 2010 de aanslagen Vpb over deze jaren automatisch opgelegd conform de ingediende aangiften. 2.42. Begin 2012, bij de beoordeling van een aangifte van [B bank] , merkte verweerder een belang op van 5% in een Nederlandse besloten vennootschap ter waarde van € 750.000.000. Navraag bij [B bank] wees uit dat dit belang onderdeel uitmaakte van de [X] -structuur. Op 9 februari 2012 vindt daarover de eerste bespreking plaats tussen [B bank] en verweerder. 2.43. Bij brief van 28 september 2012 kondigt verweerder een deelonderzoek bij [B bank] aan naar de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op het belang van [B bank] in eiseres. 2.44. Verweerder heeft vervolgens met dagtekening op 28 februari 2014 de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 opgelegd. [I bedrijf] en [A bank] hebben de rechtbank Amsterdam op 15 oktober 2014 verzocht de vereffening van eiseres te heropenen. Op 4 december 2014 is de vereffening van eiseres heropend. De navorderingsaanslag Vpb 2008/2009 werd op 27 februari 2015 opgelegd. De correcties in de navorderingsaanslagen bestaan uit de door eiseres aangegeven rentelast/vrijgesteld deelnemingsresultaat ten bedrage van € 31.186.032 (2007/2008) en € 31.101.004 (2008/2009).” De hiervoor vermelde feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Het Hof zal eveneens van deze feiten uitgaan en voegt daar nog de volgende feiten aan toe. 2.2. In de akte van statutenwijziging van belanghebbende van 17 augustus 2006 is onder meer het volgende vermeld: “Artikel 12. Directeuren.12.1. De directie bestaat uit drie directeuren, en wel twee directeuren A en één directeur B. De algemene vergadering kan de titel van Voorzitter verlenen aan één van de directeuren A. (…)12.2. Directeuren worden benoemd door de algemene vergadering. Met betrekking tot de benoeming van directeuren gelden de volgende voordrachtsrechten:- directeuren A worden benoemd op voordracht van de vergadering van houders van A-aandelen; en- directeuren B worden benoemd op voordracht van de vergadering van houders van B-aandelen, (…)Artikel 13. Bestuurstaak, besluitvorming en taakverdeling.(…)13.7 In de besluitvorming van de directie heeft iedere directeur een stem.13.8 Voor zover de wet of deze statuten niet anders bepalen, worden alle besluiten van de directie genomen bij meerderheid van de uitgebrachte stemmen, zonder dat een quorum is vereist.13.9 (
12. a)Besluiten van de directie omtrent:(
13. i)de Portfolio, waaronder mede begrepen maar niet beperkt tot, het verkrijgen, het wijzigen van de samenstelling, het vergroten, verkleinen of (geheel of gedeeltelijk) vervreemden daarvan en het aangaan van, het wijzigen en beëindigen van enige overeenkomst (waaronder mede begrepen maar niet beperkt tot effectenleenovereenkomsten) met betrekking tot de Portfolio;(
14. ii)bestaande of toekomstige leningen of het uitlenen van gelden door de vennootschap;(…)(vii) elke (andere) kwestie die materiele effecten kan hebben op (toekomstige) rechten en verplichtingen van de houders van B-aandelen[;kunnen] slechts met algemene stemmen worden genomen in een vergadering, waarin ten minste één directeur A en de directeur B aanwezig of vertegenwoordigd is. (…)”. 2.3.1. In het beroepschrift in eerste aanleg van belanghebbende is onder meer het volgende vermeld (zie ook uitspraak rechtbank onder 2.37): “Met betrekking tot de rentebetalingen die [I bedrijf] aan [A bank] heeft gedaan in de periode 2009-2010 is een discussie ontstaan met de inspecteur (…) Nadat [I bedrijf] de inspecteur twee verklaringen van de Luxemburgse inspecteur had verstrekt, waarin werd bevestigd dat de door [I bedrijf] betaalde rente werd belast bij [A bank] (zie Bijlage 11 voor de twee verklaringen die gelijk zijn aan het certificaat dat [X] heeft ontvangen van de Luxemburgse belastingdienst op 14 april 2016 voor rente betaald aan [A bank] in de jaren 2007 t/m 2009, zie Bijlage 12), heeft de inspecteur ingestemd met de door [I bedrijf] ingenomen positie en de aftrek van de rente op de [A bank] -lening toegestaan.” 2.3.2. Tot de onder 2.3.1 vermelde Bijlage 11 behoort een Certificate van 2 september 2014 waarin onder meer het volgende is opgenomen (de tekst is tweetalig, Frans en Engels; hierna is de Engelse tekst weergegeven): “The Tax Authorities of LUXEMBOURG certify thatto the best of their knowledge [ [A bank] ]is a resident of the Grand-Duchy of LUXEMBOURGis subject to corporate income tax without any possibility of an option or being exemptthe standard tax rate applicable in Luxembourg-City, including the corporate income tax, the employment fund surtax and the municipal business tax, being 28,59%does not utlilize carried forward corporate tax losses or foreign tax credits in respect of any prior period for the taxation year ended 31/12/2010” en in een ‘Certificate of Residence’ van 2 september 2015: “The Tax Authorities of LUXEMBOURG certify that to the best of their knowledge [ [A bank] ]is a resident of the Grand-Duchy of LUXEMBOURGis subject to corporate income tax without any possibility of an option or being exemptthe interest income arising on the undermentioned loans granted by [ [A bank] ] to [I bedrijf] was included in its 2010 taxable base and fully submitted to taxation- a loan of 710.000.000,00 € dated 29 October 2009 (in connection with the acquisition of a participation in [belanghebbende]” 2.3.3. Tot de onder 2.3.1 vermelde Bijlage 12 behoort een Certificate of Residence van 14 april 2016 waarin onder meer het volgende is opgenomen (de tekst is tweetalig, Frans en Engels; hierna is de Engelse tekst weergegeven): “The Tax Authorities of LUXEMBOURG certify that to the best of their knowledge [ [A bank] ]is a resident of the Grand-Duchy of LUXEMBOURGis subject to corporate income tax for the taxation years ending 31 December 2007, 31 December 2008 and 31 December 2009 without any possibility of an option or being exempt does not utlilize carried forward corporate tax losses or foreign tax credits in respect of any prior period the interest income arising on the undermentioned loans granted by [ [A bank] ] to [belanghebbende] and the result of the two interest rate swaps with [ [C bedrijf] ] (one with a notional of 415 million EUR dated 17 August 2006 and another with a notional of 325 million EUR dated 14 March 2007) were included in its taxable base for the taxation years 2007, 2008 and 2009:- one loan “Junior Limited Recourse” with the amount of 5 million EUR dated 17 August 2006- one loan “Senior Limited Recourse” with the amount of 410 million EUR dated 17 August 2006- one loan “Super Senior” with the amount of 75 million EUR dated 17 August 2006 - one loan “Senior B Limited Recourse” with the amount of 325 million EUR dated 14 March 2007” 2.4. In het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 16 oktober 2018 is onder meer het volgende vermeld: “In antwoord op vragen van de rechtbank verklaart de gemachtigde van verweerder:(…) Ik beroep me mijnerzijds niet op de met ingang van 1 januari 2008 ingevoerde tegenbewijsregeling genoemd in artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet Vpb. De belastingplichtige heeft zich in het kader van de tegenbewijsregeling op de zakelijkheid beroepen en dat weerspreek ik.” 2.5. Voorafgaand aan de zitting van het Hof zijn partijen door middel van een e-mail van de griffier van 1 maart 2021 (14.27 uur) als volgt over de gang van zaken ter zitting geïnformeerd: “Het Hof heeft er behoefte aan om bij de behandeling ter zitting op 3 maart a.s. eerst met partijen het feitencomplex door te nemen en waar nodig daarover vragen te stellen. Het Hof wenst dit te doen aan de hand van de figuren 2 tot en met 7 van het verweerschrift in eerste aanleg van de inspecteur (stuk van 10 juni 2016). Het Hof stelt voor dat de inspecteur hierbij het voortouw neemt en verzoekt hem aan de hand van die figuren de totstandkoming van de structuur waarop de zaak betrekking heeft door middel van een power point-presentatie te presenteren. Tijdens of direct na afloop van deze presentatie kan het Hof aan partijen vragen stellen, waarbij het Hof benadrukt dat het in deze fase van de behandeling zoveel mogelijk uitsluitend zal gaan om het verkrijgen van een zo helder mogelijk beeld van het feitencomplex.(…)Vervolgens zal het Hof (nadere) vragen stellen aan partijen. In dat kader zal in ieder geval figuur 12 van het verweerschrift in eerste aanleg van de inspecteur aan de orde komen, alsmede de reactie daarop in de conclusie van repliek in eerste aanleg (figuur 2). Partijen wordt verzocht zich in ieder geval ook hierop voor te bereiden.” 2.6. Ter zitting van het Hof van 3 maart 2021 is door partijen onder meer het volgende verklaard: “De gemachtigde van belanghebbende verklaart desgevraagd dat belanghebbende het Hof toestemming geeft (in de zin van artikel 8:29 lid 5 Awb) om mede op basis van deze (ongeschoonde) stukken uitspraak te doen. Bij die stand van zaken – aldus de voorzitter – zal het Hof na afloop van de zitting ook kennis kunnen nemen van de (ongeschoonde) stukken en kunnen oordelen of de geheimhoudingskamer van de rechtbank tot een juiste beslissing is gekomen. Desgevraagd verklaart de gemachtigde van belanghebbende tegen de 8:29-beslissing van de rechtbank op zich zelf genomen geen bezwaren te hebben.(…)Figuur 3 wordt door partijen – mede naar aanleiding van vragen van Hof – als volgt toegelicht.(…)[De inspecteur:] Tot slot is er nog een bijzonderheid die door de inspecteur gisteren pas is ontdekt. In de Participation Agreement komt in artikel 14, lid 3, onderdeel m, van closing bible nummer 8, de volgende zin voor: “it [toevoeging inspecteur: belanghebbende] will only make payments on the JRL and the SRL out of proceeds on or from its preferent shares in [C bedrijf] ”. De gemachtigde betwist dat dit een nieuw gegeven is. De inspecteur licht toe dat het niet nieuw is, maar dat het hem niet eerder is opgevallen. Het effect hiervan is dat de verstrekker van de limited recourse loan het verlies draagt op de preferente aandelen. Als er te weinig rente is of te weinig wordt terugbetaald op de hoofdsom, dan draagt [A bank] dat risico. De vraag van het Hof of dit een conclusie is die de inspecteur hieraan verbindt, beantwoordt de inspecteur bevestigend. Hierop geeft de gemachtigde aan dat dit niet geldt voor de eerste € 10 miljoen van de hoofdsom. Het Hof vraagt de gemachtigde of dit het geval is omdat er een verschil zit tussen de hoofdsom van de limited recourse loan en de omvang van de preferente aandelen. De gemachtigde beantwoordt deze vraag bevestigend. De inspecteur vervolgt dat het effect van de limited recourse loan, voor zover het de rente betreft, precies even hoog is als het dividend dat wordt uitgekeerd op de prefs. Dat is 4,176%. Het Hof vraagt de inspecteur of hij niet bedoelt 4,376%. De inspecteur geeft aan dat dit weliswaar zo in het contract staat, maar dat de limited recourse loan-voorwaarden de rente beperken tot 4,176%. De gemachtigde van belanghebbende licht toe dat dit komt omdat daarin ook het verschil zit van de eerste € 10 miljoen. Er komt dividend binnen van € 425 miljoen en er moet rente worden betaald over € 415 miljoen.(…)Het Hof geeft aan dat relevant kan zijn of [E bedrijf] al tot de groep behoorde op het moment dat het werd ingebracht op [C bedrijf] . De gemachtigde geeft aan dat dit wel het geval was, met de aanvulling dat [E bedrijf] een lege vennootschap was, het geld is ingestort, vervolgens zijn alle stappen op dezelfde dag uitgevoerd. Economisch zijn de preferente aandelen volgestort, de omweg was nodig om de heffing van Luxemburgse kapitaalsbelasting te voorkomen. Het Hof houdt de gemachtigde voor dat de lege vennootschap een substantiële waarde moest krijgen om aan de volstortingsplicht te voldoen en vraagt of die waarde aan [E bedrijf] is toegevoegd door daar activa aan over te dragen. De gemachtigde antwoordt bevestigend en voegt daaraan toe dat er cash is ingebracht en dat die gelden zijn ingeleend bij [A bank] . [A bank] heeft dat geld weer geleend uit de markt, van derden. De inspecteur geeft aan daarvan geen stukken te hebben en voegt daaraan toe dat de storting van [E bedrijf] is gedaan bij aandeelhoudersbesluit van [C bedrijf] van 9 augustus 2006, nummer 61 van de closing bible 1. De gemachtigde licht toe dat op 16 augustus 2006 de volstorting plaatsvond en dat op 17 augustus 2006 de preferente aandelen door [A bank] aan belanghebbende zijn overgedragen. Dat is binnen 1 dag gebeurd. De inspecteur geeft aan dat op basis van het aandeelhoudersbesluit is te zien dat [A bank] voldoet aan de volstortingsverplichting jegens [C bedrijf] in de vorm van de storting van [E bedrijf] . De inspecteur geeft aan geen bewijsstukken te hebben van hoe [A bank] [E bedrijf] heeft gefinancierd: of dat met vreemd vermogen of eigen vermogen is gebeurd. Op de vraag van het Hof of dit relevant is, antwoordt de inspecteur dat de discussie vooral gaat om de vraag of er uiteindelijk gelden van derde partijen zijn betrokken. Daarvan wil de inspecteur dan wel bewijs zien. (…)De inspecteur vervolgt. De uitkering van [C bedrijf] op de preferente aandelen is een vast dividend. Daaraan ligt een aandeelhoudersbesluit van 16 augustus 2006 ten grondslag; zie closing bible nummer 63. Dit is een gefixeerde vergoeding van 4,176%. Omdat belanghebbende onder de limited recourse niet gehouden is om meer dan dit bedrag uit te keren aan [A bank] , betekent dit dat het gehele bedrag aan [A bank] als rente op de limited recourse wordt voldaan. Het effect daarvan is dat het rendement op de kapitaalstorting van [B bank] niet wordt aangetast door de rentebetalingen die belanghebbende aan [A bank] moet verrichten. Die kunnen nooit het rendement van [B bank] raken, nu die volledig wordt gevoed vanuit de vaste vergoeding van 4,176% op de preferente aandelen.(…)Het Hof houdt partijen voor dat de tegenbewijsregeling van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet), waarop de inspecteur zich in deze zaak mede op beroept, bij ontbreken van een duidelijke regeling op dit punt mogelijk al per 1 januari 2008 in werking is getreden. Het gaat hier om een rechtskwestie, aldus het Hof. Gesteld dat het Hof vindt dat vorenbedoelde regeling geldt per 1 januari 2008 én van oordeel is dat de inspecteur daarop een geslaagd beroep kan doen, welke cijfermatige gevolgen (voor wat betreft de in aanmerking te nemen rente) zijn hieraan dan volgens belanghebbende te verbinden? Wat kan voor de periode van 1 januari 2008 tot aan de aanvang van het gebroken boekjaar 2008/2009 aan rente in aanmerking worden genomen? Zouden partijen op dit punt tot een deelcompromis kunnen komen? De gemachtigde: om te beginnen voel ik mij overvallen door deze kwestie. Tussen partijen is namelijk nooit eerder in geschil geweest dat de inspecteur zich eerst vanaf het tweede gebroken boekjaar 2008/2009 op de tegenbewijsregeling heeft beroepen. Ook de rechtbank is daar in haar uitspraak vanuit gegaan; bij de rechtbank is ook niet over de inwerkingtredingsdatum van de regeling gesproken. Als de inspecteur hierover eerder een standpunt had ingenomen, dan had belanghebbende daar op kunnen reageren. Het Hof wijst mij er nogmaals op dat het hier een rechtskwestie betreft; dat klopt. Maar de inspecteur beroept zich alleen voor wat betreft het tweede gebroken boekjaar 2008/2009 op de tegenbewijsregeling. En dat is een feitelijke kwestie. Wat de rente betreft: het gaat hier om een vaste rente. Die kan op kalenderdagbasis in aanmerking worden genomen.De gemachtigde van belanghebbende verklaart in aanvulling op de pleitnota en mede naar aanleiding van vragen van het Hof als volgt. Bij ‘Artikel 10a, lid 3, letter a Wet Vpb’ (pagina 3 van de pleitnota): Belanghebbende erkent dat artikel 10a van de Wet in deze zaak van toepassing is; de Limited Recourse Loans vallen onder de reikwijdte van artikel 10a van de Wet, zoals ook de rechtbank in haar uitspraak heeft overwogen. In de aangifte vennootschapsbelasting van belanghebbende is dit standpunt nog niet ingenomen. Wij hebben deze aangifte evenwel niet gedaan. Bij ‘Artikel 10a, lid 3, letter b Wet Vpb’ (pagina 5 van de pleitnota): In verband met de eerder gevoerde discussie over de inwerkingtredingsdatum van vorenbedoelde regelgeving, herhaal ik hier mijn standpunt dat de inspecteur geen beroep heeft gedaan op deze regeling voor zover het de periode van 1 januari 2008 tot de ingang van het tweede gebroken boekjaar 2008/2009 betreft.(…)Op de vraag van het Hof waar concrete gegevens ofwel de voorwaarden zijn te vinden van de gestelde externe lening, antwoord ik als volgt. Dat zijn de repo transacties waar al over is gesproken. Het Hof houdt mij voor dat dit mogelijk onvoldoende concreet is. Ik verwijs naar de pleitnota: De ‘GMRA’ is de standaard overeenkomst. De specifieke financiering blijkt uit de SWIFT-bevestigingen. Het gaat hier om een steeds doorgerolde financiering. Op de vraag van het Hof wie doorrolt en wie daartoe de beslissing neemt, zo dat nodig mocht zijn, antwoord ik als volgt. Het was op dag 1 de bedoeling van partijen dat er werd doorgerold. [A bank] leent uit de markt en leent dat door aan [X] . Dat volgt uit de betreffende leenovereenkomsten. Ik verwijs voorts naar de SWIFT-berichten: ze sluiten aan, zonder enige hiaat ertussen. Er wordt 100 miljoen geleend om gelijk 100 miljoen weer terug te betalen. Daar blijkt het doorrollen uit. (…)[Gemachtigde:] Over de vergoeding van immateriële schade. Als het Hof niet binnen de daarvoor geldende tweejaarstermijn op het hoger beroep beslist (juli 2021) maar in september 2021, dan maakt belanghebbende geen aanspraak op vergoeding van immateriële schade. (…)[De inspecteur:] Het Hof houdt mij voor dat het bij belanghebbende gecorrigeerde bedrag van 35 miljoen euro volgens de rechtbank betrekking heeft op “rente c.q. deelnemingsresultaat”. Op de vraag van het Hof de relatie tussen een correctie van rente en/of deelnemingsresultaten toe te lichten – is er sprake van een dubbele correctie? – antwoord ik als volgt. Aan de ene kant zie je een rente betaling op leningen die afkomstig zijn van de Luxemburgse moeder, [A bank] , aan de andere kant zie je inkomsten, namelijk een vaste vergoeding op preferente aandelen die belanghebbende heeft gekocht met eerder genoemde geldlening. Mijn standpunt is dat belanghebbende bij de aandelen geen belang heeft gekregen, waardoor de hele financiering die samenhangt met de aandelen er een is die genegeerd moet worden. Ons standpunt is dat het gaat om een nutteloze bypass, een omleiding, via belanghebbende, die geen betekenis heeft. Belanghebbende is daardoor meer een stroman dan dat zij actief betrokken is bij de preferente aandelen en de financiering daarvan. Ik bevestig desgevraagd dat de correctie laag belaste beleggingsdeelneming een voorwaardelijk karakter heeft en alleen aan de orde komt als er overigens geen correctie ten aanzien van de rente in aanmerking wordt genomen. Op de vraag van het Hof - gesteld dat het punt van de laag belaste beleggingsdeelneming slaagt - wat dan de omvang van de correctie is, antwoord ik als volgt. De berekening dienaangaande zit in de stukken. Ik kom terug op de vindplaats.” 3Geschil in hoger beroep 3.1. Evenals in eerste aanleg is in geschil of de rente over de door belanghebbende verschuldigde Limited Recourse Loans bij haar aftrekbaar is en of de voordelen uit hoofde van de door haar gehouden preferente aandelen in [C bedrijf] onder de deelnemingsvrijstelling vallen. 3.2. Ter zake van de rente over de Limited Recourse Loans is in het bijzonder in geschil of de aftrek daarvan bij belanghebbende wordt verhinderd door: - een zelfstandige fiscale kwalificatie van de feiten;- de aftrekbeperking van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), dan wel- fraus legis. 3.3. Ter zake van de voordelen uit hoofde van de preferente aandelen in [C bedrijf] is in het bijzonder in geschil of [C bedrijf] als een zogeheten laagbelaste beleggingsdeelneming kwalificeert. 4Oordeel van de rechtbank De rechtbank heeft, voor zover van belang in hoger beroep, het volgende overwogen: “Zelfstandige fiscale kwalificatie 4.1.1. Voor een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie, met als consequentie daarvan andere fiscale gevolgen dan de contracterende partijen op grond van de gekozen civielrechtelijke vorm verwachtten, en daardoor veelal een hogere of lagere belastingheffing, kan plaats zijn indien de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet. Voor een zodanige kwalificatie is niet noodzakelijk dat de betrokken belastingplichtige partij is geweest bij of anderszins heeft deelgenomen aan alle handelingen die tot dat resultaat hebben geleid (HR 15 december 1999, nr. 33.830, ECLI:NL:HR:1999: AA3862). 4.1.2. In HR 10 oktober 2014, nr. 13/02758, ECLI:NL:HR:2014:2927, is geoordeeld dat de verplichting tot betaling van de canon in economische zin geen betrekking had op het houden en gebruiken van de eigen woning, zodat de canon niet was aan te merken als een periodieke betaling op grond van een recht van erfpacht met betrekking tot de eigen woning in de zin van artikel 3.120, lid 1, letter b, van de Wet inkomstenbelasting 2001. In HR 1 februari 2008, nr. 43.532, ECLI:NL:HR:2008:BB6362, is geoordeeld dat een kapitaalverzekering en een direct ingaande lijfrente als één contract moesten worden beschouwd gelet op de samenhang tussen de beide overeenkomsten en ratio van de aan de orde zijnde bepalingen van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en de Wet inkomstenbelasting 2001. 4.2. Onder verwijzing naar genoemde arresten betoogt verweerder dat tussen de door eiseres met [A bank] overeengekomen Limited Recourse Loans en de van [A bank] verworven Preferente Aandelen een samenhang bestaat, hetgeen volgens verweerder onder andere uit het volgende blijkt: - [A bank] verstrekt aan eiseres Limited Recourse Loans waarmee eiseres een aandelenbelang in [C bedrijf] (Gewone en Preferente Aandelen) koopt die in eigendom is van diezelfde [A bank] . Dit betekent ook dat de aan eiseres door [A bank] ter leen verstrekte geldsom, als gevolg van de verkoop van de Gewone en Preferente Aandelen, direct weer ter beschikking komt van diezelfde [A bank] . - De Preferente Aandelen zien op een belang in het aandelenkapitaal van [C bedrijf] , waarvan [A bank] eerst alle aandelen direct hield. Na verkoop van l5% van dit belang aan eiseres houdt [A bank] daarin nog steeds direct en indirect (via eiseres), een belang van 99,25% (direct 85% en indirect 95% van 15%). - De op de Limited Recourse Loans terug te betalen hoofdsom en de daarover verschuldigde rente is nooit hoger dan de op de Preferente Aandelen te ontvangen dividenden en de terugbetalingen van het daarop gestorte kapitaal. Omdat eiseres een hogere vaste rente is verschuldigd op de Limited Recourse Loans dan zij aan vaste vergoedingen op de Preferente Aandelen ontvangt, verkrijgt [A bank] ook minimaal het door eiseres van [C bedrijf] ontvangen dividend. Voor [A bank] maakt het dus niet uit of zij rechtstreeks van [C bedrijf] dividenden ontvangt of dat zij deze dividenden deels via eiseres verkrijgt. - De vaste vergoeding die eiseres ontvangt van [C bedrijf] op de Preferente Aandelen moet zij in de vorm van rente op de Limited Recourse Loans doorbetalen aan [A bank] . [A bank] moet als gevolg van de renteswaps de door haar ontvangen rente doorbetalen aan [C bedrijf] . Hierdoor ontstaat een circulaire geldstroom waarbij eiseres hetzelfde bedrag dat zij aan [A bank] betaalt - en [A bank] aan [C bedrijf] betaalt - weer van [C bedrijf] ontvangt. Eiseres is aldus slechts doorgeefluik voor de resultaten uit [C bedrijf] . - De [C bedrijf] -portefeuille kan worden vergeleken met risicoloze Nederlandse staatsobligaties, dat het risico is verspreid omdat de obligaties zijn gekocht van verschillende banken in verschillende Europese landen en dat door dit een en ander de kans dat de Preferente Aandelen in waarde zouden dalen verwaarloosbaar klein was (conclusie van dupliek, onderdelen 1.15-1.23). - Het bestuur van eiseres werd voor 2/3e gevormd door [A bank] en [A bank] bepaalde als meerderheidsaandeelhouder van [C bedrijf] de vergoedingen op de Preferente Aandelen en de Limited Recourse Loans en fixeerde deze (paragraaf 1.47 van de conclusie van dupliek). Verder werd [C bedrijf] op het niveau van [A bank] commercieel geconsolideerd, had eiseres geen werknemers in dienst, beheerde [A bank] de [C bedrijf] -portefeuille en was eiseres gelet op de zeggenschap van [A bank] niet in staat om het opwaartse potentieel van de Preferente Aandelen te realiseren, hetgeen bij de afwikkeling van de structuur ook is gebleken. - Op basis van informatie verkregen van de Luxemburgse fiscus betreffende [C bedrijf] en [A bank] hebben [B bank] en [A bank] met de structuur risicoscheiding voorgestaan met betrekking tot de [C bedrijf] -portefeuille en de [X] -portefeuille (nader stuk van 17 september 2018, onderdelen 4.10-4.18). [B bank] diende indirect het risico te lopen op de [X] -portefeuille en [A bank] op de [C bedrijf] -portefeuille. Het was niet de bedoeling dat zij over en weer belangen zouden krijgen bij elkaars portefeuilles. Hieruit volgt dat het de bedoeling was dat eiseres geen economisch belang bij de Preferente Aandelen zou krijgen en dat eiseres veeleer moet worden gezien als kassier of stroman van [A bank] in de zin van HR 16 oktober 1985, nr. 23.033, ECLI:NL:HR:1985:BH4845. 4.3. Gelet op genoemde samenhang tussen de Limited Recourse Loans en de Preferente Aandelen heeft eiseres volgens verweerder niet de beschikking gekregen over de voordelen van de Preferente Aandelen en heeft eiseres geen economisch belang gekregen bij de Gewone en Preferente Aandelen in [C bedrijf] . De Limited Recourse Loans en de Preferente Aandelen waren zodanig op elkaar afgestemd dat eiseres de dividenden en de terugbetalingen van het kapitaal op de Preferente Aandelen moest terugbetalen aan [A bank] , zo stelt verweerder. Het risico van negatieve waardeveranderingen van de Preferente Aandelen lag volgens verweerder op grond van de artikelen 4.3 en 8 van de overeenkomsten betreffende de Limited Recourse Loans (zie onderdeel 2.16 van deze uitspraak) niet bij eiseres maar bij [A bank] . Het opwaartse potentieel van de Preferente Aandelen ging eiseres evenmin aan. De fiscale gevolgen die eiseres voor ogen staan – aftrek van rente op de Limited Recourse Loans en vrijstelling van de dividenden op de Preferente Aandelen – acht verweerder strijdig met doel en strekking van de belastingwet. Hierbij beroept verweerder zich meer specifiek op de strekking van de deelnemingsvrijstelling (artikel 13 van de Wet Vpb), waarbij tussen partijen niet in geschil is dat de wetgever aftrek van rente ter financiering van een deelneming na het Bosal-arrest van 24 mei 2002, nr. 37.021, ECLI:NL:HR:2002:AD8553 (het Bosal-gat) heeft aanvaard. Verweerder betoogt dat in casu geen sprake is van een dergelijk door de wetgever aanvaard Bosal-gat. Eiseres fungeert volgens verweerder door genoemde samenhang slechts als doorgeefluik voor [A bank] en heeft geen economisch belang bij de Limited Recourse Loans en de Preferente Aandelen. Economisch bezien is het resultaat van de rechtshandelingen voor eiseres nihil, zo stelt verweerder. 4.4. De rechtbank stelt voorop dat voor de beoordeling van de vraag of op grond van het leerstuk van zelfstandige kwalificatie de rente en het dividend buiten aanmerking moeten worden gelaten, bepalend is of het gehele economische belang bij de aandelen toekwam aan [A bank] en niet aan eiseres (vgl. HR 16 oktober 1985, nr. 23.033, ECLI:NL:HR:1985:BH4845, HR 22 april 2016, nr. 15/04185, ECLI:NL:HR:2016:702 en HR 21 april 2017, nr.16/03673, ECLI:NL:HR:2017:730). De rechtbank acht op basis van hetgeen verweerder naar voren heeft gebracht, niet aannemelijk dat het economische belang bij de Preferente Aandelen volledig toekwam aan [A bank] en in het geheel niet bij eiseres lag. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. 4.5. Eiseres was juridisch eigenaar van de Preferente Aandelen in [C bedrijf] . Het stond eiseres vrij de Preferente Aandelen te verkopen als zij in waarde waren gestegen, bijvoorbeeld doordat het vaste rendement op de Preferente Aandelen hoger was dan de op dat moment geldende marktrente. Eventuele winst op die verkoop zou eiseres toekomen en niet [A bank] als schuldeiser van de Limited Recourse Loans. De overeenkomsten die zien op de Limited Recourse Loans (zie onderdeel 2.16 van deze uitspraak) bieden geen grond voor de stelling dat eiseres gehouden was meer dan de opgebouwde rente en de nominale bedragen van deze leningen aan [A bank] terug te betalen. Artikel 4.3 van deze overeenkomsten bepaalt dat ‘Any repayment of the principal of the Loan plus any accrued and outstanding Interest (…) shall be limited to (…)’, hetgeen betekent dat het bedrag aan hoofdsom dat op de Limited Recourse Loans moet worden terugbetaald niet hoger zal zijn dan het bedrag dat aan hoofdsom is ontvangen op de Preferente Aandelen. Aldus zou het op de Limited Recourse Loans terug te betalen bedrag lager kunnen zijn dan de hoofdsom in geval van een lagere betaling op de Preferente Aandelen, maar het is niet zo dat eiseres meer dan de hoofdsom zou moeten betalen aan [A bank] als verstrekker van de Limited Recourse Loans in geval van waardestijging van de Preferente Aandelen. 4.6. In zijn conclusie van dupliek paragraaf 1.38 erkent verweerder dat eiseres niet verplicht was een eventuele overwaarde op de Preferente Aandelen af te staan aan [A bank] , zodat eiseres belang had bij waardestijgingen van de Preferente Aandelen. Verweerder acht evenwel onaannemelijk dat eiseres haar aandelen [C bedrijf] binnen de bestaande structuur zou verkopen en acht onaannemelijk dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn om een eventuele overwaarde op de Preferente Aandelen bij verkoop aan eiseres te vergoeden. Eiseres kon een eventueel opwaarts potentieel nimmer realiseren, zo stelt verweerder. Daartoe betoogt verweerder dat het rendement op de Preferente Aandelen bij aandeelhoudersbesluit was gefixeerd en niet eiseres, maar [A bank] de beslissende stem had in [C bedrijf] , zodat het rendement op de Preferente Aandelen afhankelijk was van de wil van [A bank] . Ter illustratie wijst verweerder erop dat bij het beëindigen van de [X] -structuur [B bank] op 30 september 2009 haar aandelen in eiseres aan [A bank] heeft verkocht tegen de nominale waarde terwijl volgens artikel 12 van de Participation Agreement de aandelen tegen de waarde in het economische verkeer dienden te worden verkocht. Ondanks dat de twaalfmaands Euribor ten tijde van die verkoop aanzienlijk lager was dan het gefixeerde rendement van 4,176%, is geen meerwaarde gerealiseerd, aldus verweerder. 4.7. Het hierboven weergegeven betoog van verweerder brengt de rechtbank niet tot het oordeel dat eiseres geen belang had bij eventuele waardevermeerderingen van de Preferente Aandelen. Niet aannemelijk is geworden dat [A bank] eenzijdig de rechten op de Preferente Aandelen kon wijzigen, ook niet als houder van een meerderheid van de Gewone Aandelen. Zoals eiseres heeft uiteengezet onder verwijzing naar de statuten van [C bedrijf] alsmede de Luxemburgse regelgeving, namelijk het bepaalde in artikel 68 van het Luxemburgse Companies Act, welk artikel vergelijkbaar is met artikel 2:231, vierde lid, van het BW, was hiertoe de expliciete toestemming vereist van eiseres als houder van de Preferente Aandelen. Het door verweerder ter illustratie gegeven voorbeeld dat met de verkoop van de B-aandelen in eiseres door [B bank] geen meerwaarde is gerealiseerd, brengt de rechtbank evenmin tot een ander oordeel nu dit ziet op verkoop van B-aandelen in eiseres en niet op de Preferente Aandelen in [C bedrijf] . Niet aannemelijk is geworden dat een waardestijging van de Preferente Aandelen wordt weerspiegeld in de waarde van de B-aandelen. 4.8. De rechtbank is voorts van oordeel dat eiseres ook risico liep ten aanzien van een eventueel verlies op de Preferente Aandelen. Eiseres heeft de Limited Recourse Loans ten bedrage van in totaal € 740 miljoen en daarnaast circa € 10 miljoen eigen vermogen aangewend om de Gewone Aandelen en Preferente Aandelen in [C bedrijf] te verwerven. In de eerste tranche investeerde eiseres in totaal een bedrag van € 425.191.169; in de Gewone Aandelen een bedrag van € 54.646 en in de Preferente Aandelen een bedrag van € 425.136.523. Het nominale bedrag van de aangegane Limited Recourse Loans bedroeg echter € 415.000.000 in de eerste tranche, zodat een eventuele waardedaling van de Preferente Aandelen door eiseres zou worden geleden tot het punt waarop het verlies een bedrag bereikte van € 10.191.169, zonder een overeenkomstige vermindering van het op de Limited Recourse Loans verschuldigde bedrag. Dit zogenoemde ‘first loss’ (of eerste verliesrisico) is – anders dan verweerder kennelijk meent – niet verwaarloosbaar en bedraagt ongeveer 2,4% van de initiële investering in de Preferente Aandelen en 1,4% van de totale investering. 4.9. In zijn conclusie van dupliek (paragraaf 1.30) en zijn nader stuk (paragraaf 4.2) erkent verweerder dat eiseres, voor zover [A bank] haar financierde met een kapitaalstorting ter grootte van € 10 miljoen en eiseres dit kapitaal aanwendde ter verkrijging van Preferente Aandelen, in zoverre wel de economische eigendom heeft verkregen. De Limited Recourse Loans, die het risico van negatieve waardeveranderingen voor eiseres uitsluiten, zijn volgens verweerder op dit deel van de investering niet van toepassing. Verweerder stelt zich nader op het standpunt dat eiseres geen economisch belang had bij de Preferente Aandelen tot het bedrag van € 740 miljoen en dat de economische eigendom van de Preferente Aandelen voor in totaal € 740 miljoen is achtergebleven bij [A bank] . In het kader van de beoordeling van het economische belang bij de Preferente Aandelen splitst verweerder aldus de aandelen in twee aparte compartimenten, één gefinancierd met eigen vermogen en de andere met vreemd vermogen. De rechtbank verwerpt dit nadere standpunt van verweerder. Een verlies op de [C bedrijf] -portefeuille leidt tot een verlies op alle Preferente Aandelen en niet op slechts een deel van die aandelen. Het aandelenbelang van eiseres in [C bedrijf] dient in zijn geheel te worden bezien in het kader van de beoordeling van het economische belang daarbij. 4.10. De (door eiseres weersproken) stellingen van verweerder die ertoe strekken dat het risico op de [C bedrijf] -portefeuille verwaarloosbaar klein was, brengen de rechtbank evenmin tot een ander oordeel. Het gaat immers om het economisch belang bij de Preferente Aandelen in [C bedrijf] . In dit verband maakt het niet uit of het risico op de obligaties groot of klein is; het gaat om de vraag of het volledige belang bij de aandelen is overgegaan op [A bank] . De omvang van het risico op de door [C bedrijf] gehouden obligatieportefeuille acht de rechtbank dan ook van ondergeschikt belang om het economisch belang bij de aandelen te beoordelen. Bovendien acht de rechtbank – gelet op hetgeen partijen over de credit rating en het risicoprofiel van de obligaties alsmede de risicospreiding door de samenstelling van de portefeuille naar voren hebben gebracht – niet aannemelijk dat deze risico’s dusdanig klein waren dat hiermee geen rekening behoeft te worden gehouden. De omstandigheid dat met betrekking tot de obligaties in de geconsolideerde jaarrekening van [A bank] geen specifieke voorziening is gevormd, brengt hierin geen verandering. De omstandigheid dat dergelijke risico’s zich niet hebben gemanifesteerd, ook niet tijdens de financiële crisis, betekent evenmin dat deze risico’s niet hebben bestaan. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat bij aankoop van de obligaties niet kon worden voorzien dat enkele van de uitgevende banken tijdens genoemde crisis mede door middel van overheidsinterventies en reddingsoperaties in staat zijn geweest te voldoen aan de terugbetalingsverplichtingen op de obligaties. 4.11. De rechtbank acht evenmin aannemelijk dat eiseres geen enkel economisch belang had bij de Limited Recourse Loans. Eiseres was juridisch schuldenaar van de leningen. Het stond haar vrij de leningen tussentijds af te lossen (zie artikel 5 van de Limited Recourse Loan Agreements) of te herfinancieren indien het mogelijk was goedkopere financiering aan te trekken als gevolg van een dalende marktrente. Bij een eerdere verkoop of voortijdige inkoop van de Preferente Aandelen zou eiseres niet verplicht zijn tot eerdere terugbetaling dan de overeengekomen einddatum van de Limited Recourse Loans. 4.12. De rechtbank volgt verweerder in zoverre dat de Limited Recourse Loans eiseres bescherming boden tegen een waardedaling van de Preferente Aandelen of tegen de situatie waarin het rendement op de Preferente Aandelen onvoldoende zou zijn om alle rentebetalingen op de Limited Recourse Loans te voldoen. De Preferente Aandelen en de Limited Recourse Loans waren hiermee evenwel niet zodanig met elkaar verbonden - en de transacties vertoonden aldus niet een dusdanige samenhang - dat het economische resultaat ervan als nihil moet worden beschouwd. Derhalve is niet vast komen te staan dat de voor- en nadelen van de deelneming en de daarop betrekking hebbende financieringslasten eiseres niet aangaan. Nu voorts niet in geschil is dat de wetgever bewust heeft aanvaard dat de rente ter financiering van een deelneming aftrekbaar is (het Bosal-gat), is in zoverre geen sprake van strijd met doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling (artikel 13 van de Wet Vpb) of met de belastingwet. 4.13. Het betoog van verweerder strekt ertoe dat de diverse overeenkomsten en rechtshandelingen die deel uitmaken van de structuur - waaronder de Limited Recourse Loans tussen eiseres en [A bank] , de Preferente Aandelen van eiseres in [A bank] , de verkoop van het aandelenbelang in [C bedrijf] , het daarbij door [A bank] behouden (indirecte) belang en de zeggenschap in [C bedrijf] en de tussen [A bank] en [C bedrijf] overeengekomen renteswaps - in onderlinge samenhang dienen te worden beoordeeld. De vraag of sprake is van een samenstel van rechtshandelingen in de door verweerder voorgestane zin en de vraag of zulks in strijd is met doel en strekking van de belastingwet, dient te worden beoordeeld in het kader van het meest subsidiaire standpunt van verweerder waarbij hij zich beroept op fraus legis. In dat kader zal het gehele samenstel van rechtshandelingen dan ook in ogenschouw worden genomen en zullen de in dit kader ingenomen stellingen van verweerder die zien op de rest van de structuur en de motieven daarbij, in de beoordeling worden betrokken. 4.14. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de aan de gekozen rechtsvorm (de Limited Recourse Loans en de Preferente Aandelen) verbonden fiscale gevolgen (aftrek van de rente betaald aan [A bank] en vrijstelling van de van [C bedrijf] ontvangen dividenden) onaanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet. Het beroep van verweerder op het leerstuk van zelfstandige kwalificatie faalt dan ook. Uitsluiting renteaftrek op grond van artikel 10a van de Wet Vpb? 4.15. Artikel 10a van de Wet Vpb luidde in 2007 - voor zover hiervan belang - als volgt: “1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen: a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon; b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam; c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is. 2. Van een verband als bedoeld in het eerste lid tussen een schuld en een rechtshandeling kan ook sprake zijn indien de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling. 3. Het eerste lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat: a. aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan. Een naar de winst geheven belasting is naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.” 4.16. Artikel 10a, derde lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb is met ingang van 1 januari 2008 aangepast en aangevuld met een tegenbewijsregeling voor de inspecteur. Het derde lid van artikel 10a luidt met ingang van 2008 als volgt: “3. Het eerste lid vindt geen toepassing: a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, of b. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval de inspecteur aannemelijk maakt dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan of dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor de toepassing van dit onderdeel is een naar de winst geheven belasting naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.” 4.17. De rechtbank is van oordeel dat de tussen eiseres en [A bank] overeengekomen Limited Recourse Loans binnen het bereik van artikel 10a, eerste lid, aanhef en letter c, van de Wet Vpb vallen. De Limited Recourse Loans worden aan eiseres verstrekt door haar 95% aandeelhouder [A bank] en houden verband met de aankoop (in twee tranches) van Gewone en Preferente Aandelen in [C bedrijf] . De lening is rechtens verschuldigd aan het verbonden lichaam [A bank] en houdt verband met de verwerving van een belang in [C bedrijf] , zijnde een met eiseres verbonden lichaam. 4.18. Artikel 10a, eerste lid, van de Wet Vpb heeft mede betrekking op een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam maar feitelijk is verschuldigd aan een niet-verbonden lichaam (en vice versa). De door eiseres opgeworpen vraag of uiteindelijk sprake is van een externe lening dient te worden beoordeeld in het kader van de toepassing van de tegenbewijsregeling in het derde lid van artikel 10a van de Wet Vpb (vgl. HR 21 april 2017, nr. 16/03669, ECLI:NL:HR:2017:640, rechtsoverweging 2.4.3). De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar betoog dat het eerste lid van artikel 10a Wet Vpb niet van toepassing is. Nu de navorderingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen niet in geschil is, er geen boete is opgelegd aan eiseres en omkering van de bewijslast evenmin aan de orde is, ziet de rechtbank geen aanleiding nader in te gaan op hetgeen partijen hebben aangevoerd over de vraag of eiseres al dan niet bewust onjuiste aangiften Vpb 2007/2008 en 2008/2009 heeft ingediend door in de aangifteformulieren niet aan te geven dat een beroep wordt gedaan op één van de twee vormen van tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, van de Wet Vpb. 4.19. Eiseres beroept zich op de tegenbewijsregelingen van artikel 10a, derde lid, aanhef en letters a en b, van de Wet Vpb. In de eerste plaats stelt eiseres dat zij in overwegende mate zakelijke redenen had voor het aangaan van de transactie (dubbele zakelijkheidstoets). Daarbij stelt eiseres dat [A bank] een externe lening heeft afgesloten en dat sprake is van parallellie tussen de interne Limited Recourse Loans en deze externe lening, zodat de financiering verstrekt aan eiseres in feite verschuldigd is aan niet-verbonden lichamen. Ten tweede stelt eiseres dat sprake is van een compenserende heffing. Dubbele zakelijkheidstoets en parallellie (artikel 10a, derde lid, aanhef en letter a, van de Wet Vpb) 4.20. Bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan de tegenbewijsregeling van het derde lid, aanhef en letter a, neemt de rechtbank als uitgangspunt het arrest HR 21 april 2017, nr. 16/03669, ECLI:NL:HR:2017:640, waarin dienaangaande het volgende is overwogen: “2.4.5.1. Ingevolge artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet vindt het eerste lid geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. 2.4.5.2. Bij het onderzoek naar de beweegredenen voor het verrichten van de rechtshandeling en het daartoe aangaan van de schuld, is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79, en HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167, BNB 2015/165). Voor zover artikel 10a, lid 1, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze systematiek door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. 2.4.5.3. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat moet worden aangenomen dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. Dit volgt in het bijzonder uit Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 20-21, en Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 8, blz. 27, zoals aangehaald in de uitspraak van het Hof onder 4.3.3.4 en in de conclusie van de AdvocaatGeneraal, in de onderdelen 4.4 en 4.6. Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling. Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, letter b, van artikel 10a van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, rechtsoverweging 2.7.3). Het gaat om beoordeling van deze omstandigheden in onderlinge samenhang (zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17-18, geciteerd in onderdeel 4.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).” 4.21. Artikel 10a, derde lid, aanhef en letter a, van de Wet Vpb dient, gelet op dit arrest van 21 april 2017, aldus te worden uitgelegd dat de renteaftrekbeperking niet van toepassing op rente ter zake van een schuld die materieel is verschuldigd aan een derde. Evenals bij de toepassing van het eerste lid en het derde lid, aanhef en letter b, van artikel 10a van de Wet Vpb, moeten daartoe de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden beschouwd. Daarbij moeten in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (zie ook HR 22 maart 2019, nrs. 18/02329 e.v., ECLI:NL:HR:2019:394, rechtsoverweging 4.2.1). 4.22. Eiseres stelt zich op het standpunt dat [A bank] een parallelle externe lening heeft afgesloten, waardoor de schuld van eiseres aan [A bank] in feite verschuldigd is aan een niet-verbonden lichaam en reeds daarom is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets. Verweerder betwist dat sprake is van externe financiering. Subsidiair betwist verweerder dat (voldoende) parallellie bestaat tussen de Limited Recourse Loans en de externe financiering. 4.23. Op grond van bovengenoemd arrest is ingeval van parallelle externe financiering voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets. Voor zover verweerder onder verwijzing naar het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLBK2013/110M, meent dat hierbij een aanvullende voorwaarde wordt gesteld, namelijk dat (vanuit het concern bezien) de externe financiering dient te zijn aangetrokken om een externe overname te financieren (paragraaf 6.56 verweerschrift en paragraaf 2.25 conclusie van dupliek), verwerpt de rechtbank deze stelling. 4.24. De rechtbank is van oordeel dat eiseres met de swift codes (zie onderdelen 2.17 en 2.25 van de vaststaande feiten) in combinatie met de overgelegde Global Master Repurchase Agreements (hierna: de GMRA’
15. s)aannemelijk heeft gemaakt dat [A bank] externe leningen is aangegaan. De GMRA’s zijn aangegaan tussen [A bank] en de banken die de externe financiering van [A bank] hebben verzorgd en vormen een juridische modelovereenkomst (raamovereenkomst). Gelet op het verhandelde ter zitting is niet meer in geschil dat eiseres alle GMRA’s heeft overgelegd die zien op de financiering volgens de swift codes. Aannemelijk is dat de externe financiering is aangetrokken binnen het juridische kader van de GMRA’s en dat specifieke financieringsvoorwaarden zijn vastgelegd in de swift codes. De stelling van verweerder dat van deze externe leningen meer documentatie moet zijn, zoals stukken die zien op onderhandelingen over de voorwaarden waaronder die leningen zouden worden verstrekt en een schriftelijke vastlegging van een précontractuele fase, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel omtrent het bestaan van die externe leningen. Het feit dat [A bank] zelf de omschrijving in de swift codes gaf, brengt hierin evenmin verandering. Anders dan verweerder stelt, is de vraag wie in eerste instantie de input leverde voor de referentiebewoordingen van de swift codes niet van invloed op het bestaan van de externe leningen. 4.25. De vraag is evenwel of voldoende parallellie bestaat tussen deze externe leningen aangegaan door [A bank] en de Limited Recourse Loans die [A bank] aan eiseres heeft verstrekt. De rechtbank stelt vast dat de interne leningen verschillen in looptijd ten opzichte van de externe leningen. De externe leningen hadden een looptijd van 1 jaar terwijl de Limited Recourse Loans een overeengekomen looptijd hadden van 9 respectievelijk 8,5 jaar. Eiseres heeft naar voren gebracht dat de externe leningen elk jaar werden doorgerold en dat de aflossing heeft plaatsgevonden nadat eiseres de Limited Recourse Loans heeft afgelost aan [A bank] , zodat de looptijd in feite gelijk was. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat dit niet betekent dat de looptijden van de interne en de externe leningen aan elkaar gelijk zijn. Zoals verweerder naar voren heeft gebracht, betekent dit zogenoemde doorrollen dat de leningen jaarlijks opnieuw werden afgesloten, dat herfinanciering noodzakelijk was en dat hierbij de voorwaarden van de externe leningen konden worden heronderhandeld. De swift codes waarnaar eiseres verwijst, zijn bovendien van 29 september 2006 en dus van na verstrekking van de Limited Recourse Loans op 17 augustus 2006. Gelet op dit een en ander moet worden geoordeeld dat looptijd, aflossingsschema en het tijdstip van aangaan van de externe leningen verschillen van die van de Limited Recourse Loans. 4.26. Volgens eiseres was [A bank] van mening dat zij de leningen aan eiseres in het algemeen tegen de meest aantrekkelijke voorwaarden kon financieren door op doorlopende basis leningen aan te gaan voor aansluitende perioden van maximaal één jaar om ze daarna te herfinancieren. Hierdoor betaalde [A bank] een vast éénjaars rentepercentage. Daarnaast werd vanwege de omvang van benodigde financiering voor eiseres van verschillende derden (in tranches) geleend, die allemaal bereid waren onder licht verschillende marktconforme voorwaarden een lening te verstrekken. Dit bracht met zich mee dat de rentetarieven niet identiek waren, maar verschilden (in 2007/2008 bijvoorbeeld tussen de 4,14% en 4,145%). Het gewogen gemiddelde van deze externe rentetarieven komt volgens eiseres evenwel overeen met de rente op de leningen van [A bank] aan eiseres. Indien voor langere termijn zou zijn ingeleend, waren de financieringskosten hoger geweest en zou de rentepositie van [A bank] uit evenwicht zijn geweest, zo stelt eiseres. 4.27. Op basis van voorgaande stelt de rechtbank vast dat de rentevergoedingen op de interne en externe leningen verschilden qua hoogte. Het betoog van eiseres strekt ertoe dat hiervoor zakelijke redenen waren omdat tegen gunstigere voorwaarden kon worden ingeleend. Ook indien eiseres hierin wordt gevolgd en wordt aangenomen dat deze zakelijke redenen aanwezig zijn, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden vastgesteld dat [A bank] voor de leningen en de rentebetalingen heeft gefungeerd als doorgeefluik. De rechtbank is van oordeel dat als gevolg van de verschillen in looptijd en rente en gelet op de tussentijdse herfinanciering (het doorrollen), de met het crediteurschap verbonden risico’s bij [A bank] lagen. 4.28. Gelet op bovengenoemde omstandigheden van het geval, beoordeeld in onderlinge samenhang, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat voldoende parallellie bestaat tussen de Limited Recourse Loans en de externe financiering. De omstandigheid dat in de swift codes en in de tussen eiseres en [A bank] overeengekomen Limited Recourse Loans een verband wordt gelegd tussen de leningen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Voor het aannemen van voldoende parallellie is een nauwer verband vereist tussen de interne en de externe leningen. Eiseres heeft met hetgeen zij naar voren heeft gebracht niet aannemelijk gemaakt dat de eigenschappen van de interne leningen en de externe financiering voldoende vergelijkbaar zijn. Onder de gegeven omstandigheden kan dan ook niet worden geoordeeld dat de Limited Recourse Loans, die rechtens zijn verschuldigd aan [A bank] , in feite zijn verschuldigd aan een derde. Tot dusverre faalt het beroep van eiseres op de tegenbewijsregeling. 4.29. Het is dan aan eiseres om aannemelijk te maken dat er in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de Limited Recourse Loans en de daarmee verband houdende rechtshandeling, namelijk de verkrijging van de Preferente Aandelen. Bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets neemt de rechtbank, naast het hierboven weergegeven arrest van 21 april 2017, de arresten HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167 en HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, in aanmerking. 4.29.1. In het arrest HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167 is – voor zover hier van belang – het volgende overwogen: “3.1.1. Bij de beoordeling van de middelen in de beide beroepen in cassatie wordt het volgende vooropgesteld. Volgens artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek renten ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met de verwerving van een belang in een lichaam dat na deze verwerving een met hem verbonden lichaam is. Ingevolge artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet is dit anders indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De tekst van laatstgenoemde bepaling laat geen andere uitleg toe dan dat de rente slechts aftrekbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en voor het daartoe aangaan van een schuld zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens vastgesteld worden welke de beweegredenen waren van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet volgt dat de bewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen. 3.1.2. In artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet wordt niet omschreven wiens overwegingen in de beschouwing moeten worden betrokken. Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. Als op concernniveau besloten zou worden dat aan de belastingplichtige de benodigde middelen alleen verstrekt zullen worden door middel van een lening verstrekt door een bepaalde andere concernmaatschappij, zou de belastingplichtige eenvoudig kunnen volhouden dat haar geen andere weg openstond dan in te gaan op het aanbod van die andere concernmaatschappij. Andere financieringsvormen zouden dan op concernniveau geblokkeerd zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen. 3.1.3. Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (opgenomen in onderdeel 4.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan. 3.2.1. Middel I in het beroepschrift van belanghebbenden bepleit dat ook na invoering van artikel 10a van de Wet, in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004, nr. 39080, ECLI:NL:HR:2004:AP6652, BNB 2005/169 (hierna: het arrest BNB 2005/169), moet gelden dat bij de overname van derden van de aandelen in een vennootschap, het zakelijke karakter van de daartoe aangegane schuld is gegeven. Volgens het middel betekent dit dat met betrekking tot een zodanige schuld steeds aannemelijk is dat aan de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen in de zin van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet. 3.2.2. De regeling van artikel 10a, lid 3 (vóór 2007: lid 2), van de Wet eist niet alleen van de belastingplichtige dat hij aannemelijk maakt dat aan de rechtshandeling zelf in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, maar ook dat dit het geval is met betrekking tot de schuld die met deze transactie verband houdt. In de parlementaire behandeling van de wet die heeft geleid tot invoering van artikel 10a van de Wet, wordt over deze dubbele zakelijkheidstoets onder meer opgemerkt: “Het arrest van 6 september 1995, BNB 1996/4, bevestigt dat aan een transactie weliswaar zakelijke beweegredenen ten grondslag kunnen liggen maar dat dit nog niet betekent dat bij de keuze van de uitvoering een onbeperkte keuzevrijheid bestaat.” (Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 16). De omstandigheid dat een verwerving van de aandelen in een vennootschap en de in verband daarmee aangegane schuld, in samenhang bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit hierdoor niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef, en letter a, van de Wet, neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137). In zoverre kan het arrest BNB 2005/169 niet tot maatstaf dienen voor de toepassing van artikel 10a van de Wet. Het middel, dat een andere opvatting ingang wil doen vinden, faalt daarom.” 4.29.2. In het arrest HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350 is – voor zover hier van belang – het volgende overwogen: “2.6.3. Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling – in het onderhavige geval de kapitaalstorting in [G] – en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen. In de eerste plaats ligt in het systeem van de Wet besloten dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165). In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur. In de tweede plaats heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Hierom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is.” 4.30. Ter onderbouwing van de zakelijkheid heeft eiseres uiteengezet dat [C bank] met de transacties beoogde haar zogenoemde table league positie te behouden en/of te verbeteren. Voorts was het de bedoeling met de joint venture [B bank] te assisteren in het aantrekken van financiering, aanvankelijk voor een bedrag van € 75 miljoen; deze financiering werd door eiseres aan [B bank] verstrekt. Een van de belangrijkste indicatoren van de sterkte van een investment bank in Debt Capital Markets is zijn vermogen om door cliënten uitgegeven obligaties te plaatsen bij – en te verkopen aan – institutionele beleggers. De algemene maatstaf hiervoor is het volume van obligatie-uitgiftes waarbij de bank een leidende rol heeft gespeeld. De marktstatistieken worden vastgelegd in league tables, waarbij met name een positie in de top 5 doorslaggevend is voor zichtbaarheid en geloofwaardigheid. Teneinde als een belangrijke speler op de Europese Debt Capital Markets te worden beschouwd, moest [C bank] kunnen aantonen dat zij een groot aantal transacties kon aanbrengen en plaatsen. Hiertoe werd de samenwerking aangegaan met [B bank] , met de complementaire geografische spreiding van [C bank] en [B bank] als bijkomend voordeel. De gecombineerde investering werd verdeeld tussen de verschillende investeringsdoelstellingen van [C bank] en [B bank] : een portefeuille met een hogere kwaliteit en kortere looptijd in eiseres en een portefeuille met een langere looptijd en gemiddeld risico in [C bedrijf] . [B bank] en [A bank] hadden aldus zakelijke redenen om de [C bedrijf] -portefeuille en de [X] -portefeuille te separeren. De [X] -transactie leidde tot het aanbrengen en plaatsen van bijna € 1,5 miljard aan lead orders op primaire, onderhands geplaatste obligaties verspreid over 18 verschillende emittenten in Europa, aldus het betoog van eiseres. 4.31. Met eiseres gaat de rechtbank ervan uit dat in het kader van de toepassing van de tegenbewijsregeling de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking moeten worden genomen. Dit volgt uit het hierboven weergegeven arrest HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167, rechtsoverweging 3.1.2. Ook de doelstellingen van [A bank] en [B bank] bij de Limited Recourse Loans en de verwerving van de aandelen in [C bedrijf] moeten derhalve worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets. Verweerder heeft de stellingen van eiseres die zien op de league table status, onvoldoende weersproken. Zoals ter zitting is komen vast te staan, ging het steeds om nieuw uitgegeven obligaties en is verweerder teruggekomen op het betoog dat [C bedrijf] de obligaties reeds in haar bezit had en dat behoud en/of verbetering van genoemd league status geen motief kan zijn geweest (pleitnota paragrafen 36-38). Voor zover verweerder meent dat het terugtrekken van [B bank] uit de joint venture, de acquisitie van de B-aandelen door [A bank] en doorverkoop van de B-aandelen aan [I bedrijf] , erop wijzen dat het league table motief niet aanwezig was bij de aanschaf van de obligaties, kan de rechtbank het betoog van verweerder niet volgen nu dit niets zegt over de motieven bij het aangaan van de transactie. De rechtbank acht dan ook aannemelijk dat [C bank] met de obligatieportefeuilles haar league table status, en daarmee haar marktaandeel, wilde behouden en/of vergroten, hetgeen op zichzelf bezien als zakelijk motief kan worden aangemerkt. 4.32. Genoemde beweegredenen inzake de table league status zien echter niet op het aangaan van de Limited Recourse Loans en verkrijging van de Preferente Aandelen in [C bedrijf] . De door eiseres naar voren gebrachte doelstelling is een verklaring voor de aanschaf en verdeling van de obligatieportefeuilles en ziet niet op de verwerving van de Preferente Aandelen en de daarmee verband houdende lening (de Limited Recourse Loans). Zoals volgt uit bovenvermelde arresten zijn in dit verband slechts relevant de overwegingen die aan de rechtshandeling (in casu de verwerving van de Preferente Aandelen) en de daarmee verband houdende geldlening (de Limited Recourse Loans) ten grondslag liggen (zie met name het hierboven weergegeven arrest HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, rechtsoverweging 2.6.3). 4.33. De Credit Default Swap met [U bank] staat los van de structuur en acht de rechtbank van ondergeschikt belang voor de beoordeling van de zakelijkheid van de transacties. De Credit Default Swap dekte namelijk het risico af dat [A bank] liep op kredietverlening aan [B bank] van € 75 miljoen (securities lending). 4.34. Eiseres heeft met betrekking tot de voorliggende rechtshandeling (Preferente Aandelen) en de daarmee verband houdende geldlening (Limited Recourse Loans), meer specifiek de volgende beweegredenen naar voren gebracht. Zij beschouwde de investering in de Preferente Aandelen als een aantrekkelijke investering, gezien het risico/rendement-profiel hiervan en gezien het feit dat zij hiermee daadwerkelijk winst realiseerde. De omstandigheid dat de Preferente Aandelen kwalificeren als hybride instrument staat volgens eiseres niet in de weg aan het aannemen van zakelijke redenen. Indien een emittent bereid is een hoger rendement uit te keren op een instrument omdat het bepaalde belastingvoordelen voor haar kan opleveren, dan betekent dit volgens eiseres niet dat een investeerder geen zakelijke redenen kan hebben om van een dergelijk hoger rendement te profiteren. Van een onzakelijk omleiding van het vermogen ter financiering van de aandelen is volgens eiseres geen sprake en op groepsniveau waren er volgens eiseres meer dan genoeg redenen om gebruik te maken van vreemd vermogen om de onderliggende investeringen te financieren. Anders dan eiseres had [A bank] wel toegang tot de financiële markten, zodat is besloten dat [A bank] in de markt geld zou lenen om de onderliggende investeringen te financieren. Eiseres had op haar beurt zakelijke redenen voor het aantrekken van schuldfinanciering van [A bank] . Door de financiering in de vorm van vreemd vermogen te verstrekken verkregen eiseres en haar twee aandeelhouders de gewenste rangorde (dat wil zeggen vóór eigen vermogen) en konden zij aldus het beoogde risico-/rendementsprofiel bewerkstelligen. Gezien de door [A bank] verkregen schuldfinanciering wilden eiseres en [A bank] een mismatch op het niveau van [A bank] voorkomen. Dit zou namelijk leiden tot winst of verlies voor [A bank] , een gereguleerde bank, wat geen winst of verlies op groepsniveau van [C bank] zou zijn. Eiseres voert in dit verband voorts aan dat de door [A bank] aangetrokken financiering geen eigen vermogen betrof maar externe marktfinanciering en niet is omgeleid via een belastingparadijs zoals in het arrest HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167. 4.35. Eiseres moet worden toegegeven dat bij het onderzoek naar de beweegredenen van belang is dat in het systeem van de Wet Vpb besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de wijze/vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (zie de arresten van 5 juni 2015, rechtsoverweging 3.1.3, van 8 juli 2016, rechtsoverweging 2.6.3 en van 21 april 2017, rechtsoverweging 2.4.5.2). In beginsel is sprake van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake is van een omleiding in de hiervoor bedoelde zin. De Limited Recourse Loans zijn, zonder tussenkomst van andere entiteiten, verstrekt door [A bank] aan eiseres en aangewend voor de acquisitie van de aandelen in [C bedrijf] . 4.36. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de voorliggende rechtshandeling moet worden beschouwd als een interne verhanging van de deelneming in [C bedrijf] . De stelling van eiseres dat de verwerving van het belang in [C bedrijf] moet worden gezien als een uitbreiding van de investering kan de rechtbank niet volgen. De Preferente Aandelen zien op een belang in het aandelenkapitaal van [C bedrijf] , waarvan [A bank] eerst alle aandelen direct hield. Na verkoop van l5% van dit belang aan eiseres hield [A bank] daarin nog steeds direct en indirect (via eiseres), een belang van 99,25% (direct 85% en indirect 95% van 15%), zodat sprake is van een verhanging binnen het concern (interne verhanging). De rechtbank beschouwt deze interne verhanging als een onzakelijke rechtshandeling en acht eiseres niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast om aannemelijk te maken dat hieraan zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. 4.37. De stellingen van eiseres die erop neerkomen dat zij is tussengeschoven met het oog op het vormen van de joint venture tussen [C bank] en [B bank] en dat het gebruikelijk is dat een joint venture in een afzonderlijke rechtspersoon wordt aangegaan, acht de rechtbank onvoldoende om te oordelen dat geen sprake is van een onzakelijke rechtshandeling (de verhanging van de aandelen [C bedrijf] ). Zoals eiseres zelf ook heeft aangegeven waren de investeringen zodanig gestructureerd dat [C bank] en [B bank] hun belangen in respectievelijk de [C bedrijf] -portefeuille en de [X] -portefeuille gescheiden hielden en was het niet de bedoeling dat zij over en weer belangen kregen in elkaars obligatieportefeuille. Onaannemelijk is dat partijen een joint venture zijn aangegaan om tot een dergelijke verdeling van de risico’s op de [C bedrijf] - en de [X] -portefeuille te komen. 4.38. [B bank] kon de obligaties rechtstreeks van derden kopen. Voor [C bank] zou dat geen nadelig effect hebben gehad op haar league table status. Het volume van de transactie zou daardoor immers niet wijzigen. Als gevolg van de gekozen structuur moesten extra handelingen worden verricht voor de [B bank] -financiering, namelijk het storten van kapitaal in eiseres gevolgd door het uitlenen van de obligaties (securities lending) door eiseres aan [B bank] en het afsluiten van de Credit Default Swaps om het kredietrisico af te dekken. Er is sprake van een onverklaarbare omweg waar de obligaties aan [B bank] moesten worden uitgeleend. Verder staat vast dat [A bank] al 100%-aandeelhouder was van [C bedrijf] , zodat [A bank] via [C bedrijf] een obligatieportefeuille kon aanschaffen. Onduidelijk is waarom obligaties deels via eiseres en niet allemaal direct via [C bedrijf] werden gehouden. 4.39. Aannemelijk is dat het realiseren van belastingvoordelen de doorslag heeft gegeven bij de gekozen structurering en het aangaan van de joint venture. Vaststaat dat de Preferente Aandelen een hybride karakter hebben, waarbij de vergoeding op die aandelen in Luxemburg ten laste van de winst strekt terwijl deze vergoeding in Nederland is vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Doordat [A bank] een deel van haar 100%-belang bij [C bedrijf] , en daarmee indirect bij de [C bedrijf] -portefeuille, aan eiseres verkocht en daarvoor tevens de financiering verstrekte, ontstond in de relatie tussen [A bank] en [C bedrijf] een omleiding via eiseres, als gevolg waarvan zowel bij eiseres als bij [C bedrijf] een aftrekbare last ontstond. In de gekozen structuur is sprake van aftrek van vergoedingen op de Preferente Aandelen bij [C bedrijf] en aftrek bij eiseres op de rente op de in dat verband aangegane schuld, terwijl de vergoedingen op de Preferente Aandelen bij eiseres in beginsel onder de deelnemingsvrijstelling vallen. In de in onderdeel 2.20 weergegeven Participation Agreement is de belastingbesparing die de structuur bij eiseres opleverde (de zogenoemde ‘substitute tax charge’) uitdrukkelijk in aanmerking genomen bij het verdelen van de dividenden tussen [A bank] en [B bank] . Ook uit het betoog van eiseres volgt dat de investering in de Preferente Aandelen aantrekkelijk was vanwege het hybride karakter van de Preferente Aandelen en de daarmee samenhangende fiscale voordelen. Nu ingevolge de Limited Recourse Loans het rendement op de Preferente Aandelen werd doorbetaald aan [A bank] volgt de rechtbank eiseres niet in haar stelling dat er in overwegende mate zakelijke redenen waren om de investering in de Preferente Aandelen via eiseres te doen plaatsvinden. 4.40. Eiseres heeft gelet op het voorgaande niet aannemelijk gemaakt dat zowel aan de schuld aan [A bank] uit hoofde van de Limited Recourse Loans als de daarmee verband houdende rechtshandeling (verkrijging van de Preferente Aandelen in [C bedrijf] ) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Het beroep van eiseres op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, aanhef en letter a, van de Wet Vpb faalt. De rechtbank komt in het kader van toetsing aan artikel 10a van de Wet Vpb niet toe aan de stelling van verweerder dat sprake is van een (gekunstelde) circulaire geldstroom en dat reeds om die reden niet kan zijn voldaan aan de tegenbewijsregeling van 10a, derde lid, aanhef en letter a, van de Wet Vpb. Compenserende heffing (artikel 10a, derde lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb) 4.41. Nu het beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, aanhef en letter a, van de Wet Vpb faalt, komt de vraag op of eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat over de rente per saldo een belasting naar de winst wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is (artikel 10a, derde lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb). 4.42. In HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, is aangaande de compenserendeheffingstoets het volgende geoordeeld: “2.7.1. Middel IV, dat zich richt tegen het hiervoor in 2.3.4.1 vermelde oordeel, bepleit dat de toets of al dan niet sprake is van een compenserende heffing moet worden aangelegd op het niveau waarnaar de door belanghebbende betaalde rente uiteindelijk doorstroomde. 2.7.2. Artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet bepaalt dat de uitsluiting van de renteaftrek van lid 2 van die bepaling niet van toepassing is wanneer de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd is’, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is. In de parlementaire behandeling van de wet die heeft geleid tot invoering van artikel 10a van de Wet, wordt over de compenserende heffing onder meer opgemerkt: “Het woord ‘indirect’ heeft betrekking op de situatie waarin de vennootschap die de rente ontvangt een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder. Het gaat daarbij dus om pure doorstroomsituaties waarbij de ontvanger van de rente als een zogenoemde ‘conduit’ fungeert. In die situaties is het in de praktijk voor de inspecteur mogelijk om na te gaan of de rente bij een verbonden lichaam in een ‘redelijke’ belastingheffing wordt betrokken. In de overige gevallen, waarbij de ontvanger van de rente geen (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten naar de achterliggende aandeelhouder door te stoten, waaronder de door deze leden geschetste situaties, is het verband te ver verwijderd om dit in de afweging te kunnen betrekken.” (Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, blz. 33). Het Hof heeft deze wetsgeschiedenis aldus verstaan dat de toets of sprake is van een compenserende heffing in beginsel moet plaatsvinden bij de vennootschap die de rente rechtstreeks ontvangt. Dit zou, aldus het Hof, alleen dan anders zijn als deze vennootschap “een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder” (bedoeld zal zijn: crediteur). Dit houdt volgens het Hof in dat die vennootschap/crediteur fungeert als “doorgeefluik” van de ontvangen rente. In de opvatting van het Hof zou slechts in een dergelijk geval de toets moeten plaatsvinden bij die achterliggende crediteur. 2.7.3. Vooropgesteld wordt dat de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ in artikel 10a van de Wet niet alleen is opgenomen in lid 3, letter b, van die bepaling, maar ook in de leden 1 en 2 van die bepaling. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10a van de Wet wordt onder meer opgemerkt: “De in de wettekst opgenomen term ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ strekt ertoe niet alleen die rente van aftrek uit sluiten welke zich voordoet in een situatie waarin er sprake is van het direct schuldig blijven maar ook in die gevallen waarin er rechtens geen, maar materieel gezien wel sprake is van schuldig blijven eventueel in samenhang met een kasro