ECLI:NL:GHAMS:2021:2969

GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civielrecht recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) zaaknummer: 200.295.985/02 zaaknummer rechtbank: C15/298274 / FA RK 20-138 beschikking van de meervoudige kamer van 21 september 2021 in het incidentele verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van [de man] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , verzoeker in het incident, verder te noemen: de man, advocaat: mr. B.M.C.M. van der Wel-Hiddes te Heemstede, en [de vrouw] , wonende te [woonplaats] , verweerster in het incident, verder te noemen: de vrouw, advocaat: mr. F.J. ten Seldam te Haarlem. 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna te noemen: de rechtbank) van 24 maart 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 2Het geding in hoger beroep en in het incident 2.1 De man is op 23 juni 2021 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 24 maart 2021 (zaaknummer 200.295.985/01, hierna: de hoofdzaak). Op 28 juni 2021 heeft hij een nadere versie van het beroepschrift ingediend. Het beroepschrift bevat tevens een incidenteel verzoek tot schorsing van de werking van een deel van die beschikking (zaaknummer 200.295.985/02). 2.2 Bij brief van 14 juli 2021 heeft het hof aan partijen medegedeeld dat het voornemens is het schorsingsverzoek zonder mondelinge behandeling af te doen. 2.3 Op 28 juli 2021 heeft de vrouw een verweerschrift ingediend in het incident. 2.4 Op 11 augustus 2021 heeft de vrouw een verweerschrift ingediend in de hoofdzaak. 2.5 Bij het hof is voorts ingekomen: - een e-mail van de zijde van de man van 23 juni 2021 met een bijlage (de beschikking waarvan beroep), ingekomen op dezelfde dag; - een e-mail van de zijde van de man van 30 juli 2021 met als bijlage producties 11,12,13, 16, 17 en 19, ingekomen op dezelfde dag. 3De feiten 3.1 Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest, welk huwelijk op 22 februari 2013 is ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank van 30 januari 2013. 3.2 Het minderjarige kind van partijen is: - [de minderjarige] (hierna te noemen: [de minderjarige] ), geboren [in] 2007 in de gemeente [geboorteplaats] . De hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] is bij de vrouw. 3.3 Bij de echtscheidingsbeschikking is onder meer bepaald dat de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [de minderjarige] (hierna ook: de kinderbijdrage) dient te voldoen van € 640,- per maand, met ingang van de inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand. 3.4 Met wijziging van de echtscheidingsbeschikking in zoverre is bij beschikking van de rechtbank van 16 maart 2016 bepaald dat de man aan de vrouw een kinderbijdrage dient te voldoen van € 236,- per maand, met ingang van 2 juli 2015. 3.5 De man is van 26 maart 2018 tot 15 maart 2021 gehuwd geweest met [X] . 3.6 Bij beschikking van 17 september 2020 heeft de rechtbank in het kader van een provisionele voorziening op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaald dat, tot nader wordt beslist en met wijziging van de beschikking van 16 maart 2016 in zoverre, de door de man aan de vrouw te betalen kinderbijdrage op nihil wordt gesteld, met ingang van 1 augustus 2020. 4De omvang van het geschil in het incident tot schorsing 4.1 Bij de bestreden beschikking is, uitvoerbaar bij voorraad, met wijziging van de beschikking van 16 maart 2016, de door de man aan de vrouw te betalen kinderbijdrage bepaald op € 183,- per maand met ingang van 1 augustus 2020, voor wat betreft de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen. De rechtbank heeft deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 4.2 De man verzoekt in het incident de werking van de bestreden beschikking te schorsen totdat in hoger beroep is beslist en subsidiair te bepalen dat de vrouw afdoende zekerheid zal stellen voor de volledige terugbetaling van al hetgeen de man op grond van de bestreden beschikking aan de vrouw moet voldoen en te bepalen dat die beschikking eerst na het stellen van die afdoende zekerheid door de vrouw ten uitvoer kan worden gelegd. 4.3 De vrouw verzoekt het schorsingsverzoek en het verzoek tot zekerheidstelling af te wijzen. 5De motivering van de beslissing Schorsing 5.1 Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, Rv kan het hof, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking daarvan schorsen. 5.2 De man stelt dat zijn belang bij schorsing van de werking van de bestreden beschikking zwaarder weegt dan het belang van de vrouw om de verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen. De man kan de vastgestelde bijdrage niet voldoen en er bestaat een groot restitutierisico. De bestreden beschikking berust op een feitelijke misslag nu de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de daadwerkelijke financiële situatie van de man. De rechtbank heeft rekening gehouden met fictieve bedrijfsinkomsten, huurinkomsten en zwarte inkomsten, die de man echter allemaal niet heeft. De man komt in financiële problemen als hij gehouden wordt aan de bijdrage die door de rechtbank is berekend. Door de coronapandemie en gezondheidsproblemen van de man is het inkomen van de man aanzienlijk gedaald. Als uitgegaan wordt van de berekening van de rechtbank, en er ook geen rekening wordt gehouden met de schulden van de man, zal de man bij betaling van de kinderbijdrage in grote problemen komen en is de continuïteit van zijn bedrijf in gevaar. 5.3 De vrouw is van mening dat het schorsingsverzoek moet worden afgewezen. Haar belang om een kinderbijdrage van de man te ontvangen, weegt zwaarder dan het belang van de man bij schorsing van de werking van de bestreden beschikking. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking niet alleen rekening gehouden met inkomsten die de man heeft, maar ook met inkomsten die de man zich redelijkerwijs kan verwerven. De rechtbank heeft ook overwogen dat de man, net als in 2016, onvoldoende inzicht heeft gegeven over de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet en dat zijn lasten en inkomen niet in verhouding zijn. Er is, mede gezien de door de rechtbank gegeven motivering, geen sprake van een misslag en de in hoger beroep aangevoerde grieven van de man dienen bij een belangenafweging buiten beschouwing te blijven. Voorts acht de vrouw van belang dat de man thans de vastgestelde bijdrage voldoet en daarnaast de achterstallige kinderbijdrage aflost met € 50,- per maand. 5.4 Het hof overweegt dat bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de werking van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking in navolging van de bestaande rechtspraak (laatstelijk HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026), en in aanmerking nemend dat de rechtbank haar beslissing tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet heeft gemotiveerd, als uitgangspunt het volgende geldt: a.

1. a)Het uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende het hoger beroep, uitvoerbaar dient te zijn. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Nu het hier gaat om een zaak met betrekking tot een minderjarige, dient ook diens belang daarbij te worden betrokken en een eerste overweging te zijn.
2. b)Bij de toepassing van de onder
3. a)genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat het hof in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke misslag. 5.5 Gelet op het hiervoor onder
4. a)genoemde uitgangspunt is een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd deze te executeren, ook indien tegen deze beschikking hoger beroep is ingesteld. Het hof dient te beoordelen of een afwijking van dit uitgangspunt in dit geval gerechtvaardigd is, waarbij geldt dat het belang van de vrouw en van [de minderjarige] bij betaling van de opgelegde kinderbijdrage in beginsel is gegeven. 5.6 Van een kennelijke misslag in de bestreden beschikking is naar het oordeel van het hof niet gebleken. Het hof overweegt hierover dat van een kennelijke juridische of feitelijke misslag pas sprake is wanneer het evident is dat de bestreden beschikking op een onjuistheid berust. Dit is niet reeds het geval wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest en/of indien de bestreden beschikking lijdt aan een motiveringsgebrek doordat de rechtbank onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar redenering. Voor een kennelijke misslag is een zo evidente of aperte vergissing in het recht of de feiten nodig, dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan. In deze zaak is hiervan geen sprake. De rechtbank heeft bij bepaling van de draagkracht van de man gerekend met een geschat inkomen, omdat de door de man opgegeven inkomsten volgens haar niet in verhouding stonden met de uitgaven van de man. Daarbij is uitgegaan van huurinkomsten van € 550,- per maand en € 200,- aan zwarte inkomsten. De man heeft weliswaar in hoger beroep stukken betreffende de bedrijfsinkomsten in 2020 en 2021 overgelegd en de toekenning TOZO in 2020, alsmede stukken betreffende de verhuur, en een nieuw schuldenoverzicht van juni 2021 en de betaling van schulden mei 2021 t/m juli 2021, maar in het schorsingsverzoek heeft hij niet uiteengezet op welke wijze deze stukken een kennelijke misslag illustreren. Of de man terecht klaagt over de wijze waarop de rechtbank zijn draagkracht heeft vastgesteld vergt een beoordeling van zijn grieven, waarop in dit schorsingsincident niet vooruitgelopen kan worden. Dat betekent dat thans ook niet beoordeeld kan worden of de man, zoals hij stelt, in grote financiële problemen komt bij tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking. Ten slotte heeft de man gewezen op het restitutierisico bij betaling van de bij de bestreden beschikking vastgestelde kinderbijdrage. Het hof overweegt dat de man deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd, gezien het inkomen van de vrouw, en de mogelijkheden van de vrouw om de betaalde kinderbijdrage terug te betalen, zoals de vrouw ook zelf aangeeft. De stelling dat kinderalimentatie een consumptief karakter heeft kan hem reeds om die reden niet baten. 5.7 Al met al is niet gebleken van omstandigheden die maken dat het belang van de man bij schorsing van de werking van de bestreden beschikking zwaarder weegt dan het belang van de vrouw en van [de minderjarige] om die beschikking direct ten uitvoer te kunnen leggen. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat een afwijking van het uitgangspunt dat een uitgesproken veroordeling, hangende het hoger beroep, uitvoerbaar dient te zijn, in dit geval niet gerechtvaardigd is. Het hof zal het schorsingsverzoek van de man daarom afwijzen. Zekerheidstelling 5.8 Met betrekking tot de (subsidiaire) incidentele vordering tot zekerheidstelling overweegt het hof als volgt. De man heeft ten aanzien van zijn belang daarbij weliswaar aangevoerd dat hij in algemene zin een restitutierisico loopt, maar gesteld noch gebleken is dat thans in dit concrete geval een (aanzienlijk) restitutierisico bestaat. In ieder geval is daarvoor onvoldoende dat de kinderbijdrage een consumptief karakter heeft. De man heeft, afgezet tegen het belang van de vrouw en van [de minderjarige] bij (een onbeperkte) tenuitvoerlegging van de beschikking voordat in de hoofdzaak eindbeschikking is gegeven, naar het oordeel van het hof onvoldoende belang gesteld bij zekerheidstelling door de vrouw. Het hof gaat hierbij voorshands uit van de mogelijkheid van terugbetaling van de kinderbijdragen door de vrouw, nu zij zelf aangeeft aan een eventuele terugbetalingsplicht te zullen voldoen. Het (subsidiaire) incidentele verzoek tot zekerheidstelling zal daarom eveneens worden afgewezen. 6De beslissing Het hof: wijst af de incidentele verzoeken van de man tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking en tot zekerheidstelling. Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. G.W. Brands-Bottema en mr. L.M. Coenraad, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 21 september 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.