ECLI:NL:GHAMS:2021:4091

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.299.106/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/638402 / HA ZA 17-1159 (oud: C/13/577813 / HA ZA 14-1192) arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 december 2021 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant in de hoofdzaak, verweerder in het incident ex artikel 234 Rv, eiser in het voorwaardelijke incident ex artikel 235 Rv, advocaat: mr. J.N.T. van der Linden te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats] (België), geïntimeerde in de hoofdzaak, eiser in het incident ex artikel 234 Rv, verweerder in het voorwaardelijke incident ex artikel 235 Rv, advocaat: mr. E.C. Kerkhoven te Den Haag. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 12 juli 2021 – hersteld bij exploot van 15 juli 2021 – in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 11 februari 2015 en 3 februari 2016 (beide C/13/577813 / HA ZA 14-1192) en van 3 april 2019 en 7 juli 2021 (beide C/13/638402 / HA ZA 17-1159), gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - incidentele conclusie ex artikel 234 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), met producties, van [geïntimeerde] ; - antwoordconclusie in het incident ex artikel 234 Rv, tevens voorwaardelijke incidentele vordering ex artikel 235 Rv, met een productie, van [appellant] . Vervolgens is arrest gevraagd in de incidenten. In het incident ex artikel 234 Rv heeft [geïntimeerde] gevorderd dat het bestreden vonnis van 7 juli 2021 (hierna: het vonnis) alsnog uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard, met veroordeling van [appellant] in de kosten van dit incident. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering ex artikel 234 Rv zal afwijzen. Indien het hof die vordering wel toewijst, heeft [appellant] incidenteel gevorderd aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat door [geïntimeerde] afdoende zekerheid wordt gesteld. [appellant] heeft geconcludeerd tot veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van – zo begrijpt het hof – beide incidenten. 2Beoordeling in de incidenten 2.1 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank, op vordering van [geïntimeerde] , [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 622.891,32, vermeerderd met de contractuele rente van 5% per jaar over het toegewezen bedrag met ingang van 15 april 2010 tot de dag van volledige betaling, [appellant] veroordeeld in de proces- en nakosten en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.2 Ter toelichting op zijn incidentele vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende aangevoerd. Bij de inleidende dagvaarding heeft hij geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad gevorderd, maar hij heeft dit alsnog gedaan bij B16-formulier ten behoeve van de rolzitting van 23 december 2020. Kennelijk heeft de rechtbank dit over het hoofd gezien, althans die vordering zonder motivering afgewezen. De inhoud van het vonnis kan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad evenwel dragen, waarmee tevens het belang van [geïntimeerde] daarbij is gegeven. Het verweer in eerste aanleg van [appellant] heeft [geïntimeerde] als chicaneus ervaren en hij vreest dat ook de procedure in hoger beroep jaren zal gaan duren, terwijl hij ( [geïntimeerde] ) inmiddels 72 jaar is. [geïntimeerde] houdt het ervoor dat [appellant] louter procedeert om hem dwars te zitten, omdat het gezien de welstand van [appellant] zeer onwaarschijnlijk is dat hij om financiële reden niet betaalt. Aangezien het uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling hangende een hogere voorziening ten uitvoer kan worden gelegd en niet is gebleken van een te respecteren belang aan de zijde van [appellant] dat afwijking van dit uitgangspunt zou rechtvaardigen, dient de belangenafweging die het hof moet maken in het voordeel van [geïntimeerde] uit te vallen. Aldus steeds [geïntimeerde] . 2.3 [appellant] heeft tegen de incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad verweer gevoerd en, voor het geval dat die vordering wordt toegewezen, op zijn beurt incidenteel gevorderd daaraan de voorwaarde te verbinden dat door [geïntimeerde] afdoende zekerheid wordt gesteld, een en ander op gronden die, zo nodig, bij de beoordeling zullen worden weergegeven. 2.4 Het hof constateert dat de rechtbank in het vonnis geen gemotiveerde beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft gegeven. Het doet evenwel, anders dan [appellant] heeft aangevoerd, niet ter zake of een dergelijke beslissing ontbreekt doordat in vorige instantie geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gevorderd dan wel doordat de rechter in vorige instantie geen gemotiveerde beslissing op die vordering heeft gegeven. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat in beide gevallen, indien en zodra hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis, op de voet van artikel 234 Rv gevorderd kan worden dat vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Voor zover [appellant] heeft betoogd dat, in het geval dat in vorige instantie geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gevorderd, deze incidentele vordering pas zou kunnen worden ingesteld na een eiswijzing op dat punt, omdat met de beoordeling van die vordering een voorschot zou worden genomen op de beoordeling van de hoofdzaak, overweegt het hof dat dit noch uit die rechtspraak noch uit (het systeem van) de wet volgt. 2.5 Bij de beoordeling van de onderhavige (voorwaardelijke) incidentele vorderingen stelt het hof het volgende voorop (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(

1. en)berust(
2. en)op een kennelijke misslag. Opmerking daarbij verdient dat het hier gaat om een geval waarin een gemotiveerde beslissing van de rechtbank over het al dan niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis ontbreekt hetzij doordat het ervoor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] in eerste aanleg geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft gevorderd, hetzij doordat de rechtbank een dergelijke vordering slechts impliciet heeft afgewezen, zodat moet worden aangenomen dat nog geen afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden aan de hand van de daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden. Het hof zal deze afweging in de incidenten alsnog maken. 2.6 Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] alsnog uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis vordert, voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling aan hem van € 622.891,32, met rente, en de proces- en nakosten. Nu het hier telkens gaat om de veroordeling tot betaling van een geldsom, wordt [geïntimeerde] vermoed het vereiste belang te hebben bij zijn incidentele vordering. [appellant] heeft als verweer aangevoerd dat hij op dit moment in het geheel niet in staat is om aan de veroordeling te voldoen, kort gezegd omdat zijn ondernemingen (met derden) – hij is thans niet actief als vastgoedbelegger maar vooral als ondernemer in de hotelbranche – ten gevolge van de corona pandemie over 2020 en 2021 circa € 20.000.000,= aan verlies hebben geleden en dat hij al zijn in privé beschikbare middelen, zijnde vele miljoenen (euro’s), in zijn ondernemingen heeft moeten storten om die levensvatbaar te houden en daarmee de werkgelegenheid in stand te laten. Het hof is van oordeel dat [appellant] deze stelling niet voldoende (met stukken) heeft onderbouwd. Het kan zo zijn dat, zoals [appellant] stelt, de jaarstukken over 2020 nog niet zijn vastgesteld, waardoor hij die stukken thans niet kan overleggen. Dit betekent echter niet dat hij ter onderbouwing van zijn stelling kan volstaan met het slechts één pagina tellende ‘overboekingsoverzicht’ dat hij als productie 16 heeft overgelegd. Daaruit kan immers slechts worden opgemaakt dat aan LMEY Investments AG en BBH Investments B.V., twee van de joint-ventures met derden waarin [appellant] naar zijn zeggen al zijn zakelijke activiteiten voert, (in mei en september 2020) diverse (grote) bedragen zijn overgemaakt. [appellant] stelt dat dit overboekingen van zijn privérekening betreffen, maar dat blijkt niet uit dit overzicht. Ook overigens blijkt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in welke context deze overboekingen zijn gedaan, terwijl geen enkel inzicht is geboden in bedragen die (in dezelfde perioden) op deze rekening zijn bijgeboekt. [appellant] heeft verder als verweer aangevoerd dat aan de zijde van [geïntimeerde] sprake is van een restitutierisico respectievelijk verhaalsmoeilijkheden, maar naar het oordeel van het hof heeft [appellant] ook dit niet (voldoende) geconcretiseerd. De stellingen van [appellant] met betrekking tot de vermogens- en verhaalspositie van [geïntimeerde] zijn daartoe te vaag en niet met stukken gestaafd. Ook als [geïntimeerde] niet in België woont maar, zoals [appellant] stelt, in Spanje, of als [geïntimeerde] gebruik maakt van offshore vennootschappen, dan zegt dit naar het oordeel van het hof (op zichzelf) niets over zijn (on)mogelijkheden tot terugbetaling en het bieden van verhaal, te minder daar Spanje lid is van de EU en derhalve de zogeheten Brussel I-bis Verordening toepasselijk is. Op grond van een en ander oordeelt het hof dat er geen – door [appellant] aangevoerde – omstandigheden zijn die kunnen rechtvaardigen dat van het hiervoor onder 2.5 opgenomen uitgangspunt wordt afgeweken, zodat de incidentele vordering van [geïntimeerde] tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad moet worden toegewezen. 2.7 Hiermee komt het hof toe aan beoordeling van de voorwaardelijke incidentele vordering tot zekerheidstelling van [appellant] . Aangezien hij daaraan enkel ten grondslag heeft gelegd dat aan de zijde van [geïntimeerde] sprake is van een restitutierisico en van verhaalsmoeilijkheden, moet deze vordering, gezien hetgeen hierover onder 2.6 is overwogen, worden afgewezen. Bij deze uitkomst wordt [geïntimeerde] niet geschaad in zijn belang doordat hij, hoewel dit wel had gemoeten, per abuis niet in de gelegenheid is gesteld om zich over de (voorwaardelijke) incidentele vordering van [appellant] uit te laten. 2.8 Iedere beslissing over de proceskosten zal worden aangehouden. in de hoofdzaak 2.9 De hoofdzaak zal naar de na te noemen roldatum worden verwezen voor het nemen van een memorie van grieven door [appellant] . 3Beslissing Het hof: in de incidenten: verklaart het vonnis voor wat betreft de daarbij uitgesproken veroordelingen alsnog uitvoerbaar bij voorraad; wijst de (voorwaardelijke) vordering van [appellant] tot zekerheidstelling af; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van 1 februari 2022 voor het nemen van een memorie van grieven door [appellant] ; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, I.A. Haanappel-van der Burg en T.S. Pieters en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.