ECLI:NL:GHAMS:2021:507

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.239.307/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/615354 / HA ZA 16-952 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 februari 2021 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , [gemeente] , appellant, advocaat: mr. A. Aaryf te Utrecht, tegen DTG B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. R.R.F. van der Mark te Rotterdam. Partijen worden hierna wederom [appellant] en DTG genoemd. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 13 oktober 2020 (verder: het derde tussenarrest) verwijst het hof naar dat arrest. Ingevolge het derde tussenarrest is op 27 november 2020 een getuigenverhoor aan de zijde van DTG bepaald, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Dit proces-verbaal behoort tot de gedingstukken. Ten slotte is wederom arrest gevraagd. 2De verdere beoordeling 2.

1. Het hof heeft bij het derde tussenarrest DTG toegelaten tot het leveren van bewijs, door middel van het horen van een getuige, van haar stelling dat de overeenkomsten door [appellant] zijn ondertekend. 2.
2. Ter voldoening aan deze bewijslevering heeft DTG één getuige opgeroepen, te weten [getuige] , die niet is verschenen. DTG heeft afgezien van het horen van deze getuige. Het hof trekt hieruit de conclusie dat DTG, hoewel toegelaten tot bewijslevering, niet door middel van het horen van de door haar voor te brengen getuige heeft bewezen dat de overeenkomsten door [appellant] zijn ondertekend. Daar komt nog bij dat in het in opdracht van [appellant] opgemaakte rapport van het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau van 28 mei 2020 – op welk rapport DTG niet meer heeft verzocht te mogen reageren – voorlopig (dat wil zeggen in afwachting van onderzoek van de betwiste documenten in zo oorspronkelijk mogelijke vorm met aanvullend vergelijkingsmateriaal) is geconcludeerd “Op basis van het uitgevoerde onderzoek aan de hand van het beschikbaar gestelde materiaal kunnen de betwiste handtekeningen, gelet op de vastgestelde verschillen zonder dat daarbij relevante overeenkomsten zijn aangetroffen, niet worden aangemerkt als echte handtekeningen van [appellant] . De vastgestelde schriftkundige verschillen tussen de betwiste handtekeningen en het vergelijkingsmateriaal geven significante steun aan de opvatting dat de betwiste handtekeningen geen echte handtekeningen zijn van [appellant] , maar nabootsingen daarvan.” Aldus staat, alles bij elkaar genomen, vast dat de originelen van de overeenkomsten niet meer beschikbaar zijn bij DTG, dat DTG ook niet door middel van andere geschriften of door middel van getuigen heeft bewezen dat de overeenkomsten door [appellant] zijn gesloten en dat onderzoek van de nog wel aanwezige fotokopieën van de overeenkomsten oplevert dat significante steun bestaat voor de stelling dat de betwiste handtekeningen onder de overeenkomsten geen echte handtekeningen van [appellant] zijn. 2.
3. DTG heeft echter primair gesteld dat aan de vraag of de overeenkomsten door [appellant] zijn ondertekend niet meer kan worden toegekomen, omdat [appellant] in de procedure in eerste aanleg meerdere keren ondubbelzinnig heeft erkend dat de overeenkomsten tot stand zijn gekomen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 2.
4. Ingevolge artikel 154 lid 1 Rv is een gerechtelijke erkentenis het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij. Vereist is met name een uitdrukkelijk, ondubbelzinnig erkennen, een handeling waarop niet mag worden teruggekomen. De passages in de conclusie van antwoord (onder 14 en 22) alsmede in (punt 3 van) de spreekaantekeningen van [appellant] in eerste aanleg, waarop DTG zich in dit verband beroept, voldoen niet aan dat vereiste, omdat zij geen ondubbelzinnige erkenning inhouden. Daaraan voegt het hof ten overvloede toe dat indien over dit laatste anders zou moeten worden geoordeeld, dit DTG niet zou kunnen baten. [appellant] heeft (bij memorie van grieven onder 3.2 e.v.) een aantal stellingen geponeerd die DTG niet of onvoldoende heeft weersproken, te weten (naast de onder 3.1 uitgewerkte stelling dat hij de overeenkomsten niet heeft ondertekend, maar deze zijn vervalst) - dat nimmer enig persoonlijk contact heeft plaatsgevonden tussen hem en DTG; - dat DTG zich nimmer ervan heeft vergewist met wie zij als contractpartij te maken had, de juistheid van de handtekeningen onder de overeenkomsten niet heeft geverifieerd, voor zover bekend niet beschikt over stukken met een ‘natte handtekening’ van [appellant] en geen identiteitsbewijs van [appellant] heeft opgevraagd; - dat alle contacten over de geplaatste orders tussen [getuige] en DTG plaatsvonden; - dat [appellant] [getuige] nimmer heeft gemachtigd om namens hem overeenkomsten te sluiten en DTG nimmer om een machtiging heeft gevraagd waaruit de bevoegdheid van [getuige] zou blijken; - dat de overeenkomsten, die een groot financieel belang vertegenwoordigden, niet door [appellant] zelf zijn aangeleverd; - dat ook de leeftijd (meer dan [X] jaar oud) en de persoon van [appellant] een rol spelen. Aan al deze feiten en omstandigheden heeft [appellant] de conclusie (onder 3.4) verbonden dat DTG heeft nagelaten om haar contractpartij te verifiëren en om te vragen naar een machtiging van [getuige] om namens [appellant] verbintenissen aan te gaan, wat voor rekening en risico van DTG behoort te komen en niet tot de uitkomst kan leiden dat [appellant] alsnog gebonden is aan de overeenkomsten. Het hof leest hierin een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:2 lid 2 BW en acht dat beroep terecht gedaan: uit alle voornoemde feiten en omstandigheden, aangevuld met wat onder (het slot van) 2.2 is overwogen, moet worden geconcludeerd dat een beroep van DTG op een gerechtelijke erkentenis van [appellant] dat de overeenkomsten tot stand zijn gekomen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 2.
5. DTG heeft voorts gesteld dat niet alleen sprake is van een gerechtelijke erkentenis maar ook van een gedekt verweer als bedoeld in artikel 348 Rv. Hieromtrent overweegt het hof als volgt. 2.
6. Een verweer is gedekt als de gedaagde dit verweer in eerste aanleg heeft prijsgegeven. Dit prijsgeven moet met zekerheid kunnen worden afgeleid uit de processuele gedragingen of de houding van de gedaagde in de eerste instantie. Alleen als gedaagde bewust, willens en wetens, afstand heeft gedaan van het recht om dit bepaalde verweer te voeren, is het verweer gedekt. DTG heeft haar stelling dat sprake is van een gedekt verweer met name hierop gebaseerd dat [appellant] in eerste aanleg niet alleen niet heeft betwist dat DTG met hem drie overeenkomsten heeft gesloten, maar deze stelling meerdere keren uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft erkend en dat daar in hoger beroep niet meer op kan worden teruggekomen. Dit betoog faalt omdat, zoals hiervoor (onder 2.4) overwogen, een (beroep op een) gerechtelijke erkentenis te dezen niet aan de orde is. 2.
7. DTG heeft ten slotte gesteld dat voor zover de echtheid van de handtekeningen onder de overeenkomsten in hoger beroep alsnog aan de orde zou komen, grond bestaat voor omkering van de bewijslast, omdat vaststaat dat aan de overeenkomsten geruime tijd uitvoering is gegeven met medeweten en op zijn minst stilzwijgende instemming van [appellant] . Het hof overweegt dat op grond van artikel 150 Rv de bewijslast in beginsel op DTG rust, omdat zij degene is die zich beroept op de rechtsgevolgen (een verplichting tot betaling aan de kant van [appellant] ) van bepaalde rechtsfeiten (het bestaan van de overeenkomsten), maar dat ingevolge diezelfde bepaling uit een bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast kan voortvloeien. Naar het oordeel van het hof is, hiervan uitgaande, de door DTG genoemde grond echter onvoldoende om tot een andere verdeling van de bewijslast te komen. 2.
8. Het voorgaande brengt mee dat grief 1 slaagt. Dit leidt tot de conclusie dat DTG geen aanspraak kan maken op de door haar van [appellant] in dit geding gevorderde bedragen. Bij die uitkomst behoeven grief 2, grief 3 en grief 4 geen bespreking meer. 2.
9. De slotsom luidt dat het appel slaagt, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van DTG zullen worden afgewezen. DTG zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in beide instanties. Gelet op deze uitkomst zal het hof de kosten van het incident compenseren, ook al is de incidentele vordering van [appellant] bij het tussenarrest van 24 september 2019 afgewezen. 3De beslissing Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 september 2017 waarvan beroep, en opnieuw recht doende: wijst de vorderingen van DTG af; veroordeelt DTG in de proceskosten van het geding in beide instanties (voor wat betreft het appel: in de hoofdzaak) en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen, voor het geding in eerste aanleg op € 1.548,00 voor verschotten en op € 4.000,00 voor salaris advocaat en voor het geding in hoger beroep (in de hoofdzaak) op € 1.734,21 voor verschotten en op € 14.224,00 voor salaris advocaat, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag van voldoening; compenseert de kosten van het incident aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, R.J.M. Smit en S. van Gulijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2021.