ECLI:NL:GHAMS:2021:592

arrest ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer : 200.246.245/o1 OK zaak-/rolnummer rechtbank Limburg : C/03/236515 HA ZA 17-309 arrest van de Ondernemingskamer van 2 maart 2021 inzake [A] , wonende te [....] , APPELLANTE, advocaat: mr. E.Ph. Roelofs, kantoorhoudende te Heerlen, t e g e n [B] , wonende te [....] , GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. J.H.M. Daniëls, kantoorhoudende te Sittard.

1Het verdere verloop van het geding Partijen worden hierna wederom [A] en [B] genoemd.

1.1 De Ondernemingskamer heeft op 24 september 2019, 19 november 2019 en 15 september 2020 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot en met 15 september 2020 wordt naar die arresten verwezen.

1.2 Bij arrest van 19 november 2019 heeft de Ondernemingskamer een deskundigenonderzoek gelast door drs. P.C.H. Poortvliet RA RV (verder: de deskundige) en bij het arrest van 15 september 2020 heeft zij het voorschot voor de deskundige verhoogd. De griffie van de Ondernemingskamer heeft op 20 oktober 2020 een deskundigenbericht gedateerd op 16 oktober 2020 (verder: het deskundigenbericht) van de deskundige ontvangen, wat is aangetekend op de rol van 20 november 2020. De deskundige heeft opgave gedaan van de kosten van zijn werkzaamheden. Zijn declaratie bevat een specificatie die sluit op een bedrag van € 16.715,24, inclusief de verschuldigde omzetbelasting. Bij brief van 22 oktober 2020 heeft de griffier van de Ondernemingskamer de declaratie van de deskundige aan partijen gestuurd en partijen in de gelegenheid gesteld zich binnen twee weken uit te laten over de kosten van de deskundige. Partijen hebben hiervan geen gebruik gemaakt.

1.3 [A] heeft bij memorie na deskundigenbericht van 17 november 2020 geconcludeerd dat de Ondernemingskamer het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog 1. [B] zal veroordelen om de certificaten die [A] houdt in [C] over te nemen, binnen 4 weken na betekening van het te wijzen arrest, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag dat [B] nalaat om hieraan gevolg te geven, met een maximum van 39,88% van de door een deskundige vastgestelde waarde van het totale aandelen-/certificatenkapitaal dan wel een door de Ondernemingskamer ander vast te stellen maximum;

1.4 [B] heeft bij memorie na deskundigenbericht van 15 december 2020 zijn standpunt dat [A] niet ontvankelijk is in haar vordering, althans haar vordering moet worden afgewezen gehandhaafd en de Ondernemingskamer verzocht de veroordeling van [B] tot betaling aan [A] niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

1.5 Vervolgens is de zaak wederom verwezen voor arrest.

2De verdere beoordeling 2.1 In het tussenarrest van 24 september 2019 heeft de Ondernemingskamer de vordering van [A] om [B] te veroordelen de certificaten van aandelen die [A] houdt in [C] (verder: [C] ) over te nemen, toewijsbaar geacht en overwogen dat zij voor de beantwoording van de vraag welke prijs voor de certificaten van aandelen van [A] moet worden betaald op de voet van artikel 2:343 jo. artikel 2:339 BW een deskundige zal benoemen om daarover een schriftelijk bericht uit te brengen. In het tussenarrest van 19 november 2019 is de deskundige aangewezen.

2.2 De door de Ondernemingskamer gestelde vragen en de door de deskundige daarop gegeven antwoorden zijn onder paragraaf 6.3 van het deskundigenbericht opgenomen en luiden, voor zover hier van belang: “1. Wat is de waarde die per 31 december 2015 aan de aandelen (alle aandelen) in [C] moet worden toegekend?

De CAP-waarde betreft, kort weergegeven, de benaderde marktwaarde tegen de tarieven en grondslagen zoals deze op basis van de fiscale regelgeving zijn vastgesteld. De term CAP is ontleend aan het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen van de Belastingdienst dat de desbetreffende (tariefs) grondslagen uiteen heeft gezet(…).

De RJ-waarde betreft de zogeheten ‘beste schatting’ van de commerciële waarde van de verplichting op basis van grondslagen welke in de markt worden gehanteerd c.q. zouden kunnen worden gehanteerd en waarbij de grondslagen in overeenstemming zijn met de Richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving (…).

In het kader van de waardering van de aandelen hanteert deskundige de RJ-waarde.

De RJ-waarde van de pensioenaanspraken van de man bedraagt per 31 december 2015 € 102.935. Samen met de pensioenaanspraken van de vrouw ad € 56.478 komt de totale pensioenvoorziening op € 159.413. (…) 68. De waarde van de aandelen in het kapitaal van de Holding per 31 december 2015 is af te leiden uit de balans waarbij de activa en passiva zijn opgenomen tegen actuele waarde en bedraagt € 2.681.152.

Dividenduitkering 2019 69. Bij de verdeling van de waarde zoals gegeven onder vraag 1 moet rekening worden gehouden met de in 2019 gedane uitkering van € 1 miljoen. Hierbij is € 150.000 aan dividendbelasting afgedragen aan de Belastingdienst, is € 510.935 uitgekeerd aan de man (waarvan € 85.000 op het cumulatief preferente kapitaal) en is € 339.065 uitgekeerd aan de vrouw.

Cumulatief preferent kapitaal 70. Onder vraag 1 is de vraag naar de waarde van het kapitaal in de Holding per 31 december 2015 beantwoord. Bij de toerekening van de waarde aan de man en de vrouw dient rekening te worden gehouden met het cumulatief preferent kapitaal. Zoals hiervoor onder 26 al aangegeven bedraagt het saldo van het opgebouwde cumulatief preferente kapitaal per 31 december 2015 € 144.355. Bij de uitkering van winsten wordt eerst het opgebouwde cumulatief preferente kapitaal uitgekeerd. Dit impliceert dat (de eerste) € 144.355 van de waarde dient te worden toegerekend aan de man als houder van het cumulatief preferente kapitaal. Hiervan is in 2019 € 100.000 in de vorm van dividend uitgekeerd zodat van het saldo per 31 december 2015 nog € 44.355 resteert.

Aanvullende betaling Weidelco op grond van artikel 3.7 koopovereenkomst 71. Zoals onder nummer 56 vermeld heeft de Holding op grond van artikel 3.7. van de koopovereenkomst recht op een aanvullende betaling door Weidelco van € 138.000. Gezien de onzekerheid heeft deskundige dit bedrag niet betrokken in de waardering van de aandelen van de Holding per 31 december 2015. Indien dit bedrag op enig moment wordt geclaimd en ontvangen dient dit in de verhouding van de certificaten te worden gedeeld tussen de man en de vrouw. (…)”

Bijlage IV van het deskundigenbericht bevat een overzicht van de opmerkingen van mr. Daniëls namens [B] van 7 juli 2020 op het concept-deskundigenbericht en de reactie daarop van de deskundige. Over de waardering van de pensioenaanspraak van [B] is vermeld: “1. Niet de RJ-waarde dient leidend te zijn bij de waardering van de pensioenaanspraken, maar de commerciële waarde (i.c. € 189.228).

Deskundige deelt deze mening niet. Het pensioen is niet (extern) verzekerd en per waarderingsdatum was er ook geen voornemen tot het extern verzekeren.

Overigens is het onderbrengen van een pensioenaanspraak bij een verzekeraar ook niet mogelijk met terugwerkende kracht (in dit geval naar 31 december 2015), maar gaat dit altijd per het moment dat de pensioenaanspraak wordt ondergebracht bij een verzekeraar. De commerciële waarde per 31 december 2015 is in dit kader dus niet relevant.”

Bijlage V van het deskundigenrapport bevat een taxatierapport van het bedrijfspand van 6 oktober 2020 (verder: taxatierapport). De taxatie is uitgevoerd door L.L.J. Beckers RT MRICS REV van Beckers Bedrijfsmakelaars (verder: taxateur). Het taxatierapport houdt onder meer in (onder B6): “Toelichting op de waardering Binnen de onderhavige rapportage is sprake van een volledige taxatie en zodoende voorzien van een rekenmodel met onderbouwing en verdere toelichting op de gehanteerde uitgangspunten. De waardering vindt plaats op basis van referenties, ervaring en kennis van de markt van de taxateur. Het rekenmodel dient als cijfermatige onderbouwing van de getaxeerde marktwaarde.

De NAR/BAR is afgeleid uit de geschatte markthuur en de gerealiseerde koopsommen. Verder wordt de markthuur vergeleken met de huidige huurprijs (voor zover van toepassing).

Bij de waardering zijn de volgende parameters toegepast:

Op de peildatum is sprake van een schriftelijke huurovereenkomst met een derde partij. De huurovereenkomst is ingegaan per 1 januari 2015 voor een periode van 5 jaar met een optie tot verlenging met 5 jaar. In de bedrijfshal zijn demontabele stellages gebouwd door de huurder evenals de aanwezige koelcellen. Deze zijn bij de waardering buiten beschouwing gelaten.

Omdat sprake is van een waardering met peildatum in het verleden zal altijd sprake zijn van een bepaalde schattingsonzekerheid. Wij hebben getracht op basis van referenties de marktwaarde zo reëel als mogelijk vast te stellen.”

In paragraaf H2 van het taxatierapport staat een toelichting met betrekking tot de huurreferenties. Paragraaf H2 vermeldt onder meer: “Samenvattend:

Op basis van de huurreferenties liggen de huurprijzen tussen € 42,00 en € 66,00 p/m2 per jaar. De verschillen hebben o.a. te maken met het aandeel kantoren, grootte van terrein, gebruiksmogelijkheden en locatie.

Voor het taxatieobject is een gemiddelde markthuur getaxeerd van € 55,00 p/m2, hetgeen gelijk is aan het gemiddelde. Naar de mening van de taxateur en inschatting van de omstandigheden lijkt deze markthuur het meest plausibel.

Verklaring gehanteerde markthuur De markthuur is getoetst aan referenties van vergelijkbare objecten in de periode 2014-2015. Hiertoe zijn de volgende elementen in ogenschouw genomen : * afwerk- en voorzieningenniveau * grootte * omgeving * bereikbaarheid / ontsluiting * marktdata * praktijkervaring van taxateur.

Op basis van het gestelde binnen de SWOT-analyse, waaronder de ligging, omgeving, bereikbaarheid, omvang, indeling, voorzieningen- en afwerkniveau, alsmede referentiedata en de praktijkervaring van taxateur, zijn de volgende brutohuurprijzen op jaarbasis en per m² VVO toegekend : * kantoorruimte begane grond € 90,= * kantoorruimte verdieping € 75,= * bedrijfsruimte € 50,= Per saldo komt dit overeen met een bruto huurstroom op jaarbasis ter grootte € 55,= / m² VVO. Gelet op alle omstandigheden acht taxateur dit plausibel.”

2.3 [A] heeft bij memorie na deskundigenbericht laten weten dat zij zich grotendeels met de bevindingen van de deskundige kan verenigen. Wel wijst [A] er op dat Weidelco Handstede B.V. (verder: Weidelco) als koper van de aandelen in de werkmaatschappij van [C] , [D] , de restantkoopsom van € 100.000 niet tijdig aan [C] heeft voldaan. [A] stelt dat daarom op Weidelco een vordering is ontstaan van € 138.000, wat tot gevolg heeft dat de waarde van de aandelen in [C] met € 138.000 is toegenomen. Derhalve is volgens [A] de totale waarde van de aandelen in [C] per 31 december 2015 € 2.681.152. Gelet op het deskundigenbericht kan de prijs voor de certificaten van aandelen van [A] (met inachtneming van het reeds in 2019 uitgekeerde dividendbedrag) primair op € 804.759,08 althans subsidiair op € 742.659,06 worden vastgesteld, aldus [A] .

2.4 [B] bestrijdt in de memorie na het deskundigenbericht enkele onderdelen van het deskundigenbericht. Zo voert hij aan dat de waarde van het bedrijfspand op € 435.000 gewaardeerd moet worden in plaats van op € 495.000, omdat de huurprijs (€ 48.000 op jaarbasis) is gebaseerd op een “package deal”. Volgens [B] zou de huurprijs zonder “package deal” een stuk lager zijn geweest (bijvoorbeeld € 36.000 op jaarbasis) en derhalve ook de waarde van het bedrijfspand; dat uitgegaan moet worden van de commerciële waarde van zijn pensioen van € 189.228 in plaats van de RJ-waarde van zijn pensioen van € 102.935; dat Weidelco de restantkoopsom van € 100.000 heeft gestort onder De Haan Advocaten en Notarissen vóór 31 december 2016 en dat Weidelco derhalve geen boete is verbeurd. [B] heeft tegen de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad bezwaar gemaakt wegens een restitutierisico.

2.5 De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Bedrijfspand 2.6 De deskundige heeft voor de waardering van het bedrijfspand per 31 december 2015 een taxateur ingeschakeld. Het taxatierapport (bijlage V bij het deskundigenbericht) vermeldt dat voor wat betreft de waardering van het bedrijfspand uitgegaan dient te worden van een marktwaarde kosten koper per 31 december 2015 van € 495.000. Bij de waardering is door de taxateur rekening gehouden met onder meer een huurprijs van € 48.000 op jaarbasis en een geschatte markthuur van € 50.045 op jaarbasis. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft de taxateur zijn conclusie inzake de geschatte markthuur voldoende inzichtelijk gemaakt en deugdelijk gemotiveerd (zie paragraaf H2 van het taxatierapport, r.o. 2.3), terwijl [B] zijn stelling dat uitgegaan zou moeten worden van een lagere huurprijs (bijvoorbeeld € 36.000 op jaarbasis) in het geheel niet aannemelijk heeft gemaakt. De Ondernemingskamer volgt derhalve de deskundige en gaat uit van een waarde voor het bedrijfspand van € 495.000 per 31 december 2015.

Pensioen 2.7 De deskundige heeft in zijn hierboven in 2.2 weergegeven reactie op het commentaar van mr. Daniëls op het concept deskundigenbericht (bijlage IV bij het deskundigenbericht) en in paragraaf 6.3 van het deskundigenbericht gemotiveerd toegelicht waarom in het kader van de waardering van het pensioen van [B] van een RJ-waarde van € 102.935 moet worden uitgegaan. De Ondernemingskamer volgt de deskundige daarin. Hetgeen [B] naar aanleiding van de reactie van de deskundige nog naar voren heeft gebracht in de memorie na het deskundigenbericht, is naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende om tot een andere waardering van het pensioen van [B] te komen.

Weidelco 2.8 De Ondernemingskamer volgt de deskundige dat geen rekening moet worden gehouden met een vordering van [C] op Weidelco van € 138.000, nu deze vordering op de peildatum (31 december 2015) niet te voorzien was. Overigens zijn er evenmin aanwijzingen dat Weidelco deze na de peildatum verschuldigd is geworden; zij heeft immers het ontbrekende deel van de koopsom conform de overeenkomst op een derdenrekening van de notaris gestort, zoals blijkt uit de bijlage die hoort bij de brief van mr. Daniels van 7 juli 2020 aan de deskundige (bijlage IVa bij het rapport).

2.9 De Ondernemingskamer ziet in het licht van het voorgaande onvoldoende aanleiding om te oordelen dat de deskundige tot een andere waardering van de aandelen had moeten komen. Zij zal dan ook overeenkomstig de waardering van de deskundige de waarde van de aandelen in het kapitaal van [C] per 31 december 2015 vaststellen op € 2.681.152.

2.10 De Ondernemingskamer zal de aan de certificaten van aandelen van [A] toe te kennen waarde vaststellen op een met haar certificatenbezit evenredig deel van de in (alle gewone aandelen in) [C] besloten liggende ondernemingswaarde. De deskundige heeft vastgesteld dat aan de cumulatief preferente aandelen een waarde kan worden toegekend van € 144.355. De waarde van de certificaten van de gewone aandelen per 31 december 2015 bedraagt derhalve € 2.536.797. Nu [A] 280.000 certificaten van de in totaal 622.222 gewone aandelen in [C] houdt, zal de Ondernemingskamer de waarde van de certificaten van aandelen van [A] vaststellen op € 1.141.559,06. Het bedrag dat aan [A] na 31 december 2015 aan dividend, inclusief verschuldigde dividendbelasting, (€ 398.900) is uitgekeerd strekt in mindering op de door [B] te betalen prijs voor de certificaten van aandelen van [A] . De door [B] te betalen prijs voor de certificaten van aandelen van [A] is derhalve € 742.659,06.

2.11 Ten aanzien van de kosten van de deskundige overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De deskundige heeft voor het deskundigenbericht een bedrag van € 16.715,24, inclusief verschuldigde omzetbelasting in rekening gebracht. Tegen de door hem overgelegde gespecificeerde declaratie zijn geen bezwaren ontvangen en het bedrag komt de Ondernemingskamer niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal daarom de kosten voor de deskundige bepalen als hierna te vermelden. [B] heeft het bedrag reeds bij wege van voorschot betaald.

2.12 De slotsom is dat de vorderingen van [A] als bedoeld onder 1.3 zullen worden toegewezen zoals hierna vermeld. De Ondernemingskamer zal de – niet door [B] weersproken – gevorderde dwangsom toewijzen als hierna te vermelden. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het bestaan van een restitutierisico door [B] onvoldoende is toegelicht en dat de belangen van [A] om de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zwaarder wegen dan de belangen van [B] bij het achterwege laten daarvan. De Ondernemingskamer zal daarom het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren. De Ondernemingskamer ziet wel aanleiding om, in zoverre in afwijking van artikel 2:343a lid 1 BW, te bepalen dat [B] binnen twee maanden (in plaats van twee weken) na betekening van dit arrest, verplicht is de certificaten over te nemen tegen betaling van de vastgestelde prijs en dat [A] gelijktijdig verplicht is tot levering van die certificaten aan [B] .

2.13 Aangezien partijen ex-echtelieden zijn ziet de Ondernemingskamer aanleiding om de proceskosten van de eerste aanleg (voor zover betrekking hebbend op de in dit hoger beroep aan de orde zijnde vordering tot overname van de certificaten), en van het hoger beroep te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit brengt mee dat de kosten van het deskundigenbericht ieder voor de helft voor rekening van [B] en [A] komen. Nu [B] de kosten van het deskundigenbericht reeds bij wege van voorschot heeft betaald, kan [B] de helft van de kosten, € 8.357,62, inclusief verschuldigde omzetbelasting, verrekenen met de aan [A] te betalen prijs voor de certificaten van [A] .

3De beslissing De Ondernemingskamer: vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Limburg van 11 juli 2018 , voor zover daarbij de vordering van [A] om [B] te veroordelen tot overname van de certificaten van aandelen van [A] in [C] afgewezen is; en in zoverre opnieuw rechtdoende; veroordeelt [B] tot overname van de 280.000 certificaten van aandelen die [A] houdt in [C] en veroordeelt [A] tot levering van die certificaten, een en ander binnen twee maanden na betekening van dit arrest, en ten aanzien van [B] onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag dat [B] nalaat om aan deze veroordeling gevolg te geven, tot een maximum van € 100.000; stelt het bedrag dat [B] terzake van de overname dient te voldoen vast op € 742.659,06 en veroordeelt [B] tot betaling van dit bedrag aan [A] , gelijktijdig met de levering van de certificaten van aandelen; compenseert de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; brengt de kosten voor de deskundige ten bedrage van in totaal € 16.715,24, inclusief verschuldigde omzetbelasting, ten laste van [B] en [A] en stelt vast dat [B] deze kosten met de betaling van de voorschotten heeft voldaan en dat [B] de helft van deze kosten, € 8.357,62, inclusief verschuldigde omzetbelasting, kan verrekenen met de aan [A] te betalen prijs voor de certificaten van aandelen van [A] ; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. J.S.T. Tiemstra RA en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 maart 2021.