GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.283.641/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 8383147 / AO VERZ 20-17 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 maart 2021 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. J.F.F. van de Voort te Langbroek, gemeente Wijk bij Duurstede, tegen STICHTING ANTI DISCRIMINATIE BURO REGIO NOORD-HOLLAND NOORD, gevestigd te Alkmaar, geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel, advocaat: mr. E.A.Th. den Haan-van Wijk te Alkmaar. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en het Buro genoemd. [appellant] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 28 september 2020, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 1 juli 2020 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair het Buro zal veroordelen de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, subsidiair het Buro zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een billijke vergoeding van € 107.225,- bruto onder aftrek van wat het Buro al heeft voldaan, zowel primair als subsidiair alsnog het verzoek van [appellant] tot het houden van een getuigenverhoor zal inwilligen en het Buro zal veroordelen tot vergoeding van de werkelijke advocaatkosten van [appellant] , een en ander met veroordeling van het Buro in de proceskosten in beide instanties. Op 25 november 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel tevens houdende incidenteel appel met een bijlage van het Buro ingekomen, ertoe strekkende in principaal appel de verzoeken van [appellant] af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties en in incidenteel appel de beschikking waarvan beroep te vernietigen voor zover aan [appellant] een billijke vergoeding is toegekend dan wel de toegekende billijke vergoeding te matigen en [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van de aan hem betaalde billijke vergoeding. Op 6 januari 2021 is van [appellant] een verweerschrift in incidenteel appel met bijlagen ontvangen, inhoudende het verzoek het incidenteel appel af te wijzen, met veroordeling van het Buro in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 5 februari 2021. Bij die gelegenheid hebben de in kop van deze beschikking genoemde advocaten het woord gevoerd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. [appellant] heeft nog nadere producties in het geding gebracht. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Beide partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen. Uitspraak is bepaald op heden. 2Feiten 2.1. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.26 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met grief 1 heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de feiten die onder 2.6 en 2.7 zijn vastgesteld. Het hof zal hiermee hierna rekening houden. Voor het overige zijn de vastgestelde feiten niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. De feiten bevatten, waar nodig aangevuld met feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 2.2. [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1957, is op 15 maart 2010 in dienst getreden bij het Buro in de functie van directeur. [appellant] verdiende laatstelijk een maandsalaris van € 4.136,74 bruto, exclusief 8% vakantietoeslag op basis van een 36-urige werkweek, hetgeen neerkomt op € 4.467,67 bruto inclusief vakantietoeslag. 2.3. Het Buro houdt zich bezig met activiteiten in het kader van de Wet Gemeenschappelijke Antidiscriminatievoorziening (WGA). Op basis van artikel 2 van deze wet is het de wettelijke taak van het Buro om onafhankelijke bijstand te verlenen aan personen bij de afwikkeling van hun klachten en om klachten te registreren. Het Buro ondersteunt personen en organisaties met klachten betreffende discriminatie. Het Buro is voor zijn bestaan voor 100% afhankelijk van de subsidies die de gemeenten op grond van de WGA toekennen. Het Buro kent een toezichthoudend bestuur (hierna: het bestuur), bestaande uit [X] , [Y] en [Z] . Het bestuur is verantwoordelijk voor een adequate invulling van de directie van het Buro en het functioneren van de directeur. 2.4. Op 29 januari 2018 is in een bestuursvergadering gesproken over de zogenoemde zwartepietendiscussie. Als actiepunt is toen onder meer genoemd:“Dialoog Zwartepietendiscussie opzetten. [appellant] [dit is [appellant] , opmerking hof] wil geen leidende rol, hooguit een participerende. Wel racisme in de breedte, actie ligt niet bij LHO.” 2.5. Op 2 februari 2018 is [appellant] als gevolg van een ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt geraakt. In november 2018 was [appellant] voor 40% arbeidsongeschikt. 2.6. Bij e-mail van 17 november 2018, gericht aan het college van Burgemeester en Wethouders (hierna: B&W) van de gemeente Hoorn, heeft [appellant] een bericht gestuurd over de discussie rondom Zwarte Piet. Een e-mail met gelijke inhoud heeft [appellant] , eveneens op 17 november 2018, aan B&W van de gemeente Alkmaar gestuurd. 2.7. Op 17 november 2018 heeft de intocht van Sinterklaas in Hoorn plaatsgevonden. [appellant] was op enig moment die dag aldaar aanwezig en heeft toen iets tegen de politie geroepen over inperking van het recht om te protesteren tegen Zwarte Piet. Hiervan zijn door de NOS opnames gemaakt en deze beelden zijn op het NOS-journaal getoond. 2.8. In een overleg van 21 november 2018 tussen [appellant] en onder anderen de burgemeester van de gemeente Hoorn is gesproken over de aanwezigheid van [appellant] op de dag van de Sinterklaasintocht. 2.9. Op 26 november 2018 heeft een bestuursvergadering plaatsgevonden. In de notulen van deze vergadering is een feitenrelaas van [appellant] opgenomen over de gebeurtenissen voorafgaand aan de Sinterklaasintocht in Hoorn en de zienswijze van het bestuur op deze kwestie. In de notulen staat onder meer het volgende:“Het bestuur vindt de rol die [appellant] in de zwartepietendiscussie heeft gespeeld niet in lijn met de afspraak zoals deze op de actielijst staat. (…). Het bestuur vindt dit belangrijk omdat de continuïteit van het bureau niet in gevaar gebracht moet worden door ideologische gedreven acties. (…) Het bestuur spreekt [appellant] erop aan dat hij aangifte heeft gedaan voor de dames van Movement of Colour. Het bestuur vindt dat zij dit zelf hadden moeten doen. Het is hun verantwoordelijkheid om door te zetten en niet de verantwoordelijkheid van Art.1 [dit is het Buro, opmerking hof]. (…) Het bestuur constateert dat het beeld van de schreeuwer beklijft. Voor de willekeurige TV kijker is niet duidelijk dat [appellant] neutraal is. De strekking van het feitenrelaas van [appellant] is dat ‘als hij het niet doet, dan doet niemand het’. Als [appellant] het niet doet en niemand doet het, dan is dat de werkelijkheid aldus het bestuur. (…) Het bestuur begrijpt het feitenrelaas maar vindt dat dit zo niet mag gebeuren. Dit past niet binnen de taakstelling van het bureau. Dit kan een bedreiging zijn voor het imago en de continuïteit van het bureau. (…)” 2.10. Bij e-mail van 28 november 2018 heeft bestuurslid [Z] [appellant] verzocht een afschrift van de aangifte bij de politie en een brief van [appellant] gericht aan fracties van de Tweede Kamer aan hem toe te sturen. Hieraan heeft [appellant] geen gehoor gegeven. 2.11. Op 30 november 2018 is in het Noord-Hollands Dagblad een ingezonden brief van diverse Hoornse politici gepubliceerd waarin, kort weergegeven, vraagtekens worden gezet bij het optreden van [appellant] in zijn hoedanigheid van directeur van het Buro op 17 november 2018. 2.12. Op 2 december 2018 heeft [appellant] op de Facebookpagina van het Buro het volgende bericht geplaatst:“Ik ben ook in het bezit van een screenshot van de heer [A] , die samen met zijn fractiegenoot [B] van HOP na een gesprek met [C] naar mijn idee de mensen van Movement of Colour kwam afleiden in dienst van de samenscholing.” 2.13. Bij brief van 3 december 2018 hebben [A] en [B] van de Hoornse Onafhankelijke Partij (HOP) het Buro verzocht om rectificatie van het door [appellant] geplaatste Facebookbericht en excuses hiervoor. Daarop heeft [appellant] het Facebookbericht verwijderd. 2.14. Op 5 december 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen het bestuur en [appellant] . Tijdens dit overleg is [appellant] op non-actief gesteld. In een door het Buro opgesteld document staat dat in dat gesprek werkafspraken zijn gemaakt, waaronder de afspraak dat [appellant] het bestuur zal voorzien van een feitenrelaas over de periode vanaf 17 november 2018 met bijbehorende stukken en de afspraak dat [appellant] schriftelijke excuses zal aanbieden aan de burgemeester van Hoorn en de in het krantenartikel genoemde raadsleden. 2.15. [appellant] heeft zich op 6 december 2018 volledig arbeidsongeschikt gemeld. 2.16. Bij e-mail van 17 december 2018 heeft [appellant] het bestuur verzocht met behulp van een mediator met hem in gesprek te gaan. 2.17. Daarop heeft bestuurslid [X] bij e-mail van 20 december 2018 aan [appellant] laten weten dat eerst door [appellant] een tekst diende te worden aangeleverd voor de te maken excuses aan de burgemeester en een aantal raadsleden van de gemeente Hoorn voordat tot mediation kon worden overgegaan. 2.18. In opvolgende correspondentie hebben partijen hun standpunten over en weer herhaald. 2.19. In een rapport van 21 mei 2019 heeft de betrokken arbeidsdeskundige geconcludeerd dat [appellant] alleen geschikt was voor aangepast eigen werk of ander werk bij de eigen werkgever of bij een andere werkgever. De arbeidsdeskundige heeft [appellant] geadviseerd een verslag aan te leveren aan zijn bestuur aangaande de gebeurtenissen rondom de Sinterklaasintocht aan de hand waarvan partijen het gesprek dienden aan te gaan, eventueel met inzet van mediation. 2.20. Bij e-mail van 28 juni 2019 heeft het bestuur [appellant] uitgenodigd voor een gesprek. Verder heeft het bestuur aan [appellant] te kennen gegeven dat hij zijn functie niet mocht hervatten totdat het bestuur hierover een conclusie zou kunnen trekken. Dat gesprek heeft uiteindelijk niet plaatsgevonden en [appellant] heeft zijn werkzaamheden niet hervat. 2.21. Op 4 september 2019 heeft het UWV op verzoek van [appellant] een deskundigenoordeel uitgebracht over de re-integratie-inspanningen van het Buro als werkgever van [appellant] . Hierin is overwogen dat de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige op diverse momenten in het re-integratietraject hebben geadviseerd mediation in te zetten en dat de door het Buro gestelde voorwaarde dat [appellant] eerst zijn afspraken zoals die in december 2018 zijn gemaakt dient na te komen, juist besproken zou kunnen worden in een mediationtraject en in deze belemmerend werkt om mediation op te kunnen starten. Volgens het UWV stagneerde hierdoor de re-integratie. Het UWV heeft geconcludeerd dat de re-integratie-inspanningen van het Buro onvoldoende waren. 2.22. In het najaar van 2019 hebben twee mediationgesprekken plaatsgevonden. Deze gesprekken hebben niet tot een oplossing geleid. 2.23. Op 11 november 2019 heeft het UWV aan het Buro een loonsanctie opgelegd omdat het Buro niet voldeed aan zijn re-integratieverplichtingen. Het Buro diende tot 2 februari 2021 het loon van [appellant] door te betalen; als het Buro zijn re-integratieverplichtingen alsnog zou nakomen, kon het eerder stoppen met het doorbetalen van loon. 2.24. Bij e-mail van 10 december 2019, gericht aan het Buro, heeft de advocaat van [appellant] verzocht om werkhervatting door [appellant] in zijn functie als directeur voor 50% met ingang van 6 januari 2020. Hierop heeft het Buro bij e-mail van 22 december 2019 aan de advocaat van [appellant] laten weten: “Het moge u duidelijk zijn dat van de 50% hervatting van zijn werkzaamheden als directeur (…) geen sprake kan zijn. Uw cliënt is zowel binnen de organisatie als in de relevante werkomgeving van Art. 1 uitgepraat. Men wil met hem niet meer samenwerken of zaken met hem doen. Door uw cliënt enige werkzaamheden te laten uitvoeren, draagt het risico in zich dat hij het bureau en het imago van het bureau nog verder zal beschadigen dan hij al gedaan heeft.” 2.25. Bij e-mail van 14 januari 2020 heeft het Buro [appellant] ten behoeve van diens re-integratie een tweede-spoor-traject aangeboden, dat wil zeggen: begeleiding bij het vinden van werk bij een andere werkgever. 2.26. Bij dagvaarding van 14 februari 2020 heeft [appellant] in kort geding wedertewerkstelling en rehabilitatie in zijn functie als directeur van het Buro gevorderd. Bij vonnis in kort geding van 1 juli 2020 van de rechtbank Noord-Holland zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen vanwege gebrek aan belang met verwijzing naar de bestreden beschikking. 3Beoordeling 3.1. Het Buro heeft in eerste aanleg verzocht om ‒ samengevat weergegeven ‒ ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, met verklaring voor recht dat aan [appellant] de transitievergoeding ad € 15.016,37 bruto toekomt, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 3.2. [appellant] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van het Buro en, voordat wordt beslist op het verzoek, tot het gelasten van een getuigenverhoor inzake de status van besprekingen tot samenwerking dan wel fusie van het Buro met een andere antidiscriminatievoorziening. Daarnaast heeft [appellant] verzocht te verklaren voor recht dat het Buro niet als goed werkgever heeft gehandeld en om die reden in de kosten van juridische bijstand van [appellant] dient te worden veroordeeld. Voor het geval het ontbindingsverzoek zou worden toegewezen, heeft [appellant] verzocht de ontbinding niet eerder uit te spreken dan primair per 2 februari 2021, subsidiair na ommekomst van de opzegtermijn van drie maanden zonder aftrek van de proceduretijd en verder aan [appellant] een billijke vergoeding van € 107.225,- bruto toe te kennen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. Ten slotte heeft [appellant] verzocht het Buro te veroordelen in de volledige advocaatkosten van [appellant] dan wel in de forfaitaire proceskosten. 3.3. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het volgende overwogen. Het opzegverbod bij ziekte staat gelet op artikel 7:671b lid 6, sub a, BW niet aan ontbinding in de weg omdat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van [appellant] . Uit hetgeen het Buro naar voren heeft gebracht, blijkt dat het bestuur geen vertrouwen heeft in een verdere samenwerking met [appellant] . Dat vertrouwen is gelet op de functie die [appellant] bekleedt essentieel. Sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van het Buro in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gelet op de vertrouwensbreuk ligt herplaatsing niet in de rede. Voor het horen van getuigen in verband met een volgens [appellant] voorgewende ontslaggrond is geen aanleiding. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst is naar het oordeel van de kantonrechter te wijten aan ernstig verwijtbaar handelen van het Buro aangezien het Buro geen enkele serieuze poging heeft ondernomen de arbeidsverhouding te herstellen, maar – daarentegen – het arbeidsconflict heeft laten escaleren, en heeft aangestuurd op een einde van de arbeidsverhouding. Een billijke vergoeding is daarom op zijn plaats, waarbij de kantonrechter voor de berekening van de inkomensschade van [appellant] heeft aangesloten bij de resterende duur van de verlengde periode van loondoorbetaling. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen, rekening houdend met de geldende opzegtermijn van twee maanden en zonder aftrek van de proceduretijd, met ingang van 1 september 2020 ontbonden, het Buro veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding ad € 15.016,37 bruto en een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto en het Buro veroordeeld in de proceskosten. Het Buro is veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [appellant] vastgesteld op nihil. In beide verzoeken is het meer of anders verzochte afgewezen. 3.4. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal appel met de grieven 2 tot en met 9 op. Het incidentele appel houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het Buro ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en een billijke vergoeding dient te betalen, althans dat de kantonrechter de billijke vergoeding te hoog heeft vastgesteld. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst 3.5. Met de grieven 2 tot en met 5 in principaal appel heeft [appellant] aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.