GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.273.794/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/65507/HAZA 18-1016 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 januari 2022 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. M.R. van Buiten te Haarlem, tegen AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ [X] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. F.L.J. van Dijk-Braun te Amstelveen. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 18 december 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 september 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met een inventarislijst procesdossier als productie; - memorie van antwoord met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 september 2021 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht. De zaak is vervolgens aangehouden voor minnelijk overleg tussen partijen, waarover is meegedeeld dat dit niet tot resultaat heeft geleid. De uitspraak is bepaald op heden. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen in conventie van [X] zal afwijzen en die van hem in reconventie zal toewijzen (met inachtneming van de voorwaardelijke eiswijziging), alsmede [X] zal veroordelen tot terugbetaling aan hem van hetgeen hij uit hoofde van het bestreden vonnis aan [X] heeft voldaan, met rente, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. [X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1. Op 4 juli 2017 is tussen [appellant] en [X] een aanneemovereenkomst tot stand gekomen voor de verbouwing van het pand aan de [adres] voor een aanneemsom van € 297.724,90 ex BTW (inclusief een aantal stelposten). De Algemene Voorwaarden voor Aanneming van werk 2013 vastgesteld door Bouwend Nederland (AVA 2013) zijn op deze overeenkomst van toepassing verklaard. In de aanneemovereenkomst is onder meer het volgende bepaald. “Het werk wordt opgeleverd binnen 80 werkbare werkdagen na aanvang. (…) In afwijking van artikel 10 lid 3 is overeengekomen dat de gefixeerde schadevergoeding bij overschrijding van de overeengekomen bouwtijd vermeld in artikel 10 lid 3 van de algemene voorwaarden wordt gesteld op € 150 per dag voor de eerste 20 dagen en op € 1.000,- per dag voor de dagen erna. Artikel 10 lid 5 van de algemene voorwaarden is niet van toepassing, de boete is niet gemaximaliseerd. Zoals besproken is overmacht zoals brand, instorting ed hiervan uitgezonderd.” De AVA 2013 bepalen over oplevering het volgende: “Artikel 9: Oplevering en onderhoudstermijn 1. Het werk geldt als opgeleverd wanneer de aannemer heeft medegedeeld dat het werk gereed is voor oplevering en de opdrachtgever het werk heeft aanvaard. Ter gelegenheid van de oplevering wordt een door beide partijen te ondertekenen opleveringsrapport opgemaakt. Een door de opdrachtgever geconstateerde tekortkoming die door de aannemer niet wordt erkend wordt in het opleveringsrapport als zodanig vermeld. 2. Indien de aannemer heeft medegedeeld dat het werk voor oplevering gereed is en de opdrachtgever niet binnen 8 dagen daarna laat weten of hij het werk al dan niet aanvaardt, geldt het werk als opgeleverd. 3. Indien de opdrachtgever het werk afkeurt, dient hij dat schriftelijk of elektronisch te doen onder vermelding van de gebreken die de reden voor afkeuring zijn. Kleine gebreken, die gevoeglijk in de onderhoudstermijn kunnen worden hersteld, zullen geen reden tot afkeuring mogen zijn, mits zij een eventuele ingebruikneming niet In de weg staan. 4. Indien de opdrachtgever het werk in gebruik neemt, geldt het werk als opgeleverd. 5. Indien partijen vaststellen dat gelet op de aard of omvang van de tekortkomingen in redelijkheid niet van oplevering kan worden gesproken, zal de aannemer na overleg met de opdrachtgever een nieuwe datum noemen waarop het werk gereed zal zijn voor oplevering. Artikel 10” (…) 2. De aannemer heeft recht op verlenging van de termijn waarbinnen het werk zal worden opgeleverd indien door overmacht, door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden, dan wel als gevolg van meer of minder werk, niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd. (…) 2.2. De uitvoering van het werk is gestart op 10 juli 2017. 2.3. In een e-mailbericht van 11 oktober 2017 heeft [appellant] aan [X] onder andere het volgende geschreven: “ [X] en ik hebben vastgesteld dat het trappenhuis, zoals het op tekening staat niet haalbaar is, zeker gezien de huidige lokatie van de lift. We hebben vorige week een idee besproken hoe de trappen er mogelijk in zouden kunnen passen. Hij heeft mij mondeling toegezegd dat op papier te zetten om te kijken of dat ontwerp in de praktijk ook mogelijk is. Het lijkt mij voorbarig om daarop vooruit te lopen en trappen te bestellen die duidelijk niet passen. Cruciaal is de trap van de kelder naar de begane grond, die bepaalt namelijk de vorm van de trap(pen) daarboven. De rest van het trappenhuis is niet los te zien van deze onderste trap.” 2.4. Een verslag van een werkoverleg op 28 november 2017 luidt voor zover van belang als volgt. “Project: Casco Renovatie en plaatsing lift [adres] Aanwezig: [appellant] Opdrachtgever [appellant] [A] Opdrachtgever [A] Antoine [X] Aannemer [X] bv. [X] [B] b.v. [X] (…) BESPROKEN PUNTEN: [A] heeft een lijstje opgesteld met punten welke naar haar mening gereed hadden kunnen zijn nu de bouw toch langer duurt dan vooraf gezien. In blauw nagekomen reactie ASC [in deze weergave telkens bij het zwarte bolletje weergegeven, hof] - Trap naar kelder, Over de trap naar kelder is veel gediscussieerd en deze is uit eindelijk niet vanuit de trappenfabriek meegenomen en wordt nu in het werk gemaakt, omdat het niet zo kan als op de tekening staat in verband met de liftschacht en de kelderbak welke anders is gemaakt dan op tekening. Het materiaal is besteld en is binnen. Door [X] is echter gekozen om eerst het dakkapel dat nu 3 weken geleden definitief is geworden te maken zodat het gebouw waterdicht wordt voor wat betreft het voorhuis. - Aanhelen vloeren Vorige week is de stortkoker verwijderd welke nog is gebruikte voor het slopen voor het dakkapel. Natuurlijk hadden wij wel de overige reparaties kunnen uitvoeren, dus dat is een punt. - Strijkbalk Graag aangeven welke balk hiervoor gebruikt kan worden [X] geeft aan dat er geen balk is van deze lengte, dan maken wij hem erin. Of moet er een nieuwe in komen? -Trap achterhuis 3e verdieping verwijderen Het verwijderen van deze trap is niet opgenomen in de prijsopgave/begroting, konden wij ook niet uit tekening halen en hebben wij niet bemerkt - Glas achtergevel Hierover was gedurende enige tijd onduidelijkheid m.b.t. wel/niet ventilatie rooster deze zijn nu besteld, maar hadden een aangegeven levertijd van 4 weken. Zijn nu binnen 3 weken binnen echter het glas stond nu ook op 4 weken en komt dus volgende week wo/do binnen waarna het geplaatst kan worden - Schilderen stucadoren achtergevel Dit schilderwerk kan pas worden uitgevoerd als het glas in de kozijnen zit. Punten welke nog niet gereed zijn i.v.m. nog te ontvangen gegevens - glas lichthof [appellant] heeft aangegeven dat deze ramen 30 minuten brandwerend glas moeten krijgen van binnen naar buiten en een optie voor brandwerende ventilatie roosters. Hiervan is afgelopen maandag een prijsopgave gestuurd, waarbij de roosters heel prijzig waren. [X] wacht nog op een 2e prijsopgave voor het glas en verwacht het deze week op te geven. Daarna volgt beslissing [appellant] . N.b. Wel opgemerkt moet worden dat de draaikiepramen geen bewezen 30 minuten kozijnen zijn, ze hebben wel een diepere sponning dan normale ramen. - glas liftschacht Inmiddels bekend dat er geen brandwerend glas in komt, glas kan worden besteld nadat productie tekening gemaakt zijn van de staalconstructie. Op 29-11-2017 is van [C] een controle berekening van de staalconstructie ontvangen zodat het uitwerken van de werktekening van de staalconstructie in gang kan worden gezet. De doorlooptijd exclusief de vakantie zal minimaal 6 weken zijn gezien het coaten en verzinken van het staal - Doorvalbeveiliging [A] is bij de smederij geweest en heeft een doorvalbeveiligingstang met knip bevestiging. [X] krijg van [appellant] deze door gemaild. - Trap achter 4e verdieping [appellant] komt hierop terug - Lift De Mohringer lift is definitief in productie, de montage staat gepland voor start laatste week Februari en duurt ongeveer 3 weken. Dan moet ook een groepenkast met aarde en de juiste afzekering gemaakt zijn, bekabeling naar de lift. Voor de ingebruikname keuring moet verlichting bij de schachtdeuren gereed zijn, telefoonlijn aanwezig. Overige besproken punten: Trappen: - Trappen [appellant] geeft aan dat de trappen op deze manier niet goed aansluiten op de bestaande sparingen in de gevels van de voor en achter trappenhuis. Dit manifesteert zich op de 1e,2e en 3e. Hiervoor moeten de sparingen worden aangepast. [appellant] vind dat dit voor rekening [X] Is. [X] geeft aan dat op tekening het is als of de sparing al omzit en dat er een muurdammetje moet komen bij de trap. Zo is het uitwerkt ook in de traptekening. [X] zal denken. Sparing op 1e verdieping voorzijde is al door ons aangepast terwijl het niet in het werk zat, de overige sparingen aanpassen is toch echt aanvullend werk, hiervoor moeten (dus kosten berekenen voor de arbeid die hierin gaat. Dakkapel Dakkapel in uitvoering een leerling timmerman is bezig geweest met het dakkapel bij de dubbele hoge ramen, de toegepast 2’en 3’en zijn niet mooi in verstek gezet, daarnaast is het steunpunt niet top aan de onderzijde. Al met als constructief voldoet het maar estetisch had het wat mooier gekund. SWA zal ondersteuning aan de onderzijde verbeter. Oplevering: De punten als onder een genoemd zullen wij de komende 2,5 week zoveel mogelijk oppakken schilderwerk achtergevel is afhankelijk van het weer en de trap afhankelijk van of het allemaal wil passen. Oplevering van geheel exclusief lift zal pas medio Februari zijn gezien levering frame bij de lift. Vervolgens gaat de glasmontage worden uitgevoerd en afsluitend het buitengevel stucwerk van dit deel.” 2.5. In een e-mailbericht van 14 december 2017 heeft [appellant] aan [X] onder andere het volgende geschreven: “Op 24-11-2017 waren de 16 weken die in het contract staan afgelopen, daarom was er op 27-11-2017 een gesprek om de voortgang te bespreken. Ik heb een lijst gemaakt van; Werkzaamheden die af hadden kunnen zijn en nog niet af waren zoals: Trap naar kelder Aanhelen vloeren Aanbrengen strijkbalk Trap achterhuis 3e verdieping verwijderen Glas achtergevel Schilderen stucadoren achtergevel Verplaatsen en aanhelen ramen lichthof en een lijst van: Werkzaamheden waar overleg over heeft plaats gevonden zijn zoals Optrekken gevels lichthof sous bg en le verd Glas lichthof Glas liftschacht Doorvalbeveiliging Trap achter 4e verd (zolder) Lift Reactie op verslag Trap naar beneden: vanaf het begin en voor het tekenen van het contract is aangegeven dat de kelder niet de vorm heeft als op de tekening, dus dat is geen argument. De liftschacht is 30 cm meer naar voren gebouwd dan op de tekening van [X] is getekend. Op de vergadering dd 8-11-2017 zegt A dat [B] de trap ter plekke zal maken en dan kijken of de trappen erboven verplaatst moet worden. Zodat het trappenhuis als geheel goed functioneert Dat er overleg is geweest betekent niet dat de trap niet af zou kunnen zijn in de gestelde termijn van het contract. Aanhelen vloeren: sloopafval van het dak tbv de dakkapellen had ook door de lichthof gekund, maar ook de rest van de vloeren zijn niet aangeheeld. Strijkbalk: Vanaf het begin is duidelijk geweest dat er geen balk ligt die lang genoeg is. Er was sprake van een grenen balk Het lijkt me dat de levering ook bij de prijs van 575,- inbegrepen is. Trap achterhuis 3e verdieping verwijderen In offerte staan 5 trappen verwijderen. In het trappenhuis zaten nog maar 3 trappen de 4e en 5e trap zijn de trappen voor en achter naar de bovenste verdiepingen. Glas en schilderen achtergevel. Overleg wil niet zeggen dat het niet binnen de termijn af hoeft te zijn Het aanbrengen van de dakkapellen is vertraagd omdat we er voor gekozen hebben om toch eerst de vergunning aan te vragen. Deze was 13 oktober rond. Deze werkzaamheden konden dus pas later uitgevoerd worden dan in de planning van het contract stond. Mijns inzien betekent dit dat alle andere werkzaamheden ruimschoots af hadden kunnen zijn omdat er dan tijd vrij komt. Er heeft geen overleg plaatsgevonden over de levering van de lift, Ik heb van van [D] gehoord dat de lift in februari in hun planning staat. In de notulen staat dat er een nieuwe planning is bijgevoegd, maar die zit er niet bij Wat betreft de rekeningen: De 9e termijn is voldaan waarin wordt gesteld dat 62 % van de uitvoering af is Je kunt ervan uit gaan dat wij ten allertijde bereid zijn het geleverde werk tijdig te betalen. Op 24-11-2017 echter is volgens de bijgevoegde staat 37% nog niet af, dus 63% wel af. De rekeningen met datum 13 okt en 20 okt zijn derhalve een maand te vroeg verstuurd. Inmiddels is de 10e termijn overgemaakt.” 2.6. In een e-mailbericht van 17 april 2018 heeft [appellant] aan [X] onder andere het volgende geschreven: “Het lijkt me een goed idee als je woensdag even langs komt op het werk, met een gedetailleerd plan van aanpak hoe je deze fase van de bouw zo snel mogelijk goed kunt afronden. Er is bijvoorbeeld anderhalve week geen uitvoerder op het werk geweest. Zowel de kwaliteit als de vordering van het werk komen in het geding. Daarnaast zijn er slordigheden zoals het open laten staan van ramen waar mensen gemakkelijk in kunnen klimmen vanaf de straat, en het aan laten staan van de lichten waardoor alle apparatuur 's nachts in het zicht ligt. Zoals we reeds eerder hebben besproken toen de stijger voor het pand stond is dat niet handig in het centrum van Amsterdam. Een groter probleem is dat er geregeld weinig, of helemaal geen van je mensen op de bouw zijn. Dat terwijl er nog veel af te maken valt en je al ruim over de opleverdatum heen bent, hetgeen ons veel geld kost.” 2.7. In een e-mailbericht van 17 mei 2018 heeft [appellant] aan [X] onder andere het volgende geschreven: “Beste [X] , Ik heb je gisterenmorgen geappt met de vraag wat je rekent voor het mee-stucen van de muur van de buurman in de lichthof zodat we dat en de snijingen meteen kunnen dichten nu de stijger er nog staat. Daarop is geen reactie gekomen. Eerder vandaag heb ik je nog op kantoor proberen te bellen, maar ook nu geen reactie, ik had gehoopt dat je terug zou bellen zodat we eindelijk een afspraak kunnen maken en de onderstaande lijst kunnen bespreken. Het werk is nog steeds niet af en dat is compleet onacceptabel. Zoals we van meet af aan besproken hebben is derving van inkomen door vertraging erg kostbaar, in werkelijkheid bedraagt de schade meer dan 2000 euro per dag. We zijn bij het afsluiten van het contract uitgekomen op een dagelijkse boete bij te laat opleveren van 1000 euro per dag, en een oplever-tijd waar al een buffer in zat zodat je ruim op tijd klaar had kunnen zijn. De opleverdatum was 24 november 2017, en sindsdien is het voor ons logistiek onmogelijk om het pand af te bouwen door de werkzaamheden die jij nog uitvoert. Op 24 november heb je beloofd dat in elk geval alles behalve de lift en de lichthof voor de kerst klaar zou zijn, en rest eind februari. Toen bleek dat het staal niet op tijd besteld was en jullie de objectvergunning voor de kraan ten behoeve van het plaatsen van de stalen liftschacht niet op tijd hebben aangevraagd waardoor er weer vertraging optrad, heb je laten weten dat het gehele werk 4 mei opgeleverd zou worden. Dat is ook niet gelukt. Je dwingt me hiermee om je gebreke te stellen. Het werk moet nu echt zo snel mogelijk opgeleverd worden. Ik zie graag een opleverdatum en een gedetailleerd plan tegemoet.” 2.8. [X] en [appellant] hebben de werkzaamheden op 29 mei 2018 bezichtigd. [X] heeft naar aanleiding daarvan een proces verbaal van oplevering opgemaakt en per mail ter ondertekening aan [appellant] toegezonden. 2.9. [appellant] heeft bij mailbericht van 6 juni 2018 aan [X] onder meer het volgende geschreven. “Op 24 mei 2018 heeft een vooroplevering plaatsgevonden. We zijn samen met [X] door het werk gelopen. Door de hoeveelheid nog uit te voeren werkzaamheden en gebreken in het uitgevoerd werk, bleek het maken van een uitputtende opleverlijst niet werkbaar. Wij hebben daarom een extensieve, maar niet noodzakelijk uitputtende lijst gemaakt van werk dat nog niet af is en werk dat ondermaats is en opnieuw zal moeten worden uitgevoerd. Na de opname hebben wij afgesproken om op 29 mei 2018 wederom door het pand te gaan om te zien of het werk (voldoende) is afgerond. Dit bleek niet het geval. [appellant] heeft het werk dus NIET aanvaard als opgeleverd. Er is derhalve ook geen opleveringsrapport ondertekend. Wij hebben vervolgens met jou een nieuwe afspraak gemaakt voor 6 juni 2018, Zoals met jou afgesproken heeft de architect het werk inmiddels geïnspecteerd. De architect heeft onze bevindingen bevestigd. Tevens heeft onze constructeur geconstateerd dat de bevestiging van de balken in het trappenhuis niet deugdelijk is, waardoor de stabiliteit van de constructie niet is gewaarborgd. Gezien de ernst en de hoeveelheid gebreken wordt het werk nog steeds NIET als opgeleverd aanvaard. In de email van 29 mei 2018 geeft AvS aan nog 20 werkbare dagen nodig te hebben om de tekortkomingen te herstellen. De email van 29 mei 2018 bevat een lijst met gebreken. Niet opgenomen in deze lijst, maar wel besproken is het aansluiten van hemelwaterafvoer van de lichthof op het riool. Aanvullend op deze lijst zijn er de punten van de architect [opmerking hof: in de door [X] in het geding gebrachte versie van deze e-mail is kennelijk ook later toegevoegd commentaar op deze ‘punten van de architect’ van [X] opgenomen, waardoor ook de nummering niet meer klopt; dit commentaar wordt hier weggelaten, behalve commentaar bij punt 3] 1 zij raam in de kelder. Houtwerk is nat en zal dat op deze manier altijd blijven. Beton waarop het kozijn rust had geïsoleerd moeten worden. 3 Veel ramen lopen niet soepel, een aantal daarvan klappert aan de bovenkant. de architect vindt de kwaliteit niet acceptabel en vraagt zich af of alle onderdelen wel (goed) zijn bevestigd. 3 De balken in het trappenhuis hebben geen oplegging. Ze zijn alleen met schroeven bevestigd. De architect en constructeur vinden dit onvoldoende. [commentaar [X] : Wij zullen balkschoenen aanbrengen] 4 De lift sluit niet goed af. Er zijn kieren te zien tussen de liftdeuren en de rand eromheen. De architect vindt dat het opnieuw geplaatst moet worden. 5 De binnenkant van de liftschacht is niet egaal afgewerkt. De architect raadt aan een voorkeuring te laten uitvoeren door het liftinstituut.” In de vergadering van 6 juni heeft [X] aangegeven op 15 juni 2018 alle tekortkomingen hersteld te zullen hebben en daarmee het werk op te kunnen leveren.” 2.10. Bij mailbericht van 7 juni 2018 heeft [X] aan [appellant] onder andere het volgende geschreven. “Naar aanleiding van jou mail, welke wij gisteren avond ontvingen heb ik nogmaals na gevraagd bij Bouwend Nederland wat hiervoor de regels zijn. Zoals gisteren ook al aangegeven is de opleverdatum 29 mei 2018 geweest. De regels zijn het volgende: • De oplevering moet vooraf schriftelijk zijn aangekondigd, dit is op 18 mei gedaan. Zowel een vooropname als een daadwerkelijk Oplevering is toen aangegeven (zie bijgevoegde mail), dit is vooraf ook afgestemd met mevrouw [appellant] (mondeling) • Hiervan heb ik op dezelfde dag van de opleving een opleverlijst naar jullie verstuurd, (waarop geen reactie is gekomen) • De architect / constructeur had dus ook op dat moment aanwezig moet/kunnen en deze onderstaande aanvullende punten zijn dus officieel geen onderdeel van de oplevering al zullen wij alles wat redelijk en binnen de opdracht valt oppakken. (…) Met betrekking tot het gesprek van gisteren en het beroepen van u op de boete clausule, zijn wij het niet eens. Wij zijn van mening dat dit niet aan ons te wijten is en grotendeels ook uit aanvullende werkzaamheden bestaat.” 2.11. [appellant] heeft [X] bij e-mail van 11 juni 2018 onder meer het volgende geschreven. “Met betrekking tot de boeteclausule heb ik reeds bij het aangaan van de overeenkomst meermaals expliciet gewezen op ons belang bij een tijdige oplevering. Vertraging in de oplevering resulteert voor ons in winstderving van meer dan € 2.000- per kalenderdag. Dit was de reden om de boetebepaling in de overeenkomst op te nemen. Onze schade is beduidend meer dan de afgesproken boete bij te late oplevering. De oorspronkelijke opleverdatum was 24 november 2017. Bij herhaling is echter gebleken dat afgegeven prognoses niet worden gehaald. Op 24 november 2017 heb je beloofd dat alles behalve de lift en de lichthof voor de kerst 2017 klaar zou zijn en rest eind februari 2018. Toen bleek dat het staal niet op tijd was besteld en dat jullie de objectvergunning voor de kraan ten behoeve van het plaatsen van de stalen liftschacht niet op tijd hebben aangevraagd, heb je laten weten dat het gehele werk 4 mei 2018 opgeleverd zou worden. Ook dat is niet gelukt. Wij hebben steeds duidelijk gemaakt dat dit voor ons niet acceptabel is. Daarnaast heb ik er herhaaldelijk mijn zorg over geuit dat er te weinig mensen op de bouwplaats aanwezig waren, gezien de stand van het werk. Jouw opmerking dat de vertraging is te wijten aan aanvullende werkzaamheden kan ik niet plaatsen. Voor zover er aanvullende werkzaamheden zijn afgesproken, is er nooit melding van gemaakt dat dit consequenties zou hebben voor de planning. Wij zijn overeengekomen dat het werk binnen 80 werkbare werkdagen na aanvang zou worden opgeleverd. Het werk is aangevangen op 10 juli 2017. Oorspronkelijk had het werk op 24 november 2017 moeten worden opgeleverd. De vertraging bedraagt daarmee inmiddels 28 weken. Tot heden beloopt de verschuldigde contractuele boete wegens te late oplevering € 172.200,- (4 weken * € 150,- /dag * 7 dagen per week + 24 weken * € 1000,-/dag * 7 dagen per week). Op grond van artikel 9 van jullie algemene voorwaarden, is deze boete zonder ingebrekestelling verschuldigd en kan deze worden verrekend met openstaande termijnen van de aanneemsom, hetgeen ik bij deze doe.” 2.12. Bij brief van 14 juni 2018 heeft [E] (Bouwend Nederland) namens [X] aan [appellant] onder meer het volgende geschreven. “Uit uw e-mailberichten maak ik op dat u enerzijds van mening bent dat het werk nog niet is opgeleverd en anderzijds bent u van mening dat de bouwtijdoverschrijding toe te rekenen is aan [X] en dat u daarom aanspraak kunt maken op de (op uw voordracht aangepaste) gefixeerde schadevergoeding. (…) Oplevering Het werk is op 29 mei 2018 opgeleverd. Dat u dan wel uw architect van mening zijn dat het werk niet opleveringsgereed zou zijn doet daaraan niet af. Ik verwijs u naar lid 3 en lid 4 van artikel 9 van de AVA 2013 zoals hieronder weergegeven. (…) De kleine/geringe gebreken die aan het door [X] uitgevoerde werk zijn geconstateerd en op het proces-verbaal van oplevering zijn vermeld, staan het gebruik van het werk niet in de weg en rechtvaardigen het door u ingenomen standpunt inzake de oplevering niet. Voor de vermeende instabiliteit van de balken in het trappenhuis is door u geen gemotiveerd en overtuigend (schriftelijk) bewijs geleverd. Nu partijen niet gezamenlijk hebben vastgesteld dat er redelijkerwijs geen sprake zou kunnen zijn van een oplevering is artikel 9 lid 5 van de AVA 2013 niet van toepassing. Met andere woorden: u bepaalt niet eenzijdig of op 29 mei jl. is opgeleverd. Ingebruikname Daarnaast zijn er al die tijd dat het werk niet opleveringsgereed zou zijn derden en u zelf aan het pand werkzaamheden verricht. Zo is er reeds circa 8 weken een aannemer bezig met constructieve werkzaamheden (het opvangen/ondersteunen van de doorbraken/verbindingen naar het trappenhuis) en is inmiddels de derde elektricien de afgelopen twee en een halve week werkzaam geweest in het pand. Indien het werk van [X] niet opleveringsgereed zou zijn - quod non - dan hadden deze aannemers en u zelf geen werkzaamheden verricht in/aan het pand (immers te gevaarlijk, c.q. onmogelijk?). (…) Bouwtijdoverschrijding Dat de bouwtijdoverschrijding aan [X] zou zijn toe te tekenen wordt ten zeerste betwist. (…)” Hierna volgt een uitvoerige uiteenzetting van de gronden van deze betwisting, die hier niet wordt weergegeven. Het slot van de brief luidt als volgt. “Onbetaalde opeisbare facturen Uit het rekeningoverzicht (in bijlage) maak ik op dat u tot nu toe € 254.100 aan [X] heeft betaald en dat er nog € 127.050,- onbetaald is gebleven. De opleveringsgebreken zoals die op het proces-verbaal van oplevering vermeld staan, rechtvaardigen echter niet het opschorten van een bedrag ad € 127.050,- daar dit bedrag niet in verhouding staat tot de kosten die gemoeid zijn met het herstel van de opleveringsgebreken. [X] stelt voor dat u de betaling van € 10.000 opschort tot de opleveringsgebreken zijn hersteld, Hierbij verzoek ik u en voor zover rechtens noodzakelijk sommeer ik u om binnen twee weken na dagtekening van dit schrijven zorg te dragen voor betaling van € € 117.050, bij gebreke waarvan [X] tevens aanspraak maakt op wettelijke rente en buitengerechtelijke Incassokosten. (…) Na ontvangst van € 117.050 zal [X] in overleg met u zo spoedig mogelijk het herstel van de opleveringsgebreken uitvoeren. Tot die tijd schort [X] het werk ingevolge artikel 11 lid 4 van de AVA 2013 op.” 2.13. Bij brief d.d. 21 juni 2018 heeft [X] aan [appellant] een concept eindopstelling gezonden met daarin opgenomen het meer en minderwerk en de verrekening van de stelposten. Post 21 van de opgave meer-en minderwerk bevat de volgende omschrijvingen:“Veel extra/lijmmetselwerk uitgevoerd dit verrekend tegen wand tegen beekwilder Extra wanden gemetseld in lift put, zat niet op de juiste plaats Extra stenen verwerkt bij diverse wanden achter schacht Minder wand richting beekwilder” Bij elk van deze omschrijvingen is als bedrag vermeld € 0,00, zodat het totaal eveneens € 0,00 is. De verrekening van stelposten heeft een totaalsaldo van € 139,43-. 2.14. De raadsman van [appellant] heeft [X] bij brief van 28 juni 2018 onder meer het volgende geschreven. “Cliënt heeft van meet af aan duidelijk gemaakt een groot belang te hebben bij de tijdige uitvoering van het project. Het pand betreft een hotel in het centrum van Amsterdam. Een conservatieve schatting van de inkomstenderving is € 2.000,- per elke dag vertraging. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is dit nadrukkelijk met uw cliënte besproken. Om deze reden is ook de boeteclausule in de overeenkomst opgenomen. Tijdens de precontractuele besprekingen heeft uw cliënte expliciet aangegeven dat een “ploeg” mensen op het project zou worden gezet om de tijdige oplevering te garanderen. In de praktijk zijn er steeds maximaal 2 a 3 mensen aanwezig geweest. In de periode januari 2018 was er doorgaans niemand aanwezig op de bouwplaats. Daarnaast heeft het project geleden onder het feit dat er sprake is geweest van 3 verschillende hoofduitvoerders. Zowel bij de eerste als de tweede wisseling is er nauwelijks sprake geweest van enige overdracht. De tweede wisseling is ook niet met cliënt besproken. Deze wisselingen samen met de nogal chaotische benadering van de aannemer heeft geleid tot problemen met het plannen van leveranties en gebrekkige informatie naar de opdrachtgever. Ondanks het belang van cliënt bij de tijdige levering is cliënt nauwelijks geïnformeerd over consequenties van gemaakte keuzes voor de doorlooptijd. Cliënt werd daarentegen aan het lijntje gehouden door steeds een nieuwe oplevering in het vooruitzicht te stellen. Opgelopen vertraging In tegenstelling tot het standpunt dat van uw cliënte komt de vertraging in het project wel degelijk voor haar rekening. Het project had bij een voortvarende aanpak zoals door uw cliënte in het vooruitzicht gesteld, op de afgesproken datum van 24 november 2018 kunnen worden opgeleverd. Achteraf moet cliënt echter constateren dat er te weinig mensen op het project zijn gezet en er mede door de wisselingen van de hoofduitvoerder materialen die op het kritieke pad lagen te laat zijn besteld. Cliënt heeft herhaaldelijk gewezen op de noodzaak om meer personeel op het project te zetten, ten einde de opgelopen vertraging te beperken. Door daar geen gevolg aan te geven heeft uw cliënte onvoldoende oog gehad voor de belangen van cliënt. Een en ander blijkt genoegzaam uit de correspondentie tussen partijen gedurende de loop van het project, waarnaar ik kortheidshalve verwijs. Daarnaast heeft het feit dat uw cliënte de liftschacht op de verkeerde plek heeft gebouwd, doorgewerkt op de rest van het project. Dit zorgde voor een cascade van nieuwe problemen die ad hoc opgelost moesten worden, zoals het realiseren van het trappenhuis en de noodzaak tot het plaatsen van een stalen balk om de achtergevel van het voorhuis op te vangen. In het volgende zal ik reageren op uw inhoudelijke punten. Oplevering Er is geen sprake geweest van een oplevering in de zin van de AVA 2013. Uw cliënte heeft wel herhaaldelijk aangegeven te willen opleveren. Keer op keer bleek het werk echter nog dusdanige gebreken te vertonen dat in redelijkheid niet van een oplevering kon worden gesproken. Cliënt heeft daarbij steeds terecht te kennen gegeven het werk niet te accepteren. Ingebruikname Van een ingebruikname in de zin van AVA 2013 is ook nog geen sprake. Het klopt dat er al op beperkte schaal werkzaamheden door derden zijn verricht. Dit is echter expliciet van te voren afgesproken, met het oog op een verkorting van de doorlooptijd van het project. Ik verwijs hiervoor naar punt 9 van de aannemingsovereenkomst. Dit heeft dus geenszins te gelden als een ingebruikname met oplevering als gevolg in de zin van de AVA 2013. Vervolgens wordt uitvoerig ingegaan op de verschillende onderdelen in reactie op de onder 2.12 genoemde brief. Dit wordt hier niet weergegeven. Het slot van deze brief luidt als volgt. “ Resumerend Samengevat maakt cliënt aanspraak op betaling van de overeengekomen contractuele boete na verrekening van het restant van de openstaande termijnbedragen minus de vervangende schadevergoeding voor de onuitgevoerde werkzaamheden, alsmede op betaling van de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten en verrekening van nog te bepalen minderwerk. (…) Totaal € 79.450,00 (…)” 2.15. [X] heeft aan de raadsman van [appellant] bij brief van 11 juli 2018 onder andere het volgende geschreven. “Het werk is op 29 mei 2018 opgeleverd en in onze visie zijn de opleverpunten opgelost, doch nu blijkt dat de opdrachtgever meent een beroep te kunnen doen op de boeteclausule. U meent in uw brief te kunnen stellen dat de boete in zou gaan op 24 november 2017, maar dat is natuurlijk een belachelijke stelling. Pas op 17 mei 2018 (!) zoals blijkt uit aangehechte e-mailwisseling (…) is een mail gestuurd met een ingebrekestelling en is overigens nog niet eens duidelijk of deze mail van opdrachtgever afkomstig is gezien het e-mail adres. In het geval een en ander zo spoedeisend was met € 2.000,-- per dag een gederfde inkomsten conform uw brief, zou het logischer zijn in het geval uw cliënt ons dan ook al in november 2017 in gebreke had gesteld. Maar dit is niet gebeurd. Rekening houdend met de vertraging in de planning veroorzaakt door uw cliënt zijn wij van mening op tijd te hebben opgeleverd. De vervangende schadevergoeding en verrekening welke u in uw brief vordert wijzen wij dan ook af. Wij willen deze aannemingsovereenkomst voor zover er nog openstaande punten zijn welke na de oplevering van 29 mei 2018 moeten worden uitgevoerd, zo goed mogelijk en in alle redelijkheid nakomen. Wij hopen dan ook dat uw cliënt ons hiertoe in de gelegenheid stelt en verzoeken toegang tot het werk. Wij vernemen graag zo spoedig mogelijk uw reactie op dit verzoek. Dat uw cliënte het proces-verbaal van oplevering niet wil tekenen en ons geen toegang wil verlenen tot het werk om de overeenkomst na te komen, schort uiteraard de betalingsverplichting van de openstaande vordering niet op. Wij stellen uw cliënte hierbij dan ook in gebreke en sommeren om binnen 7 dagen na heden, dat wil zeggen uiterlijk op 18 juli 2018 een bedrag van € 136.494,16 over te maken op onze bankrekening. Van de totale vordering hebben wij een bedrag van € 10.000,-- afgetrokken in verband met vermeende opleverpunten. Deze opleverpunten zijn in onze visie nog: • Muurkappen bij lift kieren • Draaikiepraam - vaste deel nazien, zit speling op De redelijkheid en de billijkheid gebiedt dat uw cliënt ons in de gelegenheid moet stellen om deze punten af te werken.” Bij deze brief is een factuuroverzicht gevoegd. 2.16. Bij brief van 20 juli 2018 heeft de raadsman van [appellant] aan [X] onder meer het volgende geschreven: “Uw verzoekt om toe te worden toegelaten tot het werk om de werkzaamheden af te komen maken. Zoals aangegeven in mijn brief van 28 juni 2018, stelt cliënt geen prijs meer op nakoming. Redenen hiervoor zijn het geschonden vertrouwen en de verstoorde werkrelatie. In dit verband wijs ik er tevens op dat u zelf van het werk bent weggelopen.” 2.17. Bij brief van 24 januari 2019 heeft Bureau voor Bouwpathologie BB rapport uitgebracht van haar op 22 november 2018 verricht onderzoek naar gebreken in het pand [adres] . Op de vraag wat de kosten zijn om het werk af te maken is in dat rapport geantwoord: “In bijlage 3 is een overzicht te vinden van de geraamde herstelkosten. De totale kosten gemoeid met het herstel van alle gebreken zijn geraamd op € 4.755,30 all-in.” Genoemde bijlage luidt als volgt: 3Beoordeling 3.1 Deze zaak gaat over het volgende. [X] heeft in het kader van een aannemingsovereenkomst met [appellant] verbouwingswerkzaamheden verricht in zijn pand (hotel) aan de [adres] . Wat partijen verdeeld houdt, zijn met name de hoogte van het door [appellant] aan [X] verschuldigde bedrag voor de verrichte werkzaamheden, rekening houdend met meer- en minderwerk, de vraag of tijdig is opgeleverd en of een boete is verschuldigd wegens te late oplevering, alsmede een bedrag aan vervangende schadevergoeding. 3.2 [X] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, na wijziging van haar eis - samengevat - veroordeling van [appellant] tot betaling van € 146.077,46,- uit hoofde van onbetaald gebleven facturen, vermeerderd met € 2.775,- voor buitengerechtelijke incassokosten en verder te vermeerderen met rente en de kosten van het geding en de nakosten. 3.3 [appellant] heeft verweer gevoerd. Hij heeft zich beroepen op het tussen partijen overeengekomen boetebeding. Als gevolg van te late oplevering is volgens hem een boete verbeurd, die hij als volgt berekent. De overschrijding van de overeengekomen oplevertermijn bedraagt 216 dagen. De verschuldigde boete bedraagt daarmee € 199.000,- (150,- * 20 + 196 * € 1.000,-). Volgens [appellant] is er een openstaand bedrag van € 94.199,93, dat met de verschuldigde contractuele boete verrekend kan worden. In reconventie heeft hij toen, na nadere specificatie van zijn vordering - samengevat - gevorderd veroordeling van [X] tot betaling van € 104.800,07, vermeerderd met rente en kosten. Deze vordering houdt verband met de tegenvorderingen uit hoofde van verschuldigde boete die hij stelt te hebben, zoals onder conventie weergegeven. Daarnaast vordert [appellant] vervangende schadevergoeding voor niet of niet goed uitgevoerd werk, waarvan de kosten door een expert van Bureau Bouwpathologie zijn geraamd op € 4.755,30, en buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 2.263,37 een en ander met rente, kosten en nakosten. 3.4 De rechtbank heeft in conventie [appellant] veroordeeld om aan [X] te betalen een bedrag van € 141.246,99 met rente, en aan [X] een bewijsopdracht gegeven betreffende de dakbedekking van het trappenhuis en de trap derde verdieping-zolder, en voor het overige, dus ook voor de proceskosten, alle beslissingen aangehouden. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten veroordeeld, met rente en nakosten. 3.5 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vijf grieven op. Hij wijzigt daarbij zijn eis in reconventie voorwaardelijk in die zin dat deze moet worden verhoogd met het bedrag dat volgens het hof in conventie niet kan worden verrekend. 3.6.1 Met grief I en de inleiding op de grieven die zien op de boete brengt [appellant] , samengevat, het volgende naar voren. Over de overeengekomen boete is uitdrukkelijk onderhandeld. Deze is bewust afgesproken omdat het voor [appellant] van groot belang was dat de opleveringsdatum van 24 november 2017 zou worden gehaald in verband met aanzienlijke schade indien dat niet het geval zou zijn. Het is een gefixeerde schadevergoeding die zonder ingebrekestelling is verschuldigd. [X] had vooraf een zeer goed beeld van de werkzaamheden. Hij is meermalen langs geweest toen het pand al leeg en gestript was. Dat hij onjuiste of onvolledige gegevens had om een offerte te maken heeft hij ook niet gezegd. Als de opdracht uiteindelijk gecompliceerder bleek dan aanvankelijk ingeschat komt dat voor risico van de aannemer. Er zijn geen afwijkende afspraken gemaakt over een bouwtijdverlenging en een nieuwe opleverdatum. Vanaf 24 november 2017 was [X] in verzuim en kon [appellant] dus niet meer in verzuim komen ten aanzien van de betaling van de facturen. De verschuldigde boete geldt tot de dag dat [appellant] zich voor de resterende werkzaamheden op vervangende schadevergoeding heeft beroepen, 28 juni 2018, zodat de overschrijding 216 dagen bedraagt (bij grief II licht [appellant] toe dat [X] op 25 juni 2018 het werk heeft verlaten, in verzuim verkeerde en duidelijk was dat hij niet zou nakomen). Ten onrechte heeft de rechtbank de stellingen van [X] uitgelegd als een beroep op rechtsverwerking en overwogen de termijnoverschrijding geheel voor rekening van [appellant] te laten komen, omdat die zich niet eerder expliciet op het beding beroepen zou hebben. Dit terwijl [appellant] herhaaldelijk erop heeft gewezen dat haast nodig was en dat de verbouwing moest worden afgerond. Hij heeft zelfs op enig moment als voorbeeld een aantal punten genoemd die al lang klaar had kunnen zijn. Er waren geen bijzondere omstandigheden waarom [X] gerechtvaardigd erop zou mogen vertrouwen dat [appellant] zijn aanspraken op de boete niet geldend zou maken. Dat dat niet direct is gedaan na 27 november 2017 betekent niet dat het recht daartoe is verwerkt. Voor zover de rechtbank een aantal omstandigheden heeft genoemd die tot vertraging hebben geleid en die niet voor rekening en risico van [X] heeft laten komen, voert [appellant] daarover het volgende aan. Trap kelder 3.6.2 Alles was van tevoren in te schatten. [X] heeft alles ingemeten. Doordat hij de lift te dicht bij de nog te plaatsen keldertrap plaatste moest de trap een andere vorm krijgen. [X] wist bij het maken van de offerte dat deze trap niet kant en klaar uit de fabriek kon komen en heeft een prijs gerekend voor alle trappen, inclusief deze trap. Meerwerk is niet aan de orde en vertraging komt voor rekening van [X] . Dakkapellen 3.6.3 Er bleek een vergunning voor het plaatsen nodig te zijn, maar [X] gaf aan dat dit niet tot vertraging zou leiden en dat hij kon schuiven in de planning. De vergunning is op 13 oktober 2017 verstrekt. Glas lichthof 3.6.4 Dat de keuze voor glas en staal nog gemaakt moest worden lag aan [X] . Hij wist niet of het glas van de liftschacht wel of niet brandwerend moest zijn, moest de bouwtekening daarom nogmaals aan brandexperts voorhouden en gaf een mogelijke meerprijs van € 48.000,- op, terwijl die uiteindelijk maar € 2.600,- bedroeg. Een vertraging vanwege soortgelijke redenen ontstond rondom het te bestellen staal voor de liftschacht. Bij die meerprijs had [appellant] vanzelfsprekend direct toestemming gegeven, terwijl achteraf ook nog is gebleken dat de brandscheiding toch kon worden uitgevoerd conform bouwtekening. Trap 4e verdieping 3.6.5 Deze lag niet op een kritiek tijdspad. Bovendien is vertraging bij het doorgeven van het definitieve ontwerp niet aan [appellant] te wijten, omdat hij zolang het trapgat op de vierde verdieping van een andere te verwijderen trap (wat in de offerte begrepen was) niet dicht was geen goed beeld kon krijgen hoe dit er in de praktijk uit zou zien. Doorvalbeveiliging 3.6.6 [X] droeg pas laat een doorvalbeveiliging aan die niet in de stijl van het pand was. Toen [appellant] zelf een bedrijf had benaderd heeft dat bedrijf de nodige gegevens aan [X] doorgegeven, maar die heeft daar niets mee gedaan. Glas liftschacht 3.6.7 Voor berekeningen was een constructeur nodig waarmee natuurlijk tijd gemoeid is, wat vooraf bekend was. [X] heeft het vragen van offertes voor glas en staal voor zich uitgeschoven. De constructeur was wel van [X] afhankelijk voor zijn berekeningen. Meerwerk 3.6.8 Dat betrof hoogstens het doortrekken van het lichthof naar kelderniveau. Maar daardoor hoefden diverse andere werkzaamheden niet gedaan te worden. Het werk lag niet op het kritieke pad en [X] heeft ook niet gezegd dat dit vertraging zou opleveren. Andere werkzaamheden, zoals de aanpassing van sparingen of stucwerk van de muur van een buurman, hebben niet geleid tot meerwerk of vertragingen. Het is daarbij aan [X] om, als er sprake is van extra kosten voor meerwerk of verlenging van de bouwtijd, dit vast te leggen. Dat is niet gebeurd. 3.7.1 In haar verweer verwijst [X] naar het oordeel van de rechtbank en voert zij aan dat de verbouwing complexer bleek dan vooraf door partijen gedacht, dat daardoor vertraging is ontstaan en dat [appellant] heeft geaccepteerd dat het langer ging duren. Een beroep op het boetebeding is in dit geval zonder duidelijke ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.