ECLI:NL:GHAMS:2022:1963

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.232.164/01 zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/256549/HA ZA 17-213 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 juli 2022 inzake de vennootschap naar vreemd recht [appellant] , gevestigd te [plaats 4] , Britse Maagdeneilanden, appellante in de hoofdzaak, verweerster in het incident op grond van art. 224 Rv, eiseres in het incident op grond van art. 843a Rv, advocaat: mr. J.W. Boddaert te Amsterdam, tegen 1 [geïntimeerde 1] , zonder bekende woon- of verblijfplaats, geïntimeerde in de hoofdzaak, niet verschenen,

1. [geïntimeerde 2], zonder bekende woon- of verblijfplaats, geïntimeerde in de hoofdzaak, niet verschenen,
2. [geïntimeerde 3], wonende te [plaats 3] , Tsjechië, geïntimeerde in de hoofdzaak, eiser in het incident op grond van art. 224 Rv, verweerder in het incident ex art. 843a Rv, advocaat: mr. B.A. Boer te Den Haag,
3. [geïntimeerde 4], wonende te [plaats 2] , Verenigde Arabische Emiraten, geïntimeerde in de hoofdzaak, eiseres in het incident op grond van art. 224 Rv, verweerster in het incident ex art. 843a Rv, advocaat: mr. B.A. Boer te Den Haag,
4. [geïntimeerde 5], gevestigd te [plaats 1] , geïntimeerde in de hoofdzaak, niet verschenen. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] , [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] genoemd. [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] worden samen ook [geïntimeerden] genoemd. Voor het verloop van geding in hoger beroep wordt verwezen naar de tussenarresten van 12 juni 2018, 8 januari 2019, 17 december 2019 en 23 november
5. Partijen hebben op 22 maart 2022 tegelijkertijd een akte uitlating voortprocederen ingediend. In een e-mail van 1 april 2022 hebben [geïntimeerden] bezwaren geuit tegen het primaire en subsidiaire verzoek van [appellant] in haar akte, waarop [appellant] heeft gereageerd bij H-formulier van 19 april
6. 2De verdere beoordeling 2.
7. Het hof heeft in het tussenarrest van 17 december 2019 de volgende vaststaande feiten opgesomd: 2.
8. Op 1 november 2011 heeft [appellant] een overeenkomst van lening gesloten met [geïntimeerde 1] . De lening betrof het door [appellant] ter beschikking stellen van een obligatieportefeuille (hierna: de obligatieportefeuille), die in november 2011 is overgeschreven door EFG Bank AG (hierna: EFG) te Zürich, Zwitserland, op een effectenrekening bij Standard Chartered Bank (hierna: SCB) te [plaats 2] , Verenigde Arabische Emiraten (hierna: VAE), die in ieder geval op naam van [geïntimeerde 1] stond. De nominale waarde van de obligatieportefeuille bedroeg toen $ 6.573.
9. [geïntimeerde 1] en [appellant] waren verder overeengekomen dat de obligatieportefeuille uiterlijk op 31 december 2012 zou worden teruggegeven, althans de waarde daarvan zou worden vergoed aan [appellant] door [geïntimeerde 1] . Hij heeft aan deze verplichting, ondanks diverse verzoeken en sommaties, niet voldaan. 2.
10. In het in kracht van gewijsde gegane vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 5 oktober 2016 in de zaak (op tegenspraak) van [appellant] tegen [geïntimeerde 1] , zaak- en rolnummer C/15/215474/HA ZA 14-329, heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen. Zij heeft als vaststaand aangenomen dat [geïntimeerde 1] bij schriftelijke en door hem ondertekende overeenkomst van 1 november 2011 een obligatieportefeuille van [appellant] heeft geleend, zodat hij daarmee op zijn beurt geld kon lenen bij een bank, dat de obligatieportefeuille op 23 november 2011 is overgedragen en dat hij op grond van de overeenkomst gehouden was de obligatieportefeuille uiterlijk 31 december 2012 terug te geven, hetgeen hij heeft nagelaten. [geïntimeerde 1] is veroordeeld tot onder meer teruglevering van de obligatieportefeuille, althans het equivalent van de waarde, zijnde minimaal $ 6.573.414, aan [appellant] te voldoen. [geïntimeerde 1] heeft niet aan deze veroordeling voldaan. Alle obligaties zijn inmiddels afgelost door de uitgevende instellingen, zodat een schadevergoedingsvordering resteert. 2.
11. Eind 2010/begin 2011 is [geïntimeerde 3] in dienst getreden van O.S. Distribution FZE te VAE (hierna: OSD). [geïntimeerde 1] was bestuurder en enig aandeelhouder van OSD. [geïntimeerde 3] heeft een employment contract for sponsored staff ondertekend met als ingangsdatum 1 mei
12. Zijn functie is omschreven als director. Hij verzorgde de administratie van OSD. 2.
13. [geïntimeerde 1] beheerst de Engelse en de Arabische taal niet. [geïntimeerde 3] beheerst die talen wel. [geïntimeerde 1] beheerst de Poolse en de Russische taal. 2.
14. [geïntimeerden] zijn in 2003 in [plaats 2] , VAE, gaan wonen. In april 2013 zijn ze naar [plaats 1] verhuisd. Enige tijd later zijn ze weer teruggekeerd naar [plaats 2] . 2.
15. Het hof heeft in dat tussenarrest ten aanzien van de hierna opnieuw aan de orde komende bewijsopdracht als volgt geoordeeld: 3.
16. Thans wordt toegekomen aan de behandeling van de door [appellant] aangevoerde grondslagen voor haar vorderingen. In dat verband voert zij aan: - [geïntimeerde 1] heeft de obligatieportefeuille verduisterd en die gelden witgewassen en weggesluisd met behulp van geïntimeerden, althans [geïntimeerde 3] . - [geïntimeerde 3] heeft niet aan zijn onderzoeks- en zorgplicht voldaan na ontvangst van de obligatieportefeuille en de geldleningen op de gezamenlijke SCB-effectenrekening ten name van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] respectievelijk de SCB-rekening ten name van OSD, gezien het feit dat die ongebruikelijk hoge bedragen betroffen. - [geïntimeerde 3] wist of behoorde te weten dat de kans bestond dat [geïntimeerde 1] schade aan [appellant] toebracht, zodat hij zich had behoren te onthouden van de handelingen waarmee hij de fraude van [geïntimeerde 1] faciliteerde. - Op [geïntimeerde 3] als bestuurder, uitvoerend manager, dan wel beleidsbepaler van OSD rustte de plicht om het geld dat [appellant] aan OSD had geleend niet zo te besteden dat voorzienbaar was dat OSD haar verplichtingen jegens [appellant] niet zou kunnen nakomen. - [geïntimeerde 4] profiteerde van de wanprestatie van [geïntimeerde 1] , terwijl zij wist dat van wanprestatie sprake was. - [geïntimeerde 4] is voorts aansprakelijk op grond van het feit dat zij naar Russisch recht in gemeenschap van goederen is gehuwd met [geïntimeerde 3] . - [appellant] heeft rechtmatig belang bij de gespecifieerde stukken waarvan zij de afgifte vordert, aangezien het ter beschikking krijgen ervan de enige mogelijkheid nog is om een wezenlijke kans te hebben om voornoemd vonnis uit te voeren, terwijl de gevorderde stukken duidelijk zijn gespecificeerd en in tijd beperkt. 3.
17. Meer specifiek onderbouwt [appellant] haar vorderingen jegens [geïntimeerden] als volgt. [geïntimeerde 3] heeft de formulieren tot aanvraag van een SCB-effectenrekening ondertekend blijkens een verklaring die hij op 16 april 2019 in een gerechtelijke procedure in [plaats 2] heeft afgelegd (productie 46 bij akte rectificatie). De stelling van [geïntimeerden] dat [geïntimeerde 1] zonder instemming of medeweten van [geïntimeerde 3] hem mederekeninghouder heeft gemaakt, is dus onjuist. [geïntimeerde 3] heeft de effectenrekening op 13 november 2011 geopend, waaraan [geïntimeerde 1] op 23 november 2011 als eerste rekeninghouder is toegevoegd, zoals blijkt uit een brief van SCB aan [geïntimeerde 3] van 19 december 2017 (productie 24 bij memorie van antwoord). De obligatieportefeuille is door EFG op 23 november 2011 naar de SCB-effectenrekening overgeboekt, hetgeen onder meer blijkt uit een brief van EFG aan [appellant] van 22 maart 2013 (productie 7 bij memorie van grieven). [geïntimeerde 3] was bestuurder c.q. uitvoerend manager van OSD, was verantwoordelijk voor de administratie van OSD en onderhield het contact met de banken van OSD. [geïntimeerde 3] moet op de afschriften van de SCB-effectenrekening hebben gezien dat de obligatieportefeuille afkomstig was van [appellant] , omdat bij overboekingen altijd de naam van de afzender wordt vermeld in de correspondentie en deze naam aldus bekend wordt gemaakt aan de begunstigde. Hij heeft geweten dat de obligatieportefeuille niet toebehoorde aan [geïntimeerde 1] , gezien het complianceproces bij banken in VAE (productie 63 en 64 bij akte). [geïntimeerde 3] had bovendien nader onderzoek moeten doen naar de overboekingen door [appellant] , gezien de ongebruikelijk hoge bedragen die met de obligatieportefeuille en de geldleningen waren gemoeid. In ieder geval wist [geïntimeerde 3] in september 2012 dat [geïntimeerde 1] de obligatie-portefeuille had geleend van [appellant] . Dit volgt uit de betaling door OSD van het trustkantoor van [appellant] voor het door haar in september 2012 op verzoek van [geïntimeerde 1] opnieuw ondertekenen van de leningovereenkomst betreffende de obligatieportefeuille d.d. 1 november
18. Dit leidt [appellant] af uit de in de Engelse taal gestelde e-mail van OSD (productie 65 bij akte), in aanmerking genomen dat [geïntimeerde 3] de administratie van OSD verzorgde en hij in tegenstelling tot [geïntimeerde 1] de Engelse taal beheerst. Bovendien blijkt uit de memorie van antwoord onder 24 dat [geïntimeerde 3] wist van het geschil tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] nadat [geïntimeerde 1] eind 2012 weigerde de obligatieportefeuille terug te geven en de aan OSD verstrekte geldlening terug te betalen. Uiterlijk eind 2012 was [geïntimeerde 3] dus bekend met [appellant] als partij van wie de obligaties afkomstig waren, zodat hij zich er toen van bewust was dan wel behoorde te zijn dat [appellant] het slachtoffer was van [geïntimeerde 1] fraude. [geïntimeerde 3] heeft nadien [geïntimeerde 1] geholpen het geld van [appellant] wit te wassen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] hadden namelijk een gemeenschappelijke effectenrekening bij de Citibank te [plaats 2] . Daarop bedroeg het saldo op 28 februari 2015 $ 2.993.478,26 en op 28 augustus 2018 nagenoeg nihil (producties 73 en 74 bij akte). [geïntimeerde 3] heeft [geïntimeerde 1] geholpen de verduisterde obligaties wit te wassen in plaats van terug te geven aan [appellant] . Uit het voorgaande volgt voorts dat [geïntimeerde 3] zich had behoren te realiseren dat de kans groot was dat [geïntimeerde 1] fraude pleegde en dat hij daarbij betrokken was doordat hij die fraude faciliteerde door de obligaties vanuit [plaats 2] te gelde te maken en valse verklaringen van onder meer [geïntimeerde 1] in een gerechtelijke procedure in [plaats 2] te vertalen. Dit had hem ervan behoren te weerhouden om, zonder contact op te nemen met [appellant] , de instructies van [geïntimeerde 1] blindelings op te volgen, zoals hij blijkens zijn eigen stellingen in randnummer 25 van de memorie van antwoord deed. Daarbij doet niet ter zake of [geïntimeerde 3] pas op 23 november 2011 mederekeninghouder van de SCB-effectenrekening is geworden, zoals hij stelt. [geïntimeerde 3] was, naar hij moest begrijpen, een onmisbare schakel in de fraude van [geïntimeerde 1] , aangezien SCB in [plaats 2] in officiële correspondentie de Engelse of Arabische taal en niet de Poolse of Russische taal gebruikt (productie 77 bij akte). Nu [geïntimeerde 3] als bestuurder c.q. uitvoerend manager van OSD wist van de geldleningsovereenkomst tussen [appellant] en OSD, rustte op hem naar het recht van de VAE verder de verplichting om het geleende geld niet zo te besteden dat voorzienbaar was OSD haar verplichtingen jegens [appellant] niet zou kunnen nakomen (producties 6 bij inleidende dagvaarding en 49 bij akte). Hij heeft ook nagelaten geldvorderingen van OSD op [geïntimeerde 5] te incasseren. [geïntimeerde 5] is op 2 december 2011 opgericht met [geïntimeerde 2] als enig aandeelhouder en bestuurder (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Omdat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen geld hadden, staat voorshands vast dat Cashmere is gevoed met geld dat afkomstig was van OSD en/of de effectenrekening van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] . [geïntimeerde 3] heeft van [geïntimeerde 1] een “beloning voor zijn inspanningen” voor OSD ontvangen. Omdat [geïntimeerde 1] geen geld had, wist [geïntimeerde 3] dat die alleen uit de door [appellant] verstrekte gelden en obligaties is bekostigd, aldus steeds [appellant] . 3.
19. [geïntimeerden] verweren zich gemotiveerd en voeren daartoe, kort samengevat, het volgende aan. Zij betwisten gemotiveerd dat [geïntimeerde 3] wetenschap had dat de obligatieportefeuille van [appellant] geleend was en niet met eigen spaargeld van [geïntimeerde 1] was gefinancierd. Zij verwijzen hiervoor naar een accountantsrapport van OSD (productie 30 bij antwoordakte), dat [geïntimeerde 1] [geïntimeerde 3] heeft overhandigd om hem ertoe te bewegen in dienst te treden als manager bij OSD. Daarin “had de portefeuille opgenomen dienen te zijn als lening van OSD”. Dat is niet het geval, wat strookt met het verhaal van [geïntimeerde 1] dat de obligatieportefeuille zijn spaargeld betrof. Verder stellen zij dat, zelfs als [geïntimeerde 3] had geweten dat de obligatieportefeuille niet van [geïntimeerde 1] was maar was geleend van [appellant] , [geïntimeerde 3] gedurende de looptijd van de leningsovereenkomst zich niet ervan behoefde te vergewissen dat [geïntimeerde 1] al dan niet de hieruit voortvloeiende gelden besteedde overeenkomstig de wensen van [appellant] . De taken van [geïntimeerde 3] als manager van OSD waren voorts zeer beperkt, mede omdat er geen dagelijks handelsverkeer was. De bedoeling van [geïntimeerde 1] was meer dat [geïntimeerde 3] hem kon helpen als [geïntimeerde 1] met zijn activiteiten in [plaats 2] vastliep. Ten aanzien van de geldlening werpen [geïntimeerden] op dat [appellant] geen bewijsstukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij € 1.681.000 aan OSD heeft geleend. Deze door [appellant] bewust gedane betalingen aan OSD zullen dan ook een andere rechtvaardiging hebben gehad. Tot slot stellen [geïntimeerden] dat [geïntimeerde 3] als mederekeninghouder van de SCB-effectenrekening hooguit slechts voor 50% kan worden aangesproken en betwisten zij de gestelde hoogte van de waarde van de obligatieportefeuille, de buitengerechtelijke kosten en de vordering ex artikel 843a Rv als onvoldoende bepaald. 3.
20. De betwisting van [geïntimeerden] dat sprake is van een geldlening wordt gepasseerd. [appellant] heeft volgens de schriftelijke overeenkomst gedateerd 1/2 november 2011 (productie 21 bij memorie van grieven), getekend door [geïntimeerde 1] en [appellant] , een lening aan OSD verstrekt. De leensommen bedragen $ 367.000 en € 1.705.000, de rente is 3% per jaar en de lening met de vervallen rente moet uiterlijk op 31 december 2012 worden terugbetaald volgens de overeenkomst. Dat het gevorderde bedrag op grond van geldlening € 1.681.000 en inclusief contractuele rente een totaalbedrag van € 1.933.150 bedraagt, is onvoldoende om aan te nemen dat dit niet de hiervoor genoemde geldlening betreft, zoals [geïntimeerden] menen. Klaarblijkelijk is niet de totale leensom opgenomen, althans als die wel is opgenomen, is die deels terugbetaald. In dit verband is verder van belang dat in de visie van [geïntimeerden] [appellant] , naast het op grond van een geldlening gevorderde bedrag van € 1.681.000 exclusief vervallen rente, dan ook nog $ 367.000 en € 1.705.000 aan OSD ter beschikking heeft gesteld. Hiervoor hebben zij echter geen verklaring gegeven, wat wel op hun weg had gelegen, in aanmerking genomen dat (ook) zij stellen, althans niet betwisten dat [geïntimeerde 3] de administratie van OSD verzorgde. De stelling van [geïntimeerden] dat de datering van de schriftelijke overeenkomst onjuist is, is gemotiveerd weersproken door [appellant] , en doet ook niet af aan het voorgaande. Niet bestreden is dat het gevorderde bedrag van € 1.933.150 niet door OSD of [geïntimeerde 1] is terugbetaald aan [appellant] . 3.
21. Anders dan [appellant] kennelijk meent, leveren de feitelijke vaststellingen in het vonnis van rechtbank Noord-Holland van 5 oktober 2016 geen bewijs(vermoeden) ten opzichte van [geïntimeerden] op, reeds omdat zij niet in die procedure betrokken waren. Nu [geïntimeerden] de stellingen van [appellant] gemotiveerd betwisten, zal [appellant] overeenkomstig haar aanbod worden toegelaten tot het hierna genoemde bewijs. 2.
22. Vervolgens is in dat tussenarrest [appellant] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt: dat [geïntimeerde 3] wist dat (de waarde van) de door [appellant] geleende obligatie-portefeuille en verstrekte geldlening op 31 december 2012 moest worden terugbetaald door [geïntimeerde 1] respectievelijk OSD aan [appellant] , althans dat [geïntimeerde 3] zich had behoren te realiseren dat de kans groot was dat [geïntimeerde 1] fraude pleegde en dat hij desondanks eraan heeft meegewerkt dat [geïntimeerde 1] , mede als bestuurder van OSD, (de waarde van) de obligatieportefeuille en de geleende bedragen, al dan niet met behulp van anderen, wegsluisde, en dat [geïntimeerde 4] profiteerde van de wanprestatie van [geïntimeerde 1] , terwijl zij van die wanprestatie op de hoogte was. 2.
23. In het tussenarrest van 23 november 2021 in het incident op grond van art. 843a Rv zijn [geïntimeerden] veroordeeld om aan [appellant] een aantal stukken te verstrekken op straffe van een dwangsom van € 1.000 voor iedere kalenderdag dat niet aan deze veroordeling in al haar onderdelen is voldaan, die verschuldigd wordt vanaf drie maanden na de dag van betekening van dit arrest aan [geïntimeerden] tot een maximum van € 250.
24. In de hoofdzaak is de zaak verwezen voor akte uitlating voortprocederen aan beide zijden. Deze akten zijn gelijktijdig op de rol van 22 maart 2022 genomen. 2.
25. [appellant] heeft in haar akte voortprocederen het volgende, kort samengevat, aangevoerd. [geïntimeerden] hebben niet volledig voldaan aan de veroordeling in het tussenarrest van 23 november 2021 in het incident op grond van art. 843a Rv. [geïntimeerden] zijn een procedure gestart op grond van art. 611d Rv. [appellant] verzoekt primair de hoofdzaak aan te houden totdat in de procedure op grond van art. 611d Rv is beslist, zodat [appellant] het drukmiddel behoudt om [geïntimeerden] alsnog te bewegen om de niet verstrekte stukken alsnog af te geven. Subsidiair verzoekt [appellant] om een nadere akte te mogen nemen op basis van de stukken die tot op heden zijn verstrekt door [geïntimeerden] menen blijkens hun akte voortprocederen dat nu zo snel mogelijk dient te worden voortgeprocedeerd. 2.
26. In een e-mail van 1 april 2022 hebben [geïntimeerden] bezwaren geuit tegen het primaire en subsidiaire verzoek van [appellant] in haar akte. [appellant] is in de gelegenheid gesteld op deze e-mail te reageren. Zij heeft dat gedaan bij H-formulier van 19 april
27. 2.
28. [appellant] betoogt in dat H-formulier primair dat de e-mail van [geïntimeerden] in strijd met de eisen van een goede procesorde is en daarom buiten beschouwing moet worden gelaten. Dat betoog wordt verworpen. De inhoud van de e-mail valt binnen de grenzen die de eisen van een goede procesorde stellen. [appellant] is in de gelegenheid gesteld op deze e-mail te reageren. Subsidiair voert [appellant] aan dat niet valt te in te zien dat aanhouding van de procedure, dan wel het nemen van een nadere akte bezwaarlijk is. Ook hierin volgt het hof [appellant] niet. Het hof heeft te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure (art. 20 Rv). Het tussenarrest waarbij een bewijsopdracht aan [appellant] is gegeven dateert reeds van 17 december
29. De door [appellant] aangevoerde argumenten zijn niet van zodanig gewicht dat zij een verdere vertraging, die inmiddels reeds aanzienlijk is, rechtvaardigen. 2.
30. Dit betekent dat [appellant] hierna opnieuw in de gelegenheid wordt gesteld bewijs te leveren, desgewenst mede door middel van getuigen. Het hof zal hierna de beslissing in het tussenarrest van 17 december 2019 voor de leesbaarheid herhalen, met aanpassing van de genoemde data. Het hof wijst partijen erop dat zij dienen zorg te dragen voor een tolk, indien een getuige de Nederlandse taal niet machtig is. 2.
31. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 3Beslissing Het hof: laat [appellant] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt: dat [geïntimeerde 3] wist dat (de waarde van) de door [appellant] geleende obligatie-portefeuille en verstrekte geldlening op 31 december 2012 moest worden terugbetaald door [geïntimeerde 1] respectievelijk OSD aan [appellant] , althans dat [geïntimeerde 3] zich had behoren te realiseren dat de kans groot was dat [geïntimeerde 1] fraude pleegde en dat hij desondanks eraan heeft meegewerkt dat [geïntimeerde 1] , mede als bestuurder van OSD, (de waarde van) de obligatieportefeuille en de geleende bedragen, al dan niet met behulp van anderen, wegsluisde, en dat [geïntimeerde 4] profiteerde van de wanprestatie van [geïntimeerde 1] , terwijl zij van die wanprestatie op de hoogte was; bepaalt dat een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.W.M. Tromp, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur; verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 2 augustus 2022 voor opgave door de advocaat van [appellant] van verhinderdata aan weerszijden (ook die van de getuigen), met opgave van de namen van de getuigen, in de periode september tot en met december 2022; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en G.C.C. Lewin en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2022.