GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.272.019/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/654020/HA ZA 18-914 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 juli 2022 inzake MEDIAPUB B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. M. Straus te Amsterdam, tegen 1NETVALUE B.V., gevestigd te Bilthoven, geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, 2. [geïntimeerde sub 2], wonend te [woonplaats 1] , geïntimeerde, 3. [geïntimeerde sub 3] , wonend te [woonplaats 2] , Estland, geïntimeerde, tevens incidenteel appellant, advocaat: mr. T. Spronk te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna Mediapub en Netvalue c.s. genoemd. Netvalue c.s. worden afzonderlijk aangeduid als Netvalue, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] . Mediapub is bij dagvaarding van 10 oktober 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Mediapub als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Netvalue c.s. als gedaagden in conventie en Netvalue en [geïntimeerde sub 3] tevens als eisers in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel; - memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie; - akte uitlating productie. Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 september 2021 doen bepleiten, Mediapub door mr. Straus, voornoemd en Netvalue c.s. door mr. Spronk, voornoemd. Ten slotte is arrest gevraagd. Mediapub heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Netvalue c.s. in de kosten van het geding in beide instanties. Netvalue c.s. hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en Netvalue en [geïntimeerde sub 3] hebben in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging en - uitvoerbaar bij voorraad – alsnog hun vorderingen toe te wijzen, met veroordeling van Mediapub in de kosten van het geding in beide instanties. Mediapub heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Netvalue en [geïntimeerde sub 3] , met veroordeling van Netvalue en [geïntimeerde sub 3] in de kosten van het geding. 2De zaak in het kort Mediapub en Netvalue c.s. zijn aandeelhouders van Hepta G. B.V. (hierna: Hepta G). Bestuurders en aandeelhouders van Mediapub, respectievelijk Netvalue zijn ex-partners. Nadat hun relatie was beëindigd, heeft Netvalue zich in 2009 teruggetrokken als bestuurder van Hepta G. In 2014 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij Hepta G. Bij beschikking van 14 mei 2018 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat is gebleken van wanbeleid bij Hepta G. Mediapub en Netvalue c.s. verwijten elkaar divers onrechtmatig handelen. De over en weer gevorderde schade heeft deels betrekking op afgeleide schade. 3Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 3.1. Mediapub houdt 55% van de aandelen in de vennootschap Hepta G. Bestuurder en enig aandeelhouder van Mediapub is [A] (hierna: [A] ). 3.2.Netvalue is een vennootschap van [geïntimeerde sub 2] , de voormalige partner van [A] . Netvalue houdt 15% van de aandelen in Hepta G en [geïntimeerde sub 3] 5%. [B] houdt de resterende 25%. 3.3. [geïntimeerde sub 3] is van maart 2008 tot oktober 2013 financieel directeur geweest van Hepta G. Netvalue was tot april of mei 2009, in de persoon van [geïntimeerde sub 2] , lid van het bestuur van Hepta G. Mediapub en [C] waren vanaf 30 oktober 2013 lid van het bestuur van Hepta G. 3.4. Hepta G verleende diensten op het gebied van reclame en marketing, die er kort gezegd op neerkwamen dat zij licenties had om onder de vlag van enkele grote reclamebureaus reclamediensten te verlenen in Wit-Rusland, Oekraïne, de Baltische Staten en de Kaukasus (hierna: het licentiegebied). Het gaat om enkele met name genoemde klanten van die reclamebureaus, veelal lokale vestigingen van multinationals in het licentiegebied. Deze lokale vestigingen kochten hun reclamediensten niet rechtstreeks in bij die reclamebureaus, maar via Hepta G. Hepta G schakelde voor de uitvoering weer andere partijen in. Dat waren voornamelijk bedrijven gevestigd in het licentiegebied. 3.5. Vanaf 2009 is de verstandhouding tussen partijen verslechterd. Vanaf 2013 zijn partijen verwikkeld in verschillende juridische procedures. Inzet van die procedures, waarin partijen elkaar over en weer hebben beschuldigd van het vervalsen van stukken en het onttrekken van forse bedragen aan Hepta G, is kort gezegd de zeggenschap over Hepta G. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 24 juli 2014 een enquête gelast over het beleid en de gang van zaken bij Hepta G vanaf 1 januari 2008. De Ondernemingskamer heeft in juli 2014 [D] benoemd als tijdelijk en onafhankelijk bestuurder. 3.6. De door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker, [E] , heeft op 1 augustus 2017 rapport uitgebracht. Daarin staat onder meer: De groepsstructuur en de governance van Hepta G en de gelieerde entiteiten kenmerken zich door een complexiteit die voor een onderneming met een dergelijke omvang ongeëvenaard en onnavolgbaar is. De administratieve vastlegging, volledigheid en de beschikbaarheid van de onderliggende documenten is, zoals onder meer blijkt uit hoofdstuk 4, op zijn zachtst gezegd problematisch. Het enige dat vaststaat zijn geldstromen. (…). Mogelijke vervolgscenario’s voor Hepta G kunnen bestaan uit afwikkelen dan wel liquidatie van de vennootschap, inclusief het opzeggen van alle contacten met leveranciers, afnemers en werknemers. Een ander mogelijk vervolgscenario is de overdracht van alle aandelen aan één partij tegen reële waarde of om niet. De onderzoeker schrijft verder onder meer in zijn rapport: Gedurende het onderzoek is niet duidelijk geworden hoe Hepta G haar opdrachten verwerft en wie verantwoordelijk is voor de acquisitie van opdrachten en cliënten. Hoewel onderzoeker aan alle betrokken partijen heeft verzocht om overeenkomsten met klanten met een omzet van meer dan € 100.000 ter beschikking te stellen, heeft de onderzoeker (…) slechts een zeer beperkt aantal overeenkomsten ontvangen. Van de huidige administrateur van Hepta G hebben wij vernomen dat hij niet een kopie heeft ontvangen van alle verkoopfacturen van Hepta G. Daarnaast is gedurende het onderzoek niet duidelijk geworden op welke wijze Hepta G verantwoording aflegt aan klanten of aan Publicis en Zenith over de verrichte en gefactureerde werkzaamheden. De volledigheid van de omzet van Hepta G is mede daardoor niet vast te stellen. (…) [De] (…) marketing- en reclameactiviteiten van Hepta G [worden] met name uitgevoerd door ‘gelieerde entiteiten’ in de Kaukasus en Wit-Rusland. Er zijn gedurende het onderzoek geen overeenkomsten of sublicenties aangetroffen met deze ‘gelieerde entiteiten’. Het is derhalve niet bekend of sublicenties met deze ‘gelieerde entiteiten’, dan wel andere partijen, zijn overeengekomen. Als gevolg van het ontbreken van overeenkomsten en facturen is niet bekend of de diensten zijn verricht door deze ‘gelieerde entiteiten’ en welke afspraken tussen partijen zijn gemaakt over bijvoorbeeld de prijs en de kwaliteit van de dienstverlening. (…) Gegeven de gekozen organisatiestructuur, de ondoorzichtige verrekenstructuur, de ontbrekende rationale van de wijziging van de aandeelhouders, de keuze om in de gekozen regio's verrichte prestaties te laten betalen op een Nederlandse bankrekening maakt dat wij het niet onwaarschijnlijk achten dat er daadwerkelijk activiteiten op het gebied van marketing zijn ontplooid en legitiem in rekening zijn gebracht, maar sluiten wij tegelijkertijd niet uit dat de hele opzet een dekmantel kan zijn geweest. Door het niet beschikbaar maken/krijgen van rechtsgeldig ondertekende overeenkomsten met de licentiegevers, klanten of onderaannemers en het niet beschikbaar maken/krijgen van in- en verkoopfacturen is niet duidelijk wat de titel van betalingen, ontvangsten en overboekingen is. Het risico dat bedragen voor de WWFT kwalificeren, kan niet op voorhand worden uitgesloten. 3.7. Bij beschikking van 14 mei 2018 heeft de Ondernemingskamer verstaan dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van Hepta G (ECLI:NL:GHAMS:2018:1592). In die beschikking is Mediapub ontslagen als bestuurder van Hepta G en is Hepta G wegens wanbeleid ontbonden. De Ondernemingskamer heeft [D] tot vereffenaar benoemd. Zij heeft Mediapub, Netvalue en [geïntimeerde sub 3] in verschillende periodes verantwoordelijk gehouden voor het geconstateerde wanbeleid. In deze beschikking – die onherroepelijk is geworden – heeft de Ondernemingskamer onder meer overwogen: - dat er geen enkel zicht is op normalisering van de verhoudingen tussen partijen; - dat partijen er al jarenlang niet in slagen hun onderlinge geschillen op te lossen, orde op zaken te stellen in de onduidelijke verhoudingen met de vennootschappen in Wit-Rusland en rond de Kaukasus en te komen tot een ontvlechting van hun belangen zoals partijen sinds het einde van de relatie tussen [geïntimeerde sub 2] en [A] beogen; - dat de besluitvorming van Hepta G op alle niveaus nog altijd is verstoord, waardoor een blijvende impasse is ontstaan tussen enerzijds meerderheidsaandeelhouder Mediapub en anderzijds Netvalue, [geïntimeerde sub 3] en Vasilevich met gezamenlijk een substantieel minderheidsbelang; - dat Hepta G al lange tijd niet of nauwelijks in staat is als vennootschap te functioneren en dat er geen zicht op verbetering op afzienbare termijn is; - dat noch de onderzoeker noch tijdelijk bestuurder [D] erin is geslaagd de activiteiten van Hepta G uit het verleden voldoende te identificeren en de administratie te ordenen, terwijl de vennootschap thans al geruime tijd geen inkomsten meer genereert en ieder toekomstperspectief ontbreekt. 3.8. Bij beschikking van 12 oktober 2018 heeft de Ondernemingskamer [D] uit zijn functie ontheven en, mede gelet op de strijd tussen de aandeelhouders, mr. B.J. Tideman als onafhankelijke derde benoemd tot vereffenaar. Deze beschikking luidt, voor zover hier van belang: De Ondernemingskamer constateert dat de vereffening van de vennootschap bemoeilijkt wordt door een gebrek aan financiële middelen, terwijl de aandeelhouders niet bereid zijn gebleken op aanvaardbare voorwaarden middelen ter beschikking te stellen ter delging van de kosten van de vereffening. Er zijn meerdere schulden waaronder aan [D] en aan adviseurs. De aandeelhouders en voormalige bestuurders stellen geen, althans onvoldoende informatie beschikbaar, en er is geen deugdelijke administratie. Gelet op een en ander ligt het op de weg van de te benoemen vereffenaar om te bezien of er nog te vereffenen baten aanwezig zijn, dan wel de vereffening bij gebreke daarvan moet eindigen. (…). 3.9. Op 5 februari 2019 is Hepta G in staat van faillissement verklaard. Mr. Tideman is benoemd tot curator (hierna: de curator). 3.10. Op 24 februari 2020 is tussen de curator en (onder meer) Netvalue c.s. een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen, waarbij (onder meer) Netvalue c.s. zich hebben verbonden een bedrag van € 37.500,- aan de curator te betalen en de curator (onder meer) Netvalue c.s. kwijting heeft verleend voor alle aanspraken van de boedel. 4Beoordeling 4.1 Mediapub heeft samengevat gevorderd: - vast te stellen dat Netvalue en/of [geïntimeerde sub 2] en/of [geïntimeerde sub 3] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun respectievelijke bestuurstaak jegens Hepta G en onrechtmatig hebben gehandeld jegens Hepta G en Mediapub en hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door hen veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat; - vast te stellen dat Netvalue en/of [geïntimeerde sub 2] en/of [geïntimeerde sub 3] jegens Mediapub in strijd met de beginselen van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 2:8 BW hebben gehandeld en hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door hen veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat; - vast te stellen dat Netvalue en/of [geïntimeerde sub 2] en/of [geïntimeerde sub 3] zich jegens Hepta G en/of jegens Mediapub ongerechtvaardigd hebben verrijkt en hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door hen veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat; - met veroordeling van Netvalue c.s. in de kosten. 4.2 Netvalue en [geïntimeerde sub 3] hebben samengevat gevorderd: - te verklaren voor recht dat Mediapub jegens Hepta G in strijd heeft gehandeld met de in artikel 2:9 BW neergelegde norm dat een bestuurder gehouden is tot een behoorlijke taakvervulling; - te verklaren voor recht dat Mediapub jegens Hepta G en Netvalue en [geïntimeerde sub 3] onrechtmatig heeft gehandeld en dat Mediapub deswege jegens hen schadeplichtig is; - Mediapub te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat; - met veroordeling van Mediapub in de kosten. 4.3 De rechtbank heeft de vorderingen over en weer afgewezen. De rechtbank heeft daartoe samengevat het volgende overwogen. Partijen vorderen beide afgeleide schade. Deze schade komt in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking. Dat een specifiek jegens hen in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm is geschonden, hebben partijen onvoldoende onderbouwd. Mediapub heeft verder voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW onvoldoende toegelicht dat sprake is van een ernstig verwijt en Mediapub heeft onvoldoende duidelijk gemaakt op grond waarvan aansprakelijkheid ex artikel 2:8 BW zou kunnen worden aangenomen. Netvalue en [geïntimeerde sub 3] hebben eveneens onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat Mediapub een ernstig verwijt treft of onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motovering komt Mediapub met vijf grieven op en Netvalue en [geïntimeerde sub 3] met één grief. Principaal hoger beroep. 4.4 Mediapub betoogt in grief 1 dat zij niet alleen vergoeding van afgeleide maar ook van directe schade heeft gevorderd. In grief 2 komt Mediapub op tegen het oordeel van de rechtbank dat Mediapub onvoldoende heeft uiteengezet dat Netvalue c.s. onrechtmatig specifiek jegens Mediapub hebben gehandeld. Grief 3 betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen handelen in strijd met artikel 2:8 BW heeft aangenomen. Grief 4 bestrijdt dat Netvalue c.s. zich niet ten koste Van Mediapub ongerechtvaardigd hebben verrijkt. Grief 5 stelt aan de orde dat – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – afgeleide schade wel kan worden toegewezen. De grieven van Mediapub lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Afgeleide schade. 4.5 Zoals ook de rechtbank heeft overwogen geldt bij de beoordeling van de vraag of afgeleide schade voor vergoeding in aanmerking komt het volgende uitgangspunt. Indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Deze regel is eveneens van toepassing in gevallen, waarin de bestuurder van een vennootschap zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld. Indien echter die derde een specifiek jegens de aandeelhouder te betrachten zorgvuldigheidsnorm niet in acht heeft genomen, staat de omstandigheid dat de aandeelhouder vergoeding van afgeleide schade vordert, niet op voorhand aan een vergoedingsplicht in de weg. Daarbij kan echter niet worden volstaan met het stellen van wanprestatie of onzorgvuldig handelen of een andere normschending van die derde jegens de vennootschap. 4.6 Onder directe schade wordt in het algemeen verstaan schade die de aandeelhouder aan zijn aandelen lijdt die niet via het vermogen van de vennootschap loopt. 4.7 De schade die Mediapub stelt te hebben geleden ten gevolge van de hierna door Mediapub aan dat Netvalue c.s. verweten gedragingen betreft steeds afgeleide schade: (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.