ECLI:NL:GHAMS:2022:2186

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.278.605/01 zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/289631 / HA ZA 19-392 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 juli 2022 inzake 1 [appellant 1] , 2. [appellant 2] , beiden wonend te [woonplaats] , appellanten sinds schorsing en hervatting van het geding op grond van de artikelen 225 en 227 Rv na het overlijden van de oorspronkelijke appellant [X] (hierna: [X] ), advocaat: mr. H.J.M. van Schie te Haarlem, tegen HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER, gevestigd te Heerhugowaard, geïntimeerde, advocaat: mr. G.J.M. de Jager te Rotterdam. Partijen worden hierna [appellanten] en HHNK genoemd. 1Het geding in hoger beroep [appellanten] zijn bij dagvaarding van 12 mei 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 12 februari 2020, onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [X] als eiser en HHNK als gedaagde. Bij arrest van 7 juli 2020 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast. Die zitting heeft op 12 november 2020 plaatsgevonden. Van de zijde van [appellanten] zijn toen producties 17 tot en met 19 in het geding gebracht. Partijen hebben geen minnelijke regeling getroffen. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven tevens houdende eiswijziging, met producties; - memorie van antwoord; - akte ex artt. 225 jo. 227 Rv aan de zijde van [appellanten] Tijdens de mondelinge behandeling op 30 juni 2022 hebben de hiervoor genoemde advocaten het woord gevoerd; mr. Van Schie aan de hand van een pleitnota die is overgelegd. Partijen hebben hun standpunt toegelicht en vragen beantwoord. [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - hun in hoger beroep gewijzigde vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. HHNK heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [appellanten] met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten 2.1 De door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet betwist. Ook het hof zal daar van uitgaan, voor zover in hoger beroep nog van belang. Die feiten zijn, aangevuld met andere relevante feiten die in dit geding zijn komen vast te staan, de volgende. 2.2 [appellanten] oefenen een agrarisch bedrijf uit in [plaats] . Per 1 juli 2015 heeft [X] de gronden van dit bedrijf ingebracht in de vennootschap onder firma [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ), met als vennoten [X] (op 13 november 2021 overleden) en zijn neven [appellant 1] en [appellant 2] 2.3 HHNK is vanuit haar publiekrechtelijke taak onder meer belast met de waterhuishouding in polder [polder] . De gronden van [bedrijf 1] liggen in deze polder. 2.4 In de Legger Wateren 2018 (hierna: de Legger) zijn onder meer de onderhoudsverplichtingen ten aanzien van de waterstaatswerken zoals dammen en stuwen opgenomen. Deze werken worden ook aangeduid als kunstwerken. In de Legger is – voor zover in deze zaak van belang – het volgende opgenomen: 2.2 Beleidskader (…) Functie van de legger De functie van de legger is om derden en het hoogheemraadschap inzage te geven in de taken van het hoogheemraadschap ten aanzien van beheer en onderhoud van de in de legger opgenomen waterstaatswerken. Dat betekent dat het gaat om de beheertaken en onderhoudsplichten van het waterschap én om de onderhoudsplichten van derden waarop het hoogheemraadschap toezicht uitoefent. (…) 3.3 Onderhoudsplicht (…) 3.3.2 Kunstwerken watersysteem De onderhoudsplichtigen van (ondersteunende) kunstwerken dienen de kunstwerken die in, op, aan of boven de oppervlaktewaterlichamen zijn aangebracht en die een waterhuishoudkundige of mede een waterhuishoudkundige functie hebben, te onderhouden. Het onderhoud van kunstwerken bestaat uit vier onderdelen, die zijn omschreven in tabel 4. Voor de bepaling wie het onderhoud van kunstwerken uitvoert, is het van belang of het kunstwerk al dan niet een peilregelende en/of peilscheidende functie heeft en of daarmee het algemeen belang wordt gediend. Van kunstwerken die van belang zijn voor de peilhandhaving in de polder wordt de constructie onderhouden door het hoogheemraadschap. Het onderhoud van de andere kunstwerken ligt bij de aanliggende eigenaar. De onderhoudsplichtigen zijn voor de meeste kunstwerken aangeduid op de leggerkaart. Daar waar dit nog niet is gebeurd, geldt in algemene zin tabel 5 van dit beschrijvende deel van de legger. (…) 2.5 Op 8 mei 2017 heeft [bedrijf 1] een vergunning aangevraagd voor het verrichten van herstelwerkzaamheden aan vijf dammen ( [dam 1] , [dam 2] , [dam 3] , [dam 4] en [dam 5] ) en een stuw ( [stuw] ). Op 18 juli 2017 heeft HHNK aan [bedrijf 1] de vergunning verleend. 2.6 [appellanten] hebben de vergunde werkzaamheden aan bovengenoemde vijf dammen uitgevoerd. De kosten daarvan bedragen € 19.576,63. De werkzaamheden aan de stuw ( [stuw] ) zijn na het bestreden vonnis door en voor rekening van HHNK uitgevoerd. 2.7 Bij e-mail van 19 februari 2018 heeft HHNK het volgende aan [appellant 2] bericht: (…) Het onderhoud van de duikers in tertiaire waterlopen is volledig bij de eigenaar c.q. belanghebbende dit staat in de legger wateren 2015 _2 en in het beschrijvend deel goed aangegeven maar staat verkeerd vermeld op de interactieve site dit zal worden hersteld. Bij de vaste dammen die u aangegeven heeft staat in de legger dat HHNK verantwoordelijk is voor de constructie dat is in principe correct. De bedoelde dammen zijn waterkerende dammen en wij zien toe op de waterkerende functie zodra deze in het geding komt staan wij aan de lat om te zorgen dat deze hersteld wordt. De aanleiding voor het opknappen van de door u bedoelde dammen was de vergunningsaanvraag met als doel het kunnen verlagen van het waterpeil. In dit geval was er géén sprake van een waterkerend belang en is er geoordeeld dat het hoogheemraadschap in deze geen rol speelt. 2.8 [bedrijf 1] heeft op 20 november 2019 haar vorderingen op HHNK bij akte van cessie overgedragen aan [X] . 2.9 HHNK heeft in april 2020 herstelwerkzaamheden aan de hierboven in 2.5 en 2.6 genoemde stuw uitgevoerd. Na mededeling van [appellanten] dat de overstort hoogte van de nieuwe stuw niet de juiste hoogte had heeft HHNK de overstort begin augustus 2020 aangepast. 2.10 In opdracht van [bedrijf 1] heeft [bedrijf 2] hoogtemetingen van de overstortpeilen van diverse dammen en stuwen op de percelen van [bedrijf 1] uitgevoerd en haar bevindingen neergelegd in een rapport van 9 juni 2020. 3Beoordeling Procedure bij de rechtbank 3.1 [appellanten] vorderden in eerste aanleg, voor zover nog van belang, veroordeling van HHNK tot betaling van € 19.576,63 en vervanging van stuw [stuw] . Aan die vorderingen legden [appellanten] kort gezegd het volgende ten grondslag. HHNK is tekort geschoten in haar onderhoudsplicht van peilscheidende werken en in het door haar gevoerde waterbeheer, waardoor [bedrijf 1] te kampen had met ernstige wateroverlast op haar percelen. Herstel van de dammen en de stuw was noodzakelijk. [appellanten] werden pas na herstel van de dammen ermee bekend dat dit constructieve onderhoud door en voor rekening van HHNK had moeten worden uitgevoerd. HHNK is ongerechtvaardigd verrijkt. Vervanging van de stuw is door HHNK toegezegd, maar nog steeds niet uitgevoerd. 3.2 HHNK heeft verweer gevoerd, dat – voor zover in hoger beroep nog van belang – hierna aan de orde zal komen. 3.3 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank HHNK op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld tot vervanging van de stuw [stuw] binnen drie maanden na betekening van het vonnis. De overige vorderingen van [appellanten] werden afgewezen. De rechtbank heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Samengevat heeft de rechtbank het volgende overwogen. De desbetreffende dammen zijn peilscheidingen. HHNK was verantwoordelijk voor het onderhoud daarvan. Of HHNK in de nakoming van die onderhoudsverplichting is tekortgeschoten is echter niet meer vast te stellen, omdat [bedrijf 1] de werkzaamheden al heeft uitgevoerd. Die werkzaamheden zagen bovendien ook op het wijzigen van de damconstructie naar een peilregulerend werk en dat valt niet onder de verantwoordelijkheid van HHNK. Zij heeft uitsluitend een rol indien het waterkerend belang in het geding is. Vervanging van de stuw had HHNK al toegezegd, maar niet uitgevoerd ondanks toezeggingen om dat in 2019 te doen. De procedure in hoger beroep 3.4 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met drie grieven op. Daarnaast hebben zij hun vordering gewijzigd. Zij vorderen nu veroordeling van HHNK tot, kort gezegd:

1. i)betaling van € 19.576,63 wegens door [appellanten] uitgevoerde herstelwerkzaamheden;
2. ii)vervanging van de peilregulerende dam [dam 6] ; iii) betaling van € 837,32 aan kosten van de door [bedrijf 2] uitgevoerde inmeting. Is HHNK tekort geschoten in de nakoming van haar onderhoudsverplichting? 3.5 Samengevat hebben [appellanten] het volgende aangevoerd. Al jaren ondervinden zij op hun percelen wateroverlast. In 2017 hebben zij het achterstallig onderhoud aan dammen en peilregulerende kunstwerken bij HHNK aangekaart. De waterpeilen werden steeds hoger terwijl de peilbesluiten niet wijzigden. Omdat HHNK geen actie ondernam, hebben [appellanten] na verleende vergunning zelf kunstwerken vervangen. Daarna werden zij ermee bekend dat HHNK die werkzaamheden had moeten uitvoeren. HHNK had al 40 jaar geen onderhoud gepleegd terwijl dat onderhoud wel noodzakelijk was. Uit door [bedrijf 2] verrichte hoogtemetingen van de overstorthoogtes van de dammen blijkt dat de door [appellanten] vervangen werken een overstorthoogte hebben die is afgestemd op het vastgestelde peil en de overstorthoogte van een aantal door HHNK aangelegde werken (aanzienlijk) boven dat peil staan. Ook blijkt daaruit dat de door HHNK vervangen stuw [stuw] aanvankelijk veel te hoog stond en dat na vervanging door HHNK de overstorthoogte nog steeds te hoog was aangelegd. HHNK heeft dat erkend en de hoogte aangepast. 3.6 [appellanten] hebben verder betoogd dat de rechtbank een te strikt onderscheid heeft gemaakt tussen peilregulerende en peilscheidende werken. Peilscheidende werken hebben volgens [appellanten] ook een waterregulerende werking (behalve de dichte dam [dam 4] ). Onder door HHNK uit te voeren constructief onderhoud valt ook vervanging van de peilregulerende voorzieningen die van de kunstwerken deel uitmaken. In het geval van een dam met duiker heeft verzakking van de dam ook tot gevolg dat de duiker niet meer naar behoren functioneert. De onderhoudsverplichting van HHNK is niet beperkt tot situaties waarin de waterkerende functie in het geding zou komen. Bovendien behoort ook waterkwaliteitsbeheer tot de kerntaken van HHNK. Het niet uitvoeren van constructief onderhoud leidt tot het einde van de essentiële overstort- en inlaatfuncties. [appellanten] hebben met de door hen uitgevoerde werkzaamheden aan de kunstwerken niet de functie daarvan gewijzigd of getracht een afwijkend peil te realiseren. Het is nog steeds mogelijk om vast te stellen dat HHNK in de nakoming van haar onderhoudsverplichtingen is tekort geschoten, aldus [appellanten] 3.7 Als meest verstrekkend verweer heeft HHNK aangevoerd dat [appellanten] deze kwestie aan de bestuursrechter had moeten voorleggen. Subsidiair heeft HHNK het volgende betoogd. Zolang het peil wordt gehandhaafd, is er geen reden tot aanpassing van de kunstwerken. Daarnaast is HHNK verantwoordelijk voor het constructieve onderhoud van de kunstwerken. De kunstwerken waaraan [appellanten] werkzaamheden hebben verricht vallen onder categorie 3 van tabel 5 zoals opgenomen in de Legger (hof: zie rov. 2.4). HHNK is verantwoordelijk voor het onderhoud van de constructie van peilscheidende werken, zoals de dammen in kwestie. Het overige onderhoud is voor de aanliggende eigenaar. [appellanten] hebben op een enkel whatsappbericht na nooit melding gemaakt van enig probleem. Omdat de oude voorzieningen er niet meer zijn, kan niet worden teruggehaald wat de situatie vóór vervanging was en of vervanging noodzakelijk was. En ook indien dat laatste het geval was, dan had HHNK niet de voorziening als geheel hoeven te vervangen. Zij is alleen verantwoordelijk voor de onderdelen die met de constructie van het kunstwerk te maken hebben. Haar onderhoudsplicht strekt slechts tot het onderhouden van de constructie zodanig dat het waterkerend belang wordt geborgd. Integrale vervanging was niet aan de orde en [appellanten] kunnen in zoverre al geen vergoeding van alle gemaakte kosten krijgen. Wat de vordering tot vervanging van kunstwerk [dam 6] betreft heeft HHNK betoogd dat zij dit kunstwerk heeft gecontroleerd en heeft geconstateerd dat het prima voldoet. Daarbij komt dat altijd eerst zal worden beoordeeld of aanpassing mogelijk is en integrale vervanging een laatste middel is. De kosten van [bedrijf 2] zijn onnodig gemaakt. HHNK is niet gehouden die kosten te vergoeden, aldus nog steeds HHNK. 3.8 Het hof verwerpt het verweer van HHNK dat [appellanten] deze zaak bij de bestuursrechter aanhangig had moeten maken. De vraag die voorligt is of HHNK is tekortgeschoten in de nakoming van haar onderhoudsverplichting c.q. of HHNK door de door [appellanten] uitgevoerde werkzaamheden aan de kunstwerken ongerechtvaardigd is verrijkt. Die vragen zijn terecht aan de civiele rechter voorgelegd. 3.9 Ten aanzien van de vraag of HHNK haar onderhoudsverplichtingen niet is nagekomen overweegt het hof het volgende. 3.10 Het hof volgt [appellanten] niet in hun standpunt dat zij (reeds) afdoende bewijs hebben geleverd van het tekortschietend onderhoud door HHNK. [appellanten] hebben gewezen op: - weilanden die overstroomden; - het ontbreken van onderhoud gedurende tientallen jaren; - foto’s waaruit blijkt dat [stuw] met overstort veel te hoog stond; - het kunstwerk [dam 6] functioneert niet. 3.11 Hieruit blijkt echter niet zonder meer van tekortschietend onderhoud door HHNK. Of, hoe vaak en in welke mate weilanden overstroomden is niet concreet door [appellanten] toegelicht. Het ontbreken van onderhoud gedurende tientallen jaren betekent niet zonder meer dat HHNK onvoldoende onderhoud heeft gepleegd. Het kan immers op zichzelf ook passen bij het wel voldoende monitoren door HHNK en vaststellen dat er (nog) geen onderhoud noodzakelijk is. De aanvankelijk te hoge overstorthoogte van de [stuw] toont op zichzelf niet aan dat HHNK onvoldoende onderhoud had gepleegd aan de door [appellanten] vervangen kunstwerken. Ten slotte is niet komen vast te staan dat het kunstwerk [dam 6] niet functioneert. Volgens [appellanten] heeft dit kunstwerk een zeer beperkte capaciteit en staat het niet goed op hoogte, wat volgens hen op een overgelegde foto is te zien. HHNK heeft dit evenwel betwist. [appellanten] hebben hun stelling ten aanzien van dit kunstwerk onvoldoende concreet toegelicht. Dit laatste betekent ook dat de in hoger beroep vermeerderde eis tot vervanging van dit kunstwerk zal worden afgewezen. 3.12 De eerste drie hierboven (rov. 3.10) door [appellanten] genoemde omstandigheden kunnen echter wel aanwijzingen zijn voor de juistheid van de stelling van [appellanten] omtrent tekortschietend onderhoud door HHNK. Daarbij komt dat [appellanten] in hoger beroep een verklaring hebben overgelegd van de aannemer die in hun opdracht gedurende vele jaren onderhoud aan verschillende kunstwerken heeft verricht. De aannemer heeft onder meer verklaard dat hij in de periode 2013 tot en met 2020 vrijwel alle peilregulerende en peilkerende kunstwerken op de percelen van [bedrijf 1] heeft vervangen, dat alle damconstructies in erbarmelijk slechte staat verkeerden, dat hij ernstige verzakking en verstoring van functie van alle kunstwerken heeft geconstateerd en dat hij de desbetreffende dammen constructief heeft hersteld. Het hof gaat vooralsnog voorbij aan de enkele, niet concreet toegelichte stelling van HHNK dat de aannemer geen waterhuishoudkundige is en daarom de expertise mist om te kunnen bepalen of aan een kunstwerk een constructief gebrek kleeft. In ieder geval maakt dat de verklaring van de aannemer niet op voorhand onbruikbaar. 3.13 [appellanten] hebben bewijs van hun stellingen aangeboden en voldoende gesteld om tot bewijslevering (als hierna geformuleerd) te worden toegelaten. 3.14 Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 3.15 Gelet op de relatief geringe hoogte van de vordering, op het feit dat partijen in zekere mate afhankelijk van elkaar zijn en blijven en belang hebben bij goed overleg en uit het oogpunt van doelmatigheid en kostenbesparing, geeft het hof partijen in overweging om deze procedure alsnog door middel van een minnelijke regeling te beëindigen. 4Beslissing Het hof: laat [appellanten] toe tot bewijs van hun stelling dat HHNK is tekortgeschoten in de nakoming van haar onderhoudsverplichting ten aanzien van de kunstwerken waaraan [appellanten] werkzaamheden hebben verricht en dat de door [appellanten] uitgevoerde werkzaamheden door en voor rekening van HHNK hadden moeten worden verricht; beveelt dat, indien [appellanten] getuigen willen doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.C. Toorman, daartoe tot raadsheercommissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur; bepaalt dat de advocaat van [appellanten] uiterlijk op 23 augustus 2022 aan (het enquêtebureau van) het hof dient te doen toekomen de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de voor te brengen getuigen in de periode september tot en met december 2022; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, M.A. Wabeke en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2022.