ECLI:NL:GHAMS:2022:25

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.297.605/01 zaak-/rolnummer rechtbank : C/15/307177 / HA ZA 20-581 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 januari 2022 inzake (de erven van) [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant in de hoofdzaak, eiser in het incident, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat: mr. J. Koekkoek te Haarlem. Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 1Het geding in hoger beroep [appellant] is bij dagvaarding van 19 juli 2021 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 16 december 2020 en het eindvonnis van 23 juni 2021 (hierna: het eindvonnis) van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, onder bovenstaand zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en verweerster in het incident en [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en eiser in het incident. Op de eerst dienende dag heeft [appellant] tevens, onder overlegging van producties, een incidentele vordering strekkende tot - primair - schorsing van de tenuitvoerlegging op de voet van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en - subsidiair - tot zekerheidstelling op de voet van artikel 235 Rv, ingediend. Partijen hebben daarna nog de volgende stukken ingediend: conclusie van antwoord in het incident, met producties 1 t/m 9, van de zijde van [geïntimeerde] ; producties 3A t/m 9A van de zijde van [appellant] ; producties 10 t/m 13 van de zijde van [geïntimeerde] ; productie 10D van de zijde van [geïntimeerde] ; brief, gedateerd 10 november 2021, met bijlagen 1 t/m 6, van de zijde van [appellant] ; [appellant] is recent, na het instellen van onderhavige incidentele vordering, overleden. Het hof begrijpt dat de erven van [appellant] de procedure op naam van [appellant] hebben voortgezet, waarbij zij uitdrukkelijk hebben aangegeven dat zij zich nog beraden over de aanvaarding of verwerping. De mondelinge behandeling van het incident heeft plaatsgevonden op 12 november 2021. Bij die gelegenheid is namens [appellant] verschenen mr. [notaris] , notaris te [plaats] , in zijn hoedanigheid van executeur afwikkelingsbewindvoerder in de nalatenschap van [appellant] , bijgestaan door mr. A.M. den Hollander, advocaat te Amsterdam, die het standpunt van [appellant] nader heeft toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Voorts is [geïntimeerde] verschenen, bijgestaan door mr. Koekkoek voornoemd, die het standpunt van [geïntimeerde] nader heeft toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Ten slotte is arrest gevraagd. In het incident heeft [appellant] - naar het hof begrijpt - geconcludeerd tot, uitvoerbaar bij voorraad, primair schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis en subsidiair zekerheidstelling ter hoogte van het bedrag waartoe [appellant] bij het eindvonnis is veroordeeld, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot, uitvoerbaar bij voorraad, afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident. 2Beoordeling in het incident 2.1 Het gaat hier - samengevat en voor zover voor de beoordeling van de vordering in het incident van belang - om het volgende. [geïntimeerde] heeft in conventie, kort gezegd, van [appellant] betaling van een aantal geldbedragen gevorderd uit hoofde van een leningsovereenkomst (€ 115.000,=), een plaatsgevonden geldwissel (€ 15.000,=) en buitengerechtelijke kosten (€ 1.925,=), vermeerderd met over de verschillende bedragen verschuldigde rente. [appellant] heeft in reconventie gevorderd dat [geïntimeerde] - op grond van de bepalingen van een legaat - overgaat tot levering aan hem van het pand aan de [adres] (hierna: het pand). Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank, kort samengevat, in conventie [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 131.925,=, vermeerderd met contractuele en wettelijke rente. Verder heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente, het vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft in reconventie de vorderingen afgewezen, [appellant] in de proceskosten veroordeeld en het vonnis wat betreft die uitgesproken proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft zowel in conventie als in reconventie [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 2.2 Ter onderbouwing van zijn vordering tot schorsing ex artikel 351 Rv heeft [appellant] , kort gezegd, het volgende aangevoerd. Het belang van [appellant] bij schorsing weegt zwaarder dan het belang van [geïntimeerde] bij directe tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis. [geïntimeerde] heeft beslag gelegd op panden van [appellant] die - hoewel de kadastrale percelen afzonderlijk zijn aangeduid - deel uitmaken van een groot kamerverhuurcomplex. Ook het pand maakt deel uit van dat complex. Voor de waarde van de panden bij verkoop speelt de integriteit van het complex als geheel een rol, die - inclusief het pand - voor meerwaarde zorgt en groter is dan de som der delen. [appellant] en ook zijn onderneming - die via de beslagen panden en het pand wordt gedreven - raken zeer gedupeerd als onderdelen van het complex gedwongen afzonderlijk moeten worden verkocht. Bovendien heeft [appellant] inmiddels een tweede bodemprocedure aanhangig gemaakt, waarbij hij afgifte van het legaat, in de vorm van overdracht van het pand, vordert. [geïntimeerde] is schadeplichtig, omdat zij ondanks sommatie haar verplichting tot afgifte van het legaat niet nakomt. [appellant] wil voorkomen dat hij financieel wordt ‘kaalgeplukt’ voordat in voornoemd geschil is beslist. Daarnaast spelen ook andere elementen een rol bij de belangenafweging. [appellant] betwist dat hij de schuldbekentenis heeft ondertekend en naar zijn mening heeft de rechtbank de hoofdregel van artikel 150 Rv verkeerd toegepast. Voorts stelt [appellant] dat hij uitdrukkelijk een verjaringsverweer heeft gevoerd dat de rechtbank ongemotiveerd heeft gepasseerd en is het bestreden vonnis op verzoek van [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad verklaard zonder dat [geïntimeerde] die vordering had onderbouwd. Verder stelt [appellant] dat [geïntimeerde] door het overlijden van [appellant] geen belang meer bij afwijzing van de vordering tot schorsing heeft aangezien het voor de hand ligt dat de nalatenschap beneficiair wordt aanvaard. Daarnaast berust het bestreden eindvonnis op verschillende misslagen. Hoewel artikel 4:4 BW leidt tot nietigheid van afspraken terzake niet-opengevallen nalatenschappen heeft de rechtbank de nietigheid van de veronderstelde afspraken niet onderzocht. Verder is onbegrijpelijk dat de rechtbank een onderscheid heeft aangebracht tussen levering van het pand en afgifte van het legaat en dat de conventionele vorderingen zijn toegewezen. Er vindt feitelijk witwassen op gezag van de rechter plaats. Ook is sprake van een restitutierisico, waarvan de rechter in eerste aanleg zich niet heeft vergewist. Tot slot zijn er nog andere omstandigheden - terzake enerzijds de afgifte van een legaat en de levering van het pand en anderzijds de aansprakelijkheidstelling als gevolg van het niet nakomen daarvan - van belang. 2.3 [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan. 2.4 Bij de beoordeling van de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, waarin over de uitvoerbaarheid bij voorraad ongemotiveerd is beslist, stelt het hof het volgende voorop (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging in beginsel gegeven. Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(

1. en)berust(
2. en)op een kennelijke misslag. 2.5 Tegen de achtergrond van het voorgaande overweegt het hof als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] niet althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er omstandigheden zijn die meebrengen dat zijn belang, althans het belang van de nalatenschap, bij behoud van de bestaande situatie zolang niet op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis. Nu de beslissing een veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van [geïntimeerde] bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging in beginsel gegeven. Het belang van [appellant] , althans de nalatenschap, bij schorsing weegt daartegen niet op. Daartoe acht het hof het volgende redengevend. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn vordering allereerst een beroep gedaan op, kort gezegd, het financieel belang van hem en zijn onderneming. Nog daargelaten dat dit op zichzelf onvoldoende is voor toewijzing van de onderhavige vordering tot schorsing, heeft [appellant] zijn stellingen in dit kader niet met stukken onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat zonder verkoop van een (deel van
3. de)pand(
4. en)niet tot betaling aan [geïntimeerde] kan worden overgegaan of dat er aan zijn zijde een noodtoestand zal ontstaan. [appellant] heeft geen inzicht gegeven in de waarde van de panden (bij verkoop), zowel afzonderlijk als tezamen, en ook geen stukken overgelegd waaruit de financiële positie van de onderneming blijkt. Bovendien is het de vraag of alle onroerende zaken van [appellant] waar beslag op is gelegd door [geïntimeerde] geëxecuteerd kunnen worden. Uit het door [geïntimeerde] als productie 8 bij de conclusie van antwoord in het incident overgelegde exploot van 26 juli 2021 blijkt dat er een recht van hypotheek is gevestigd op onroerende zaken van [appellant] en dat de hypotheekhouder [geïntimeerde] heeft aangezegd de executie over te nemen. Mr. Den Hollander heeft één en ander namens [appellant] - ook nadat het hof daaromtrent ter zitting vragen heeft gesteld- niet betwist. Verder heeft [appellant] niet met stukken onderbouwd dat [geïntimeerde] in het geval [appellant] in hoger beroep in het gelijk mocht worden gesteld niet tot terugbetaling in staat is. Ook hetgeen [appellant] overigens heeft aangevoerd kan [appellant] niet baten, nu zijn argumenten betrekking hebben op de inhoud van de zaak. Voor deze en ook de andere door [appellant] aangevoerde inhoudelijke bezwaren tegen het bestreden vonnis heeft te gelden dat het hof in het kader van dit incident niet op die bezwaren kan ingaan en dat thans op het oordeel in de hoofdzaak niet kan worden vooruitgelopen. Niet gebleken is dat de (inhoudelijke) bezwaren van [appellant] - voor zover die zien op, kort gezegd, de tegen [appellant] uitgesproken veroordelingen tot betaling van geldbedragen (uit hoofde van een geldlening, een geldwissel, buitengerechtelijke kosten en proces-en nakosten) - kunnen leiden tot het oordeel dat het bestreden vonnis op een kennelijke misslag berust. Voor verdere beoordeling van de juistheid van de overwegingen van de rechtbank is in dit incident geen plaats. Wat betreft de stelling van [appellant] met betrekking tot het legaat en de levering van het pand, overweegt het hof het volgende. Als er al sprake zou zijn van door de rechtbank begane misslagen op dit punt, kunnen die niet tot toewijzing van de vordering leiden. Dit incident richt zich alleen op de tegen [appellant] uitgesproken veroordelingen tot, kort gezegd, betaling van geldbedragen. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering van [appellant] tot levering van het pand door [geïntimeerde] afgewezen, zodat deze geen onderwerp is van de onderhavige incidentele vordering. In de hoofdzaak en in de - door [appellant] aanhangig gemaakte - tweede bodemzaak zal beoordeeld moeten worden of en wat [geïntimeerde] thans nog aan [appellant] verschuldigd is. Voor de uitkomst van het onderhavige incident kan dit - ook in het kader van de hiervoor besproken belangenafweging - geen rol spelen, nu niet bekend is of en op hoeveel schadevergoeding [appellant] recht heeft en of deze kan worden verrekend met de vordering die [geïntimeerde] thans op [appellant] heeft. Mr. Den Hollander heeft in hoger beroep nog gesteld dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, omdat [geïntimeerde] ter griffie van de rechtbank stukken heeft gedeponeerd, waarvan [appellant] eerst in de hoger beroepsprocedure op de hoogte is geraakt. Voor zover dit punt betrekking heeft op het legaat en de levering van het pand, geldt hetgeen daaromtrent reeds hiervoor is overwogen. Voor zover mr. Den Hollander hierbij doelt op de tegen [appellant] uitgesproken veroordelingen tot, kort gezegd, betaling van geldbedragen, geldt het volgende. Blijkens het bestreden vonnis heeft de rechtbank slechts één schriftelijk stuk, te weten de schuldbekentenis van 12 augustus 2019, aan haar beoordeling op dit punt ten grondslag gelegd. De rechtbank heeft daaromtrent overwogen dat [geïntimeerde] zich al bij de inleidende dagvaarding heeft beroepen op de schuldbekentenis, dat de schuldbekentenis voorafgaand van de zitting door [geïntimeerde] ter griffie van de rechtbank was gedeponeerd en dus ter inzage lag voor [appellant] . [appellant] heeft dit niet bestreden. Omdat het hof ervan uitgaat dat [appellant] voorafgaand aan de zitting in eerste aanleg op de hoogte was van de schuldbekentenis, had hij deze kunnen inzien en daarop kunnen reageren. Van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor op dat punt is dus geen sprake. Aldus moet worden geoordeeld dat er geen - door [appellant] aangevoerde - omstandigheden zijn die kunnen rechtvaardigen dat van het hiervoor onder 2.4 opgenomen uitgangspunt wordt afgeweken, zodat de vordering van [appellant] tot schorsing van de tenuitvoerlegging zal worden afgewezen. De stelling van [appellant] dat de nalatenschap beneficiair zal worden aanvaard als de vordering tot schorsing wordt afgewezen en dat [geïntimeerde] het vonnis dan gedurende lange tijd niet jegens de nalatenschap te gelde kan maken, leidt niet tot een ander oordeel. 2.6 Bij de beoordeling van de vordering tot zekerheidstelling gelden op overeenkomstige wijze de maatstaven die hiervoor onder 2.4 zijn geformuleerd (zoals ook blijkt uit het genoemde HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). 2.7 [appellant] legt aan zijn vordering tot zekerheidstelling dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag als aan zijn vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging. Ook bij de beoordeling van die vordering dienen de belangen van partijen tegen elkaar te worden afgewogen. Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt er toe dat ook deze afweging in het nadeel van [appellant] uitvalt. Aan het belang van [appellant] bij de door hem verlangde zekerheidstelling komt niet meer gewicht toe dan aan het belang van [geïntimeerde] bij uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden eindvonnis zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. [appellant] heeft bovendien niets, althans onvoldoende, gesteld omtrent de vermogenspositie van en verhaalsmogelijkheden op [geïntimeerde] . Zoals hiervoor reeds overwogen, is door [appellant] niet met stukken onderbouwd dat [geïntimeerde] , in het geval [appellant] in hoger beroep in het gelijk mocht worden gesteld, niet tot terugbetaling in staat is. Ook overigens heeft [appellant] geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden. Ook de subsidiaire vordering tot zekerheidsstelling zal worden afgewezen. 2.8 De beslissing over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak. in de hoofdzaak 2.9 De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van grieven aan de zijde van [appellant] . Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 3Beslissing Het hof: in het incident: wijst de vorderingen af; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van 15 februari 2022 voor het nemen van een memorie van grieven aan de zijde van [appellant] ; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, M.L.D. Akkaya en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2022.