ECLI:NL:GHAMS:2022:2715

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.287.682/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8670841 EA VERZ 20-538 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 september 2022 inzake STICHTING OLYMPISCH STADION AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. G.I. Beij te Amsterdam, tegen BOUWINVEST DUTCH INSTITUTIONAL OFFICE FUND N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. S.A.B. Boer te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna SOSA en Bouwinvest genoemd. SOSA is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 13 januari 2021, onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 25 november 2020 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, (primair) het verzoek om machtiging ex artikel 5:121 BW alsnog zal afwijzen, (subsidiair) de te geven machtiging zal aanpassen, met veroordeling tot terugbetaling van hetgeen SOSA heeft voldaan ter voldoening aan de bestreden beschikking, te vermeerderen met wettelijke rente, alles met verwijzing van Bouwinvest in de proceskosten en nakosten. Op 14 april 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Bouwinvest ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met verwijzing van SOSA, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten vermeerderd met nakosten en wettelijke rente. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 3 maart

1. Bij die gelegenheid heeft SOSA door mr. Beij voornoemd, en Bouwinvest door mr. Boer voornoemd, het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. SOSA heeft nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft. Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden. 2Feiten De kantonrechter/rechtbank heeft in de bestreden beslissing onder 1.
2. tot en met 1.20 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 2.
3. VvE Olympisch Stadion is opgericht bij akte van splitsing van 16 december 1999 (hierna: de akte van splitsing). In de akte van splitsing is tevens het reglement van splitsing (hierna: het reglement), dat gebaseerd is op het modelreglement 1992 met annexen, opgenomen. Door splitsing conform de akte van splitsing zijn de volgende appartementsrechten ontstaan: • Apparternentsindex 1: het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van het stadion met sportveld en bijbehorende ruimten met een sportfunctie vanaf de begane grond t/m de derde verdieping en de tribunes; • Appartementsindex 2: het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de winkel-, bedrijfs-, kantoor- en horecaruimte op de begane grond, de daaronder gelegen tussenverdieping en de eerste en tweede verdieping; • Appartementsindex 3: het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de parkeergarage in de kelder met de bijbehorende in- en uitrit; • Appartementsindex 4: het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de installatie- trafo- en buffetruimte op de begane grond, de tweede en derde verdieping en de tussenverdiepingen onder de begane grond en boven de derde verdieping. 2.
4. SOSA is gerechtigd tot het appartementsrecht met index 1, Bouwinvest tot dat met indices 2 en 3 en het derde lid van de VvE, Vattenvall, tot het appartementsrecht met index
5. 2.
6. Conform artikel 34 van het reglement zijn er binnen de VvE in totaal 999 stemmen. De stemverhouding is als volgt: • Eigenaar index 1: 333/999 • Eigenaar index 2: 333/999 • Eigenaar index 3: 333/999 • Eigenaar index 4: geen stemrecht. 2.
7. In artikel 2 lid 5 onder b van het reglement is bepaald dat de kosten van groot onderhoud, herstel en vernieuwing van de in artikel 9 onder a omschreven gedeelten voor rekening komen van de eigenaars van appartementsrechten met indices 1 en 2 en wel ieder voor een gelijk deel. Ingevolge artikel 9 onder a betreft onder meer het skelet van het gebouw met de bijbehorende grond ‘de gemeenschappelijke gedeelten en zaken’. Artikel 16 van de Splitsingsakte bepaalt: Iedere eigenaar en gebruiker is tegenover de andere eigenaars en gebruikers aansprakelijk voor de schade toegebracht aan de gemeenschappelijke gedeelten en/of gemeenschappelijke zaken en voor onredelijke hinder voor zover deze schade of hinder veroorzaakt is door de schuld van hemzelf of van zijn huisgenoten of zijn personeel of van zijnentwege aanwezige derden en hij is verplicht voor zover dit redelijk is maatregelen te nemen of te dulden die de strekking hebben bedoelde schade te voorkomen. 2.
8. Het bestuur van VvE Olympisch Stadion bestaat thans uit drie leden: Bouwinvest Real Estate Investors B.V. (voorzitter), Bouwinvest en SOSA. Het beheer van VvE Olympisch Stadion wordt verzorgd door Brick Management B.V. (hierna: Brick). Tot eind 2019 was CBRE beheerder. 2.
9. Eind jaren '90 heeft een grootscheepse renovatie plaatsgevonden van het Olympisch Stadion. Sinds de oplevering hebben zich meerdere lekkages voorgedaan in het gebouw. SOSA is hiervoor in maart 2002 door de rechtsvoorgangster van Bouwinvest, [bedrijf 1] , aansprakelijk gesteld welke aansprakelijkheid door SOSA is afgewezen. 2.
10. [bedrijf 1] en SOSA zijn met elkaar in overleg getreden over de lekkages, het herstel, de met de lekkages verband houdende schade en de wijze waarop technische problemen in/aan/op het Olympisch Stadion in de toekomst het best kunnen worden voorkomen, alsook over het treffen van een meer omvattende minnelijke regeling. Dit heeft ertoe geleid dat zij op 31 december 2003 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten (hierna: VSO I). In de VSO is onder meer opgenomen dat [bedrijf 1] vanaf 1 januari 2004 tot en met december 2017 het onderhoud van de gemeenschappelijke delen waartoe SOSA (jegens de VVE) verplicht is, voor haar rekening en risico, zal (laten) uitvoeren tegen een door SOSA te betalen vergoeding van € 90.000,00 exclusief btw per jaar. In artikel 4 is het volgende overeengekomen met betrekking tot de lekkages: Artikel 4 - Lekkages
11. Indien [bedrijf 1] daartoe wenst over te gaan zal [bedrijf 1] in naam van SOSA, doch voor rekening en risico van [bedrijf 1] (gerechtelijke) maatregelen, hoe genaamd ook, nemen gericht op onder meer het herstel van en gericht op vergoeding en de beperking van de ontstane schade van: a. de op dit moment in het Olympisch Stadion aanwezige lekkages,oe genaamd ook, gelegen tussen App. 1 en App. 2 en in App. 2; en/of b. de zich in de toekomst eventueel te openbaren verborgen verbreken aan App. 1 en App. 2 en tussen App. 1 en App.2; en/of c. de eventuele (technische) calamiteiten aan App. 1 en App. 2, niet verband houdende met het Gebruik van App.
12. (…)
13. [bedrijf 1] vrijwaart SOSA voor aanspraken van derden verband houdende met d ein lid 1 saub a tot en met c van dit artikel genoemde situaties, met uitzondering van die aanspraken die zijn ontstaan als gevolg: - van het Gebruik van App. 1; of - van opzet, grove schuld of grove nalatigheid zijdens SOSA, danwel derden waarvoor SOSA een risicoaansprakelijkheid heeft.
14. [bedrijf 1] verklaart dat [bedrijf 1] SOSA na de totstandkoming van deze overeenkomst nimmer meer kan en zal aanspreken voor d ein lid 1 sub a tot en met c van dit artikel genoemde situaties en de daaruit eventueel voortvloeiende schade, behoudens de in lid 4 van dit artikel uitgezonderde gevallen.
15. Ongeacht de eventuele uitkomsten van in of buiten rechte door [bedrijf 1] op naam van SOSA genomen maatregelen als bedoeld in lid 1 van dit artikel, zal SOSA niet op enig moment enige actie kunnen ondernemen, noch enig recht hebben, jegens [bedrijf 1] , noch vanwege de resultaten die [bedrijf 1] met die maatregelen boekt noch vanwege de wijze waarop [bedrijf 1] de maatregel treft. In de considerans staat dat partijen de VSO 1 schriftelijk voor akkoord zullen laten bekrachtigen in de eerstvolgende vergadering van de VVE. 2.
16. Op 7 november 2016 zijn Bouwinvest en SOSA een tweede vaststellingsovereen- komst met elkaar aangegaan (hierna: VSO II). Zij spraken - samengevat - af dat het onderhoud over de periode 2016-2026 zal worden uitgevoerd overeenkomstig een meerjarenonderhoudsplan (MJOP) met bijbehorende MJOP begroting. In artikel 1 van VSO II is bepaald dat de overeenkomst een allesomvattende regeling is van de onderlinge verhouding, waaronder onderhoudsverplichtingen van partijen jegens VvE Olympisch Stadion. Volgens artikel 14 bevat de overeenkomst met bijlagen per datum ondertekening de afspraken tussen partijen en treedt VSO II in plaats van VSO I. 2.
17. Het betonnen skelet van het Olympisch Stadion is ernstig aangetast door betonrot. Op 24 mei 2018 heeft er een VvE overleg plaatsgevonden, waarbij Bouwinvest, SOSA en CBRE vertegenwoordigd waren. Blijkens de notulen van de vergadering is onder andere gesproken over ‘betonherstel en de te nemen acties’. Deze werkzaamheden zijn niet opgenomen in het MJOP. Besproken is dat een plan van aanpak zou worden opgesteld en dat op 4 juni 2018 zou worden aangevangen met een deel van het betonherstel. 2.
18. Op 23 juli 2018 heeft [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ), dat in opdracht van VvE Olympisch Stadion onderzoek heeft gedaan naar de aanwezigheid van betonrot, een rapport uitgebracht waarin zij adviseert over de wijze van herstel. 2.
19. Op 15 augustus 2018 heeft Kwaliteit Progressie Integratie (hierna: KPI) een plan van aanpak uitgebracht ten behoeve van het betonherstel van de gevelkolommen en de betonbalken. 2.
20. Bouwinvest en SOSA waren het erover eens dat de aangetaste betonnen constructie hersteld moest worden, maar niet over de verdeling van de daarmee gemoeide kosten. Bij e-mail van 23 oktober 2018 met onderwerp ‘kostenverdeling betonherstel’ heeft SOSA Bouwinvest onder meer geschreven: Ik heb daarop de relevante stukken verzameld (de splitsingsakte, VSO 1 en VSO 2) en naar eer en geweten een notitie opgesteld. Die heb ik jullie op 27 juli jl. toegestuurd. (...) En ik meende dat ik van jullie een snelle terugkoppeling zou krijgen als ik onterechte conclusies had getrokken (...). Een dergelijk terugkoppeling is niet gegeven. Nu een goed geargumenteerd andersluidend standpunt is uitgebleven, vertrouwen wij erop dat wij kunnen handelen naar de inhoud van de memo van 27 juli jI. Een en ander houdt in dat SOSA (zowel voor zichzelf als als lid van de VVE) geen opdrachten zal goedkeuren of anderszins, en geen betalingen zal verrichten in het kader van het betonherstel, anders dan volgens de inhoud van voormelde memo. Bij de e-mail zijn een door SOSA opgesteld memo en een concept allonge bij vaststellingsovereenkomst gevoegd. In het memo is - samengevat - weergegeven dat SOSA bereid is het betonherstel in Olympisch Stadion 2 voor eigen rekening en risico te doen uitvoeren ofschoon de kosten op grond van VSO I voor rekening van Bouwinvest komen, onder meer omdat sprake zou zijn van verborgen gebreken. Ook is vermeld dat de kosten - ingeval van een vooraf door beide partijen geaccordeerde offerte - worden verdeeld naar rato van 12% (SOSA) - 88% (Bouwinvest) en dat er door de uitvoering van het betonherstel ieder voor het eigen deel geen afstemming van de werkzaamheden in het kader van de VvE hoeft plaats te vinden. In de concept allonge, die op diverse plekken niet is ingevuld, staat onder meer dat Bouwinvest een deel van de onderhoudswerkzaamheden in de periode 2004-2016 ultimo 2015 nog niet heeft uitgevoerd en dat partijen overeenkomen dat die werkzaamheden per 1 januari 2018 alsnog voor rekening van Bouwinvest dienen te worden uitgevoerd. 2.
21. Op 12 december 2018 heeft er een bespreking tussen Bouwinvest en SOSA plaatsgevonden over de kosten van het betonherstel. 2.
22. Bij e-mail van 18 december 2018 heeft Bouwinvest onder meer aan SOSA geschreven: In het verlengde van onze bespreking van afgelopen woensdag 12 december 2018 in het Olympisch Stadion bevestigen wij hierdoor, zoals afgesproken, het volgende. Wij zijn het met elkaar eens dat de schades die thans in het kader van de gevelrenovatie zijn/worden aangetroffen bij de betonnen kolommen en balken, VVE-aangelegenheden betreffen. Daar staat tegenover dat we nog van mening verschillen over de vraag of en zo ja hoe de daarmee samenhangende kosten verdeeld moeten worden. Wij spraken af dat Bouwinvest namens de WE opdracht zal (blijven) geven voor het herstel van de betonschades. Voorts spraken wij af dat Bouwinvest de daarmee samenhangende rekeningen zal (blijven) voorschieten voor de VVE (in afwachting van de uitkomst van de discussie of (en zo ja hoe) die rekeningen gedeeld dienen te worden tussen de eigenaren). 2.
23. Bij e-mail van 14 maart 2019 heeft SOSA aan Bouwinvest onder meer het volgende geschreven: [naam] zette mij een mail van jou aan hem door waarin jij terugvalt op afspraken uit een e-mail van 18 december aan mij. (...) Ik vind het belangrijk te onderstrepen dat voormelde constatering uitsluitend het doel dient waarvoor de uitspraak destijds is gedaan: pragmatische omgang met lopende zaken en zeker niet als doel heeft om een vrijbrief te geven voor het maken van kosten. Voorgaande kan in ieder geval niet worden opgerekt en de eerste zin (Wij zijn .... kolommen en balken) dient te worden gelezen in samenhang met de tweede zin: Daar staat tegenover ... verdeeld moeten worden. Het feit dat [naam] zaken voor kennisgeving aanneemt heeft te maken met het feit dat wij niet bij jullie de verwachting willen wekken dat wij door mee te beslissen ook mee gaan in een zekere kostenverdeling. Wij hebben door de aanpak van onze tracées laten zien hoe we zaken uitvoeren en tegen welke prijs. Dus als er kostenverdeling komt, zal de uitvoering van het werk aan OS 2 de basis vormen. 2.
24. Bouwinvest en SOSA hebben gezamenlijk een subsidie aangevraagd en verkregen voor het herstel van het betonrot. Het totaal verkregen bedrag van € 79.956,00 is verdeeld volgens een sleutel 88% voor Bouwinvest en 12% (€ 10.903,09) voor SOSA. 2.
25. De werkzaamheden ter zake van het betonherstel zijn afgerond omstreeks 21 augustus
26. In totaal bedroegen de kosten daarvan € 1.148.246,40 inclusief btw. De kosten zijn betaald door Bouwinvest. 2.
27. Op 25 juni 2020 heeft er een algemene ledenvergadering (hierna: ALV) plaatsge- vonden over de afwikkeling van de kosten. Bij de uitnodiging was een agenda gevoegd en een door Bouwinvest voorgesteld conceptbesluit met de volgende tekst: De vergadering bekrachtigt het reeds tussen Bouwinvest en SOSA overeengekomen besluit d.d. 18 december 2018 tot het herstel van het betonnen skelet, zoals door Bouwinvest namens de VvE is opgedragen en inmiddels uitgevoerd en afgerond op 22 augustus 2019 overeenkomstig de als bijlage 1 aangehechte stukken voor een totaalbedrag van € 1.114.233,70 inclusief BTW;
28. De vergadering constateert dat bovengenoemde kosten niet vallen onder het ‘meerjarenonderhoudsplan’ (MJOP) als bedoeld in de tussen SOSA en Bouwinvest gesloten vaststellingsovereenkomst d.d. 7 november 2016;
29. De vergadering constateert dat bovengenoemde kosten op grond van het Reglement van Splitsing elk voor de helft voor rekening van SOSA en Bouwinvest dienen te komen, terwijl Bouwinvest het volledige bedrag heeft voorgeschoten:
30. De vergadering besluit tot het doen van de onder 1 bedoelde uitgave en legt ter dekking daarvan een extra (voorschot) bijdrage op aan SOSA en Bouwinvest, elk voor een bedrag ter hoogte van 50% van de onder 1 bedoelde uitgave, met de bepaling dat: a. Bouwinvest haar bijdrage mag verrekenen met het reeds door haar voorgeschoten bedrag; b. SOSA haar bijdrage bevrijdend dient te betalen aan Bouwinvest. Voor het geval SOSA haar bijdrage, ondanks het voorgaande, rechtstreeks aan de VvE zal hebben voldaan besluit de vergadering op voorhand dat de VvE dit bedrag dan onverwijld zal overmaken aan Bouwinvest en wordt het bestuur van de VvE daartoe gemachtigd; c. De vergadering aan SOSA een ruime betalingstermijn gunt. indien SOSA inzichtelijk maakt dat die ruimte termijn nodig is vanwege de bijzondere omstandigheden die zijn veroorzaakt door Covid-1 9,met dien verstande dat het volledige bedrag uiterlijk 31 december 2020 dient te zijn voldaan; d. SOSA vanaf het moment van overschrijding van de onder c. bedeelde betalingstermijn over de door haar verschuldigde bijdrage de wettelijke rente verschuldigd is aan Bouwinvest, tot en met de dag van volledige betaling.
31. De vergadering draagt het bestuur van de VvE op de bovengenoemde bijdrage, vermeerderd met de wettelijke rente, juridische kosten en overige proceskosten te vorderen op de eigenaren en voor zover niet tijdig vrijwillig aan bovengenoemde bepalingen wordt voldaan, zo nodig door middel van een incassoprocedure, en machtigt het bestuur tot het instellen van alle daarvoor dienstige rechtsvorderingen terzake, waaronder in elk geval ook het uitbrengen van een dagvaarding, eventueel hoger beroep en cassatie, alsmede het leggen van (conservatoir) beslag en andere maatregelen ter zekerheid tot bovengenoemde vordering, alsmede executiemaatregelen ter uitvoering van eventueel verkregen uitspraken. 2.
32. Tijdens de ALV van 25 juni 2020 is het voorgestelde besluit verworpen omdat geen meerderheid van drie/vierde van het aantal uitgebrachte stemmen in de vergadering daarmee heeft ingestemd, hetgeen conform artikel 38 lid 5 van de splitsingsakte is vereist. Blijkens de notulen heeft SOSA te kennen gegeven dat zij het niet eens is met de inleiding en punt 2 t/m 4 van het voorgestelde conceptbesluit. Ten aanzien van punt 1 heeft zowel Bouwinvest en SOSA verklaard het ermee eens te zijn dat de daar bedoelde kosten niet begroot waren. In de notulen is vermeld dat SOSA graag wil zien dat het besluit van 18 december 2018, waarnaar in het voorgestelde conceptbesluit wordt verwezen, aan de notulen zou worden gehecht. Ook is vermeld dat SOSA haar standpunt zou toelichten in een memo, dat deel zou uitmaken van de notulen. 2.
33. In een notitie van 25 juni 2020 met als titel ‘Verwerping concept besluit kostenverdeling betonherstel’ heeft SOSA haar standpunt nader toegelicht. Samengevat voert zij tegen het besluit aan dat er geen rechtsgeldig besluit is ter zake van de toewijzing van de kosten. Er bestaat geen besluit van 18 december 2018 en evenmin een opdracht van VvE Olympisch Stadion aan Bouwinvest om de herstelwerkzaamheden voor rekening van de VvE te doen uitvoeren. De kosten vallen buiten het MJOP en de begrotingsprocedure is niet gevolgd. Het bestuur kan geen onderhoudswerkzaamheden opdragen die meer bedragen dan 10% van, het lopende boekjaar, tenzij vooraf door de vergadering gemachtigd maar een dergelijke machtiging is niet gegeven. 2.
34. Bij beschikking van 24 februari 2022 heeft de rechtbank Amsterdam op verzoek van SOSA een voorlopig deskundigenonderzoek gelast naar, samengevat, de oorzaak van de in 2018 ontdekte betonschade en het verband daarvan met de vochtproblematiek die omstreeks 2003 speelde, met de aanleg althans aanwezigheid van de parkeergarage en met het reguliere en planmatige onderhoud dat vanaf 2003 heeft plaatsgevonden, en naar de kosten van het betonherstel. 3Beoordeling 3.
35. In deze procedure verzoekt Bouwinvest