GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummers: 200.229.231/01 en 200.266.816/01 (Equilib) 200.229.216/01 en 200.266.819/01 (SCC) zaak-/rolnummers rechtbank Amsterdam : C/13/486440 / HA ZA 11-944 (Equilib I) C/13/561169 / HA ZA 14-283 (Equilib II) zaak-/rolnummers rechtbank Amsterdam : C/13/562256 / HA ZA 14-348 (SCC I) en C/13/604492 / HA ZA 16-301 (SCC II) arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 november 2022 in de zaken van: 1Koninklijke Luchtvaartmaatschappij N.V., gevestigd te Amstelveen, 2. Martinair Holland N.V., gevestigd te Haarlemmermeer, advocaat: mr. J.S. Kortmann te Amsterdam, de rechtspersonen naar vreemd recht 3. Deutsche Lufthansa A.G., gevestigd te Keulen (Duitsland), 4. Lufthansa Cargo A.G., gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland), advocaat: mr. P.N. Malanczuk te Rotterdam, 5British Airways Plc, gevestigd te Harmondsworth, West Drayton (Verenigd Koninkrijk), advocaat: mr. D.J. Beenders te Amsterdam, 6Société Air France S.A., gevestigd te Trembley en France (Frankrijk), advocaat: mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam, 7Singapore Airlines Limited, 8. Singapore Airlines Cargo Pte Ltd, beide gevestigd te Singapore (Singapore), advocaat: mr. I.W. VerLoren van Themaat te Amsterdam, appellanten, en in de zaken 200.229.216 en 200.266.819/01(SCC) ook van: 9Swiss International Air Lines A.G., gevestigd te Basel (Zwitserland), advocaat: mr. P.N. Malanczuk te Rotterdam, 10Air Canada S.A., gevestigd te Saint Laurent (Canada), advocaat: mr. K.A.J. Bisschop te Amsterdam, 11Cathay Pacific Airways Limited, gevestigd te Hong Kong (China), advocaat: mr. Ph.W.M. ter Burg te Den Haag, appellanten, tegen in de zaken 200.229.231/01 en 200.266.816/01 Equilib Netherlands B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, incidenteel appellante, advocaat: mr. M.H.J. van Maanen te Den Haag, en in de zaken 200.229.216/01 en 200.266.819/01 Stichting Cartel Compensation, gevestigd te Den Haag, geïntimeerde, advocaat: mr. J. van den Brande te Rotterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna wederom de luchtvaartmaatschappijen en Equilib respectievelijk SCC genoemd. Waar nodig worden de luchtvaartmaatschappijen elk voor zich aangeduid als KLM, Martinair, Air France, Singapore Cargo, Singapore, Lufthansa Cargo, Deutsche Lufthansa, Swiss International, BA, Air Canada en Cathay. In de zaken 200.229.231/01 (Equilib) en 200.229.216/01 (SCC) heeft het hof op 10 maart 2020 tussenarresten uitgesproken (ECLI:NL:GHAMS:2020:713 (SCC) en ECLI:NL:GHAMS:2020:714 (Equilib); hierna: de tussenarresten I). Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar de tussenarresten I. Op 14 januari 2021 heeft een zitting plaatsgevonden in deze zaken alsmede in de zaken 200.266.816/01 (Equilib) en 200.266.819/01 (SCC), die op de rol met deze zaken gevoegd zijn. Op 6 juli 2021 heeft het hof arrest gewezen in laatstbedoelde zaken (ECLI:NL:GHAMS:2021:1940; hierna: het tussenarrest II). Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar het tussenarrest II. Daarna hebben partijen in alle zaken de volgende stukken ingediend: akte na tussenarrest van de luchtvaartmaatschappijen, behoudens BA, met een productie; akte na tussenarrest van BA; antwoordakte van Equilib; antwoordakte van SCC; aktes van Equilib en SCC, houdende overlegging arrest HvJEU, d.d. 30 november 2021; de mail van de luchtvaartmaatschappijen d.d. 15 februari 2022; de aktes van Equilib, SCC en de luchtvaartmaatschappijen van 15 maart 2022, aangaande de betekenis van het arrest van het HvJEU en de finale, niet-vertrouwelijke versie van de kartelbeschikking van de Commissie; de antwoordaktes van Equilib, SCC en de luchtvaartmaatschappijen van 12 april 2022 over deze onderwerpen, met producties. Vervolgens is wederom arrest gevraagd. 2Inleiding 2.1. Deze procedures betreffen collectieve acties, ingesteld door Equilib en SCC tegen een aantal luchtvaartmaatschappijen (hierna: de luchtvaartmaatschappijen). Volgens Equilib en SCC hebben de luchtvaartmaatschappen, in het verband van een wereldwijd kartel, in het verleden verboden afspraken gemaakt over de prijzen van hun luchtvrachtdiensten. Afnemers van luchtvrachtdiensten stellen daardoor schade te hebben geleden. Zij hebben hun gepretendeerde schadevorderingen op de luchtvaartmaatschappijen aan Equilib en SCC gecedeerd. Equilib en SCC trachten die vorderingen in rechte te innen. 2.2. Equilib en SCC (hierna gezamenlijk ook: de claimvehikels) hebben daartoe ieder twee procedures aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam (Equilib I en II, hierna gezamenlijk de Equilib-procedures, respectievelijk SCC I en II, hierna gezamenlijk de SCC-procedures). De Equilib-procedures respectievelijk de SCC-procedures zijn op de rol gevoegd. 2.3. Tijdens een regiecomparitie bij de rechtbank Amsterdam op 22 juni 2016 zijn in alle procedures procesafspraken gemaakt die erop waren gericht de behandeling van de procedures te bespoedigen in afwachting van de uitkomst van een procedure bij het Gerecht van de Europese Unie (hierna: het Gerecht of het GEA). Deze procesafspraken komen, kort gezegd, erop neer dat een ‘meersporenbeleid’ wordt gevolgd waarbij verschillende deelonderwerpen afzonderlijk en (slechts) gedeeltelijk gelijktijdig worden behandeld en waarbij over een beperkt aantal deelonderwerpen reeds beslissingen worden genomen, voordat het partijdebat over de volle breedte is voltooid. Gelet op de verwantschap tussen de Equilib- en de SCC-procedures gaan zij daarbij, in elk geval ten dele, ‘gelijk op’. 2.4. Tot die deelonderwerpen waarover alvast is beslist behoort de vraag of de door de claimvehikels gepretendeerde vorderingen rechtsgeldig aan hen zijn gecedeerd, althans of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten werken. De rechtbank heeft tussentijds appel opengesteld van haar vonnissen over dat deelonderwerp. Dit hof heeft in de tussenarresten I over de daarmee verband houdende vragen een voorlopig oordeel gegeven en voorts overwogen dat een definitief antwoord niet kan worden gegeven zolang niet vast staat door welk recht de kartelschadevorderingen worden beheerst. 2.5. Dat laatste, het toepasselijk recht, ook wel het vorderingsstatuut genoemd, is eveneens een deelonderwerp waarover de rechtbank alvast heeft beslist; ook van die vonnissen is tussentijds appel opengesteld. Op 6 juli 2021, na een zitting op 14 januari 2021, heeft dit hof in tussenarrest II een oordeel gegeven over het recht dat de kartelschadevorderingen beheerst. 2.6. In dit arrest wordt, aan de hand van dat oordeel, nader beslist over de vraag of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden. Tevens wordt, voor zover nodig, ingegaan op enige nieuwe ontwikkelingen en de stelling van SCC dat de luchtvaartmaatschappijen eerder art. 21 Rv hebben geschonden. 2.7. Het gaat hier om tussentijdse hoger beroepen. Daarom, en omdat partijen – mede gelet op bedoelde door de rechtbank vastgestelde procesorde – niet wensen dat het hof de zaken aan zich houdt, worden de zaken terugverwezen naar de rechtbank. 3De verdere beoordeling 3.1. De situatie zoals weergeven in 3.5 van de tussenarresten I (zowel in de zaak van SCC als in die van Equilib) is gewijzigd. Het HvJEU heeft op 11 november 2021 arrest gewezen (ECLI:EU:C:2021:904) en de prejudiciële vragen van de rechtbank Amsterdam in deze zaak beantwoord. Bovendien is inmiddels een finale, niet-vertrouwelijke versie van de kartelbeschikking van de Commissie gepubliceerd op 10 december 2021 (hierna ook: de nieuwe versie van de Beschikking) en heeft het Gerecht van Eerste Aanleg (GEA) op 30 maart 2022 beslist op door de luchtvaartmaatschappijen ingestelde beroepen tegen de Beschikking. 3.2. Wat partijen na tussenarrest II hebben aangevoerd, geeft het hof geen aanleiding om terug te komen van de beslissingen in de tussenarresten I en het tussenarrest II en de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen. De hiervoor genoemde nieuwe ontwikkelingen nopen daartoe niet en de aanvullende argumentatie evenmin. Het hof blijft bij die beslissingen en overwegingen, met dien verstande dat deze hierna op enige punten aangevuld worden. De finale, niet-vertrouwelijke versie van de Beschikking Het beroep op art. 21 Rv 3.3. In de nieuwe versie van de Beschikking zijn veel passages te lezen die eerder onleesbaar waren gemaakt. Uit deze versie (waarin overigens nog steeds delen onleesbaar zijn) blijkt dat in de eerdere versie veel passages, bewoordingen of zinnen waren geredigeerd die zien op het wereldwijde karakter van het kartel. Zo blijkt in het dispositief te staan: ‘By coordinating their pricing behaviour in the provision of airfreight services on a global basis [nadruk hof] with respect to the fuel surcharge, the security surcharge and the payment of commission payable on surcharges, the following undertakings have committed the following single and continuous infringement (…)’. SCC heeft, tegen die achtergrond, betoogd dat de luchtvaartmaatschappijen art. 21 Rv meermalen ernstig hebben geschonden. De luchtvaartmaatschappijen kenden – als enigen in de procedures – de tekst van de Beschikking, ook op de onleesbaar gemaakte punten. Juist op die onleesbaar gemaakte punten hebben zij in deze procedures de inhoud van de Beschikking onjuist voorgesteld. SCC wijst bijvoorbeeld op enige vindplaatsen in de processtukken in eerste aanleg en op de memorie van grieven d.d. 20 februari 2018, nr. 72: ‘Bovendien is onjuist dat de in het Vonnis aangehaalde “documenten van diverse mededingingsautoriteiten” zien op “afspraken[ ... ] met betrekking tot al het vrachtvervoer dat tussen de kartelleden wereldwijd werd verzorgd.”’ Uit de nieuwe versie van de Beschikking blijkt dat de Beschikking wel degelijk ziet op de wereldwijde scope en omvang van het kartel, hetgeen de luchtvaartmaatschappijen wisten, omdat zij de ongeredigeerde versie van de Beschikking kenden, aldus SCC. SCC wenst dat daaraan consequenties worden verbonden, zoals het onmiddellijk toewijzen van alle vorderingen. 3.4. Het hof stelt vast dat de luchtvaartmaatschappijen in de processtukken hebben ontkend dat de Beschikking op meerdere plaatsen verwees naar wereldwijde afspraken, hoewel zij wisten dat dat wel het geval was. Anders dan zij thans aanvoeren, hebben zij niet slechts ontkend dat het ging om een wereldwijde inbreuk op de mededingingsregels. Niet ter zake doet dat zij het met die teksten van de Commissie niet eens waren. Zij hebben door die onjuiste ontkenningen art. 21 Rv geschonden. Aan die schending zullen echter geen consequenties worden verbonden, omdat in het persbericht van de Commissie al werd gerept van een wereldwijd kartel. Zowel in de bestreden vonnissen als in de tussenarresten (zie tussenarrest II, rov 5.7) is ook reeds aangenomen dat een wereldwijd kartel bestond. De onjuiste stellingen hebben dus in zoverre de rechter niet om de tuin geleid. Voor het overige zijn deze onjuiste stellingen voor de vragen die thans aan het hof voorliggen (of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden en welk recht de vorderingen beheerst) niet van belang. Tegen die achtergrond is het niet nodig of aangewezen om aan die schending consequenties te verbinden en evenmin om, zoals de luchtvaartmaatschappijen verzoeken, een zitting te gelasten. De overige consequenties van de nieuwe versie van de Beschikking 3.5. De nieuwe versie heeft ook overigens geen consequenties; de overwegingen in de tussenarresten gelden na kennisneming van de nieuwe versie van de Beschikking nog onverkort. Arrest GEA 3.6. De beroepen die de meeste luchtvaartmaatschappijen (en enige andere karteldeelnemers die geen partij zijn in deze procedures) tegen de Beschikking hadden ingesteld zijn bij beslissingen van het GEA van 30 maart 2022 grotendeels verworpen. De punten waarop de beroepen van BA (partij in zowel de Equilib als de SCC-procedures) en Air Canada (partij in de Equilib procedures) gegrond zijn verklaard, zien op het onderdeel van de inbreuk dat betrekking heeft op het betalen van commissie over de toeslagen. Niet gesteld of gebleken is dat dat onderdeel een rol speelt in de nu aan dit hof voorliggende tussentijdse hoger beroepen. 3.7. Omdat nog hoger beroep openstaat bij het HvJEU en kennelijk (sommige van) de luchtvaartmaatschappijen die beroepsmogelijkheid ook benutten, is nog steeds geen sprake van een onherroepelijk en definitief oordeel van de Unierechter. In zoverre gelden ook de overwegingen in de tussenarresten over de voorlopigheid van het oordeel (bijv. tussenarrest II, 5.2.6) nog onverkort. Voor het overige maakt de beslissing van het GEA geen verschil voor de inhoudelijke en feitelijke grondslag van de overwegingen en beslissingen in de tussenarresten, nu de Beschikking op de mogelijk relevante punten is bekrachtigd. Arrest HvJEU 3.8. De prejudiciële vragen die de rechtbank aan het HvJEU heeft gesteld zijn bij arrest van 11 november 2021 als volgt beantwoord (ECLI:EU:C:2021:904): ‘De artikelen 81, 84 en 85 EG en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 moeten aldus worden uitgelegd dat een nationale rechter bevoegd is om in een privaatrechtelijk geschil betreffende een na de inwerkingtreding van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 [EG] bij hem ingestelde vordering tot schadevergoeding, artikel 81 EG en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte toe te passen op gedragingen van ondernemingen in de sector van het luchtvervoer tussen een lidstaat en een ander derde land dan Zwitserland die hebben plaatsgevonden vóór 1 mei 2004, op gedragingen van ondernemingen in de sector van het luchtvervoer tussen een lidstaat en Zwitserland die hebben plaatsgevonden vóór 1 juni 2002, en op gedragingen van ondernemingen in de sector van het luchtvervoer tussen een tot de Europese Economische Ruimte behorend land dat geen lidstaat is en een derde land die hebben plaatsgevonden vóór 19 mei 2005, ook al is met betrekking tot die gedragingen geen besluit krachtens artikel 84 EG dan wel artikel 85 EG vastgesteld, voor zover die gedragingen de handel tussen lidstaten respectievelijk de handel tussen de partijen bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte ongunstig konden beïnvloeden.’ Het HvJEU heeft deze beantwoording als volgt gemotiveerd: ’35 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of de artikelen 81, 84 en 85 EG en artikel 53 van de EEROvereenkomst aldus moeten worden uitgelegd dat een nationale rechter bevoegd is om in een privaatrechtelijk geschil betreffende een na de inwerkingtreding van verordening nr. 1/2003 bij hem ingestelde vordering tot schadevergoeding, artikel 81 EG of artikel 53 van de EEROvereenkomst toe te passen op gedragingen van ondernemingen in de sector van het luchtvervoer tussen een lidstaat en een ander derde land dan Zwitserland die hebben plaatsgevonden vóór 1 mei 2004, op gedragingen van ondernemingen in de sector van het luchtvervoer tussen een lidstaat en Zwitserland die hebben plaatsgevonden vóór 1 juni 2002, en op gedragingen van ondernemingen in de sector van het luchtvervoer tussen een EERland dat geen lidstaat is en een derde land die hebben plaatsgevonden vóór 19 mei 2005, ook al hebben de autoriteiten van de lidstaten of de Commissie met betrekking tot die gedragingen geen besluit krachtens artikel 84 EG dan wel artikel 85 EG vastgesteld (…) 42 In het onderhavige geval vielen de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde gedragingen, voor zover die om te beginnen hebben plaatsgevonden tussen 1999 en 1 mei 2004, voorts rechtstreeks betrekking hadden op luchtvervoersdiensten tussen luchthavens van de Unie en derde landen en tevens de handel tussen de lidstaten ongunstig konden beïnvloeden in de zin van artikel 81, lid 1, EG – hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan –, niet onder de krachtens artikel 83 EG vastgestelde bepalingen, maar enkel onder de regelingen voor de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 84 en 85 EG. 43 Hetzelfde geldt voor de gedragingen in de hoofdgedingen die hebben plaatsgevonden tussen 1999 en de datum van inwerkingtreding van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat inzake luchtvervoer, te weten 1 juni 2002, voor zover zij rechtstreeks betrekking hadden op luchtvervoersdiensten tussen luchthavens van de Unie en die van Zwitserland en de handel tussen de lidstaten ongunstig konden beïnvloeden, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan. Zoals blijkt uit artikel 1, lid 2, van deze overeenkomst, gelezen in samenhang met de bijlage erbij, worden de luchthavens op het Zwitserse grondgebied sinds de inwerkingtreding van deze overeenkomst immers beschouwd als „luchthavens van de [Unie]” in de zin van artikel 1, lid 2, van verordening nr. 3975/87 en artikel 1 van verordening nr. 3976/87, en niet meer als luchthavens van derde landen. (…) 51 De nationale rechterlijke instanties zijn dus bevoegd om artikel 81 EG in met name privaatrechtelijke geschillen toe te passen en ontlenen deze bevoegdheid aan de rechtstreekse werking van dit artikel (…). 52 Volgens vaste rechtspraak dient de nationale rechter die in het kader van zijn bevoegdheden belast is met de toepassing van het Unierecht, immers niet alleen de volle werking van dat recht te verzekeren maar ook de daarin aan particulieren toegekende rechten te beschermen (…). Het staat aan deze rechterlijke instanties om te zorgen voor de rechtsbescherming die voor de justitiabelen voortvloeit uit de rechtstreekse werking van Unierechtelijke bepalingen (…). 53 Ten derde moet worden benadrukt dat, zoals de advocaat-generaal in essentie heeft opgemerkt in de punten 43 en 44 van zijn conclusie, de in punt 51 van dit arrest bedoelde bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties niet wordt aangetast door de toepassing van de artikelen 84 en 85 EG, aangezien geen van deze twee bepalingen – die betrekking hebben op de administratieve uitvoering van de mededingingsregels van de Unie door respectievelijk de autoriteiten van de lidstaten en de Commissie – de toepassing van artikel 81 EG door de nationale rechterlijke instanties, met name in privaatrechtelijke geschillen, beperkt. (…)’ 3.9. Daarmee staat vast dat de door Equilib en SCC ingestelde vorderingen, voor zover zij strekken tot het verkrijgen van (verklaringen voor recht met het oog op nog vast te stellen) schadevergoeding en gebaseerd zijn op de stelling dat sprake is van onrechtmatig handelen bestaande in schendingen van het mededingingsrecht van de Europese Unie, beoordeeld kunnen worden door de Nederlandse rechter op grond van (thans) art. 101 VWEU, ook voor zover zij zien op vrachtvluchten die dateren van vóór 1 mei 2004, 1 juni 2002 respectievelijk 19 mei 2005 op de aan de orde zijnde trajecten. (Partijen duiden deze ook aan als de Asjes-vluchten). Daarbij zal uiteraard nog wel in rechte moeten worden vastgesteld of de gestelde schendingen de handel tussen de lidstaten dan wel de EER-landen en Zwitserland ongunstig konden beïnvloeden en of overigens is voldaan aan de eisen die gesteld worden aan een schending van het mededingingsrecht van de Europese Unie. Aan die taak zal de rechtbank zich in deze zaken hebben te zetten. Dit hof kan en zal daarover, in het kader van deze tussentijdse hoger beroepen over de ‘sporen’ cessies en toepasselijk recht, geen beslissingen nemen. 3.10. Voor de thans voorliggende vragen of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden en welk recht toepasselijk is op de kartelschadevorderingen is de hiervoor geciteerde beslissing van het HvJEU verder niet rechtstreeks relevant. Partijen gaan daarvan kennelijk evenzeer uit. Zij hebben weliswaar deze beslissing (met goedvinden van het hof) in het geding gebracht, doch zij hebben zich daarbij niet op het standpunt gesteld dat deze voor de thans te beslissen geschilpunten moet leiden tot wijziging van hun eerder ingenomen posities of tot heroverweging van de door het hof genomen beslissingen. Het hof zal daaraan dan ook geen consequenties verbinden, behoudens voor zover het gaat om de door Equilib gewenste verduidelijking, waarop hierna onder 3.12 wordt teruggekomen. Op de kartelschadevorderingen toepasselijk recht (Equilib) 3.11. In het tussenarrest II is het hof tot de conclusie gekomen dat de follow on-kartelschadevorderingen, voor zover die zien op vluchten die vallen binnen het bereik van de Beschikking, worden beheerst door Nederlands recht. Daarbij heeft het hof overwogen (onder 5.2.4-5.2.6 en 5.21) dat het hier een voorlopig oordeel betreft en dat een definitief oordeel pas aan de orde is als de relevante feiten vaststaan en indien en voor zover de juistheid van (de feiten
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.