ECLI:NL:GHAMS:2022:342

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.299.151/01 zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/13/8974694 / CV EXPL 21-985 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 februari 2022 inzake D-FRA B.V., gevestigd te Nieuwleusen, gemeente Dalfsen, appellante in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat: mr. K. Horstman te Epe, tegen 1 [geïntimeerde sub 1] , wonend te [woonplaats] ,

1. [geïntimeerde sub 2], wonend te [woonplaats] , geïntimeerden in de hoofdzaak, eisers in het incident, advocaat: mr. [X] te [plaats] . Partijen worden hierna D-fra en [geïntimeerden] – afzonderlijk: [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] – genoemd. 1Het geding in hoger beroep D-fra is bij dagvaarding van 8 juli 2021 in hoger beroep gekomen van een mondeling vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) dat op 7 juni 2021 onder bovengenoemd zaak-/rolnummer is gewezen tussen D-fra als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met een productie; - incidentele conclusie van [geïntimeerden] tot oproeping in vrijwaring; - antwoordconclusie in het incident van D-fra. In het incident hebben [geïntimeerden] gevorderd hun toe te staan mr. [curator] , in zijn hoedanigheid van curator van [A] , te dagvaarden tegen een door het hof te bepalen datum teneinde op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen. D-fra heeft geconcludeerd dat het hof [geïntimeerden] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun incidentele vordering, althans die zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het incident. Vervolgens is arrest gevraagd in het incident. 2Beoordeling in het incident: 2.
2. Het gaat hier, samengevat en voor zover voor het incident van belang, om het volgende. D-fra heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerden] op grond van onverschuldigde betaling hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot (terug)betaling aan D-fra van een bedrag van € 23.641,26, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 18.722,33 met ingang van 1 januari 2021 tot de dag der voldoening. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van D-fra afgewezen. 2.
3. Ter toelichting op hun incidentele vordering hebben [geïntimeerden] , kort samengevat, het volgende aangevoerd. De betalingen waarover het in deze zaak gaat zijn voor en in opdracht van [A] door D-fra gedaan ter zake van door [geïntimeerden] verrichte werkzaamheden. In hoger beroep baseert D-fra haar vordering tot terugbetaling op de door [A] – die geen procespartij is – ingeroepen (buitengerechtelijke) ontbinding en vernietiging van de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst van opdracht tussen hem en [geïntimeerde sub 1] . Bij toewijzing van die vordering in hoger beroep zal (aan D-fra) moeten worden terugbetaald. [geïntimeerden] wijzen erop dat het gelden van de failliet verklaarde [A] zelf betreft en dat daarbij niet valt uit te sluiten dat het gelden zijn die aan de boedel toekomen. Volgens [geïntimeerden] hebben zij er dan ook recht en belang bij om de curator van [A] in vrijwaring op te roepen. 2.
4. D-fra heeft tegen de incidentele vordering verweer gevoerd op gronden die, zo nodig, bij de beoordeling zullen worden weergegeven. 2.
5. Volgens vaste rechtspraak is het niet mogelijk om in hoger beroep een incidentele vordering tot vrijwaring in te stellen (vgl. laatstelijk Hoge Raad 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012: BT7496). Indien de vrijwaring thans zou worden toegestaan, zou immers aan de curator van [A] een instantie worden ontnomen zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestaat. [geïntimeerden] kunnen dan ook niet worden ontvangen in hun incidentele vordering. 2.
6. [geïntimeerden] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, bij eindarrest in de hoofdzaak worden veroordeeld in de kosten van dit incident. in de hoofdzaak: 2.
7. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord door [geïntimeerden] 3Beslissing Het hof: in het incident: verklaart [geïntimeerden] niet-ontvankelijk in hun vordering; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van 22 maart 2022 voor het nemen van een memorie van antwoord door [geïntimeerden] ; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, W.A.H. Melissen en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2022.