ECLI:NL:GHAMS:2022:609

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.285.321/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 8556274 \ AO VERZ 20-24 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 februari 2022 inzake 1NIVO GROEP DEN HAAG B.V., gevestigd te Den Haag, en2. NIVO GROEP ZAANDAM B.V., gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad, verzoeksters in hoger beroep, advocaat: mrs. M.A. de Jager en A.J. Jansen te Amsterdam, tegen: [verweerder] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , verweerder in hoger beroep, advocaat: mr. J.F. Overes te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Verzoeksters in hoger beroep worden hierna afzonderlijk Nivo Groep Den Haag en Nivo Groep Zaandam en gezamenlijk Nivo Groep c.s. genoemd. Verweerder in hoger beroep wordt hierna [verweerder] genoemd. Nivo Groep c.s. is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 2 november 2020, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Zaanstad (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer op 3 augustus 2020 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog [verweerder] zal veroordelen tot terugbetaling aan Nivo Groep Zaandam van het loon dat aan hem is betaald over de periode van 6 april 2020 tot 1 augustus 2020 ten bedrage van € 9.439,00 bruto, van de (onverschuldigd betaalde) transitievergoeding van € 9.171,89 bruto en van de (onverschuldigd betaalde) billijke vergoeding van € 10.000,- bruto, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [verweerder] in de proces- en nakosten in beide instanties. Op 17 december 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [verweerder] ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen met veroordeling van Nivo Groep c.s. in de proces-en nakosten in hoger beroep. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 19 november 2021. Bij die gelegenheid hebben de in de aanhef van deze beschikking genoemde advocaten namens Nivo Groep c.s. en [verweerder] het woord gevoerd, allen aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Nivo Groep c.s. heeft nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. Vervolgens is uitspraak bepaald. 2Feiten 2.1. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1. en 2.2. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende. 2.2. Op 1 juli 2009 is [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1970, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (twaalf maanden) in dienst getreden van Nivo Groep Zaandam, handelend onder de naam BHV-Mobile.nl. De functie van [verweerder] is planning-, administratief- en commercieel medewerker met een salaris van € 2.300,- bruto per maand (exclusief vakantiegeld en overige emolumenten). 2.3. Per 1 juli 2010 is de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Nivo Groep Zaandam verlengd met een jaar. De functie van [verweerder] wordt per die datum sales manager. Per 1 juli 2011 is de arbeidsovereenkomst met Nivo Groep Zaandam opnieuw met een jaar verlengd. Op 30 juni 2012 eindigt deze arbeidsovereenkomst van rechtswege. 2.4. Per 1 september 2012 is [verweerder] op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (tien maanden) in dienst getreden van Nivo Groep Zuid Holland B.V., handelend onder de naam BHV-Mobile Den Haag, in de functie van commercieel medewerker en sales. 2.5. Per 1 juli 2013 is de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Nivo Groep Zuid Holland B.V. verlengd met een jaar. De functie van [verweerder] wordt per die datum meewerkend chef van de administratie. 2.6. Bij brief van 11 december 2013 heeft [X] , directeur van Nivo Groep c.s., (hierna: [X] ), aan [verweerder] bericht dat zijn huidige arbeidsovereenkomst per 1 januari 2014 onder dezelfde voorwaarden wordt omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Nivo Groep Zaandam (h.o.d.n. BHV Mobile). 2.7. Op 6 april 2020 is [verweerder] op staande voet ontslagen. Bij brief van 6 april 2020 heeft [X] – waarbij deze niet vermeldt wie daarbij als werkgever wordt aangemerkt - voor zover van belang het volgende vermeld: “(…) De vrijdag voor je ziekmelding hebben wij een indringend gesprek gehad, jij, [A] en ik, waarbij wij de eerdere waarschuwingen hebben geconcretiseerd. Van dit gesprek is ook een gespreksverslag gemaakt. Desondanks heb jij tijdens jou ziekte contact opgenomen met klanten en heb jij tickets ingediend bij een van onze IT verzorgers. Beide zaken zijn jou meerdere keren, en in het gesprek van de bewuste vrijdag, nogmaals uitdrukkelijk verboden. Het ging slecht met BHV, ik spreek over de tijd voor Corona en wij hebben daarvoor moeten ingrijpen. We hebben je een nieuwe beperktere taak binnen de salesorganisatie gegeven en sindsdien in plaats van medewerking, alleen maar tegenwerking van je gehad. Wij hebben daar meerdere keren over gesproken en dat ook duidelijk aangegeven. Jij gaf aan dat anders te zien, maar [A] en ik hebben je aangegeven waarop onze mening is gebaseerd. Wij hebben je heel duidelijk aangegeven dat dit je laatste kans was. Desondanks blijf je je opdrachten negeren doe je dingen die je niet mag doen en waarmee je het bedrijf schade toebrengt. Tijdens jou ziekte hebben wij, noodgedwongen, allerlei zaken uit moeten zoeken en o.a. gezien dat ook voor jou ziekte je stelselmatig niet de opdrachten uitvoerde die je overduidelijk had gekregen maar daarentegen maatwerkklanten bleef benaderen c.q. beantwoorden en behandelen. Je uitdrukkelijke opdracht was alle inkomende mails en telefoontjes van “maatwerkklanten” door te geven aan [B] en/of [A] en geen enkele zelf meer te benaderen en/of behandelen. Bellen voor de verzamelklassen heb je slechts zeer sporadisch gedaan. Meerdere keren is specifiek door [A] aangegeven dat he hierop afgerekend zou worden. Als laatste hebben wij ontdekt dat jij cursussen offreert onder de kostprijs. Iets waar jij beslist geen bevoegdheid voor hebt. Dit alles heeft ons doen besluiten je ontslag op staande voet aan te zeggen. (…)” 2.8. Bij brief van 6 april 2020 heeft [verweerder] tegenover ‘NIVO Groep Zaandam’ ter attentie van [X] bezwaar gemaakt tegen dit ontslag op staande voet. 3Beoordeling 3.1. Bij verzoekschrift van 2 juni 2020, gericht aan Nivo Groep Den Haag, heeft [verweerder] in eerste aanleg primair verzocht om vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en doorbetaling van zijn loon per 6 april 2020, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en rente, alsmede Nivo Groep Den Haag op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om [verweerder] toe te laten tot het werk en hem in staat te stellen de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten. Voor zover de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet wordt vernietigd, heeft [verweerder] – zo begrijpt het hof – verzocht om Nivo Groep Den Haag te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 14.904,- bruto, een transitievergoeding van € 9.171,89 bruto en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 9.439,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. [verweerder] heeft subsidiair verzocht om Nivo Groep Den Haag te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 9.171,89 bruto. Zowel primair als subsidiair heeft [verweerder] verzocht om veroordeling van Nivo Groep Den Haag in de proces- en nakosten. In dit verzoekschrift maakt [verweerder] er melding van dat hij op 1 juli 2009 in dienst is getreden bij Nivo Groep Zaandam, en per 1 september 2012 bij Nivo Groep Zuid-Holland B.V. 3.2. Namens Nivo Groep Den Haag heeft [X] verweer gevoerd. In het verweerschrift heeft hij aangevoerd dat het verzoek is gericht tot de verkeerde rechtspersoon, te weten Nivo Groep Den Haag, omdat [verweerder] laatstelijk in dienst is bij Nivo Groep Zaandam en niet bij Nivo Groep Den Haag. 3.3. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 6 juli 2020 is namens [verweerder] verzocht om haar verzoek te wijzigen in die zin dat in plaats van “Nivo Groep Den Haag” “Nivo Groep Zaandam” moet worden gelezen. 3.4. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter allereerst geoordeeld dat het verzoek van [verweerder] wordt geacht te zijn gericht tegen Nivo Groep Zaandam en daarmee dat het verzoek tijdig en binnen de vervaltermijn is ingediend. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat er geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet en evenmin van een deugdelijke mededeling daarvan. Het ontslag op staande voet is daarom niet rechtsgeldig gegeven. De kantonrechter heeft een billijke vergoeding van € 10.000,- bruto, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 9.439,00 bruto en een transitievergoeding van € 9.171,89 bruto toegekend. Tot slot is Nivo Groep Zaandam veroordeeld in de proces- en nakosten. 3.5. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Nivo Groep c.s. met haar grieven op. 3.6. Allereerst is aan de orde de vraag of Nivo Groep Den Haag en/of Nivo Groep Zaandam in dit appel ontvankelijk zijn. Uit artikel 332 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) volgt dat in beginsel slechts partijen bij de procedure in eerste aanleg appel kunnen instellen (zie HR 8 februari 1980, NJ 1980, 316). Op grond van artikel 362 Rv is artikel 332 Rv ook van toepassing op verzoekschriftprocedures. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter alleen Nivo Groep Zaandam als de procespartij in eerste aanleg aangemerkt. Zowel namens Nivo Groep Den Haag als namens Nivo Groep Zaandam is evenwel hoger beroep ingesteld tegen de bestreden beschikking. Het hof zal Nivo Groep Den Haag daarom niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep. 3.7. Met de grieven 1, 2 en 3 bestrijdt Nivo Groep Zaandam het oordeel van de kantonrechter dat het verzoek van [verweerder] moet worden geacht te zijn gericht tegen Nivo Groep Zaandam (en niet tegen Nivo Groep Den Haag) en daarmee dat het verzoek tijdig en binnen de vervaltermijn is ingediend. Volgens Nivo Groep Zaandam heeft de kantonrechter het verzoek om rectificatie van de onjuiste partijaanduiding in het verzoekschrift ten onrechte gehonoreerd. Het verzoekschrift van [verweerder] is gericht tegen Nivo Groep Den Haag en er is ook namens Nivo Groep Den Haag inhoudelijk verweer gevoerd. Nivo Groep Zaandam betwist dat zij onduidelijkheid heeft gecreëerd over de vraag wie de werkgever van [verweerder] is. [verweerder] wist of behoorde te weten dat hij al jaren in dienst was van Nivo Groep Zaandam. Alle wijzigingen van zijn arbeidsovereenkomst zijn duidelijk met hem gecommuniceerd. Bovendien is de onjuiste partijaanduiding geen vergissing, maar een bewuste keuze van de toenmalige advocaat van [verweerder] die voor beide partijen kenbaar was. Ook is Nivo Groep c.s. door die keuze benadeeld en/of in haar verweer geschaad, omdat (de overschrijding van) de wettelijke vervaltermijn [verweerder] ervan weerhoudt om het ontslag te vernietigen. De rectificatie is voorts niet tijdig gedaan, aldus Nivo Groep Zaandam. 3.8. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad in dagvaardingszaken kan een vergissing in de partijaanduiding door een rectificatie worden hersteld indien (

1. a)de vergissing onder de gegeven omstandigheden voor de processuele wederpartij kenbaar was, (
2. b)de wederpartij door de vergissing en de rectificatie daarvan niet is benadeeld of in haar verdediging geschaad, en (
3. c)de rectificatie tijdig heeft plaatsgevonden (zie onder meer HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4765). Met herstel van louter formele fouten mogen in de regel geen materiële belangen van de wederpartij worden geschaad (zie HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881). Het hof gaat ervan uit dat deze jurisprudentie van overeenkomstige toepassing is in verzoekschriftprocedures. 3.9. Vast staat dat [verweerder] zijn verzoekschrift van 2 juni 2020 heeft gericht tegen Nivo Groep Den Haag, terwijl hij per 1 juli 2014 in dienst is gekomen bij Nivo Groep Zaandam. Ter zitting in hoger beroep heeft [X] toegelicht dat hij na ontvangst van het verzoekschrift de toenmalige advocaat van [verweerder] , mr. F.L. Jansen te Amsterdam, die [verweerder] in het geding in eerste aanleg heeft bijgestaan, direct heeft laten weten dat niet Nivo Groep Den Haag, maar Nivo Groep Zaandam de juiste werkgever van [verweerder] was. Omdat de genoemde advocaat evenwel geen actie ondernam om die onjuistheid te herstellen, ging [X] ervan uit dat het een bewuste keuze was om Nivo Groep Den Haag in rechte te betrekken. Ook nadat [X] zich in het verweerschrift van 26 juni 2020 in eerste aanleg namens Nivo Groep Den Haag erop heeft beroepen dat deze rechtspersoon, niet zijnde [verweerder] ’s werkgever, ten onrechte in rechte was betrokken, heeft de toenmalige advocaat van [verweerder] geen poging gedaan om deze onjuistheid te herstellen. Bij brief van 3 juli 2020 aan de kantonrechter heeft mr. De Jager namens Nivo Groep Den Haag zich (nogmaals) beroepen op de niet-ontvankelijkheid van [verweerder] op de hiervoor genoemde grond. Pas tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 6 juli 2020 heeft de toenmalige advocaat van [verweerder] aangegeven dat sprake was van een vergissing wat betreft de partijaanduiding en verzocht om rectificatie. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat sprake was van een vergissing die voor de in het inleidende verzoekschrift vermelde processuele wederpartij (Nivo Groep Den Haag) kenbaar was. [verweerder] is er meerdere malen op gewezen dat Nivo Groep Zaandam de juiste werkgever was, zodat [X] niet anders kon dan concluderen dat het een bewuste keuze van [verweerder] was om desondanks (uitsluitend) Nivo Groep Den Haag in rechte te betrekken. Dat Nivo Groep Zaandam en Nivo Groep Den Haag op hetzelfde adres zijn gevestigd en dezelfde directeur hebben, maakt niet dat [X] had moeten begrijpen dat het verzoekschrift was bedoeld voor Nivo Groep Zaandam. Uit de overgelegde uittreksels van de Kamer van Koophandel blijkt duidelijk dat Nivo Groep Den Haag en Nivo Groep Zaandam twee afzonderlijke, niet met elkaar te verwarren, rechtspersonen zijn, die beiden een eigen handelsnaam voeren. 3.10. Het hof is voorts van oordeel dat Nivo Groep Zaandam door de onjuiste partijvermelding in het inleidende verzoekschrift van [verweerder] en de rectificatie daarvan zoals door de kantonrechter toegelaten, wordt benadeeld en/of in haar verweer wordt geschaad. Ter zitting in hoger beroep heeft [X] in dit verband toegelicht dat hij Nivo Groep Den Haag aanvankelijk zelf in rechte heeft vertegenwoordigd maar dat hij kort voor de mondelinge behandeling op 6 juli 2020 toch heeft besloten om een advocaat in te schakelen, omdat hij niet begreep dat [verweerder] ondanks zijn waarschuwingen geen actie ondernam om de onjuiste vermelding van die partij in het inleidende verzoekschrift te herstellen. Aangezien de advocaat van Nivo Groep Zaandam pas in zo’n laat stadium van de procedure bij de zaak werd betrokken, is déze partij vanwege de beperkte voorbereidingstijd de kans op een deugdelijk inhoudelijk verweer over het ontslag op staande voet onthouden en is zij zodoende in haar belangen geschaad. Dit geldt te meer nu het namens haar ter zitting gedane verzoek om een nadere termijn is afgewezen en de kantonrechter het ontslag op staande voet vervolgens wel inhoudelijk heeft beoordeeld. [verweerder] heeft dit niet gemotiveerd weersproken. Het hof is van oordeel dat Nivo Groep Zaandam door een rectificatie van de onjuiste partijaanduiding daarmee in haar belangen is geschaad, mede vanwege het beroep van Nivo Groep Zaandam - blijkens de bestreden beschikking: ter zitting in eerste aanleg - op de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 sub a BW. Indien het rectificatieverzoek in eerste aanleg zou zijn afgewezen en het inleidende verzoekschrift was geacht te zijn gericht tegen Nivo Groep Den Haag zoals daarin vermeld, is [verweerder] niet binnen de vervaltermijn van twee maanden opgekomen tegen het op 6 april 2020 door Nivo Groep Zaandam gegeven ontslag op staande voet. Hierdoor zou (de rechtsgeldigheid van) het ontslag op staande voet zijn komen vast te staan. Indien de onjuiste naamsvermelding daarentegen – gelijk in de bestreden beschikking – wel wordt gerectificeerd, kan Nivo Groep Zaandam de vervaltermijn niet aan [verweerder] tegenwerpen en kan het ontslag op staande voet inhoudelijk door [verweerder] worden aangevochten, zoals hij ook heeft gedaan. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat Nivo Groep Zaandam door een rectificatie zoals door de kantonrechter toegelaten in haar belangen en mogelijkheid verweer te voeren is geschaad. 3.11. Gelet op het voorgaande wordt geconcludeerd dat de rectificatie van de onjuiste partijvermelding ‘Nivo Groep Den Haag’ in het inleidende verzoekschrift en de vervanging daarvan door ‘Nivo Groep Zaandam’, geen rechtens toelaatbaar middel is om de gemaakte fout op dat punt te herstellen. Dit betekent dat [verweerder] in eerste aanleg de onjuiste partij, want niet zijn werkelijke werkgever, in rechte heeft betrokken en derhalve in eerste aanleg ten onrechte ontvankelijk in zijn verzoeken is verklaard. De grieven 1, 2 en 3 slagen. Doordat deze grieven slagen, heeft Nivo Zaandam geen belang meer bij een behandeling van de grieven 4, 5 en 6. De door Nivo Zaandam verzochte terugbetaling van het loon van [verweerder] vanaf 6 april 2020, de transitievergoeding en de billijke vergoeding wordt toegewezen. 3.12. [verweerder] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Dit betekent dat ook grief 7 slaagt. 3.13. De slotsom is dat Nivo Groep Den Haag niet-ontvankelijk is in het hoger beroep, dat de grieven van Nivo Groep Zaandam voor zover van belang slagen, dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd en dat het hof zal beslissen als in het dictum te melden. 4Beslissing Het hof: vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende: verklaart Nivo Groep Den Haag niet-ontvankelijk in het hoger beroep; veroordeelt [verweerder] tot terugbetaling aan Nivo Groep Zaandam van het aan hem betaalde loon over de periode van 6 april 2020 tot 1 augustus 2020 van € 9.439,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van deze beschikking tot aan de dag van volledige betaling; veroordeelt [verweerder] tot terugbetaling aan Nivo Groep Zaandam van de transitievergoeding van € 9.171,89 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van deze beschikking tot aan de dag van volledige betaling; veroordeelt [verweerder] tot terugbetaling aan Nivo Groep Zaandam van de aan hem betaalde billijke vergoeding van € 10.000 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van deze beschikking tot aan de dag van volledige betaling; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Nivo Groep Zaandam gevallen, in eerste aanleg op € 499,- aan verschotten en € 720,- aan salaris en in hoger beroep op € 760,- aan verschotten en € 2.228,- aan salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat in hoger beroep meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, G.C. Boot en A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022.