ECLI:NL:GHAMS:2022:854

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.302.452/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/15/319091 / KG ZA 21-423 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 maart 2022 inzake BURGGOLF HOLDING B.V. gevestigd te Purmerend, appellante, advocaat: mr. E.H.W. van Nijnatten te Eindhoven, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , geïntimeerde, advocaat: mr. A.C.M. van der Voet te Zoetermeer. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna respectievelijk BurgGolf en [geïntimeerde] genoemd. Burggolf is bij dagvaarding van 4 november 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, afdeling privaatrecht, hierna ‘de voorzieningenrechter’, van 7 oktober 2021, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en BurgGolf als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven en is voorzien van producties. [geïntimeerde] heeft daarna een memorie van antwoord, met producties, ingediend. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 16 februari 2022. Bij die gelegenheid is BurgGolf verschenen bij haar golfbaanmanager Zoetermeer, [vertegenwoordiger] , bijgestaan door mr. Van Nijnatten voornoemd, die namens haar het woord heeft gevoerd en zich daarbij heeft bediend van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Ook [geïntimeerde] is ter zitting verschenen. Hij is bijgestaan door mr. Van der Voet voornoemd, die namens hem het woord heeft gevoerd. [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg in het geding gebracht. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord. Burggolf heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog integraal zal afwijzen met veroordeling van hem in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van BurgGolf in de kosten. Ten slotte is arrest gevraagd. 2Feiten De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten genoemd die hij in deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen behoudens het in de grieven II en III gestelde – waarmee hierna rekening zal worden gehouden - niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan, met dien verstande dat bij de beoordeling van het hoger beroep ook enkele andere, hierna te noemen, feiten zullen worden betrokken die tussen partijen niet in geschil zijn. Het gaat in deze zaak om het volgende: 2.1 BurgGolf biedt op basis van overeenkomst golfdiensten aan. [geïntimeerde] heeft, ingaande 1 december 2016, op basis van een dergelijke overeenkomst een Full Priority lidmaatschap afgesloten. 2.2 BurgGolf hanteert in haar bedrijfsvoering algemene voorwaarden. De relevante bepalingen daarin luiden als volgt. “Artikel 6 Aanwijzingen (...) 2. BurgGolf en/of de door BurgGolf met het toezicht op de Golflocatie belaste en als zodanig herkenbare personen zijn bevoegd de Speler de toegang tot de Golflocatie tijdelijk of definitief te ontzeggen, respectievelijk hem van de Golflocatie te (doen) verwijderen indien de Speler: (...) c. zich ter uitsluitende beoordeling van BurgGolf niet correct gedraagt. (...) Artikel 8 Duur en einde overeenkomst (...) 3. Ontbinding van de Overeenkomst door BurgGolf dient schriftelijk te geschieden en zal plaatsvinden aan het door de Speler bij het aangaan van de Overeenkomst opgegeven adres, dan wel dat adres dat op enig moment door de Speler nadien schriftelijk aan BurgGolf kenbaar is gemaakt.” 2.3 [geïntimeerde] heeft medio april/mei 2021 contact opgenomen met BurgGolf naar aanleiding van een op 14 april 2021 aan alle leden van BurgGolf gezonden nieuwsbrief die inhield dat een aantal wijzigingen zouden plaatsvinden in het reserveringssysteem van golfbanen. 2.4 Op 31 mei 2021 heeft BurgGolf een tweetal e-mails ontvangen van een speelster en van een coördinator. De speelster beklaagde zich over gedrag van [geïntimeerde] dat zij als seksueel intimiderend heeft ervaren, de coördinator meldde een dergelijke klacht over [geïntimeerde] van een andere speelster te hebben ontvangen. 2.5 Op diezelfde dag, om 19:22 uur, heeft [vertegenwoordiger] (hierna: [vertegenwoordiger] ) namens BurgGolf het volgende geschreven aan [geïntimeerde] : “Per direct schorsen wij u om op de terreinen van BurgGolf golf te spelen en mag u dus niet spelen. Deze beslissing moeten we nemen na een zeer belastende brief van een aantal leden. We willen graag met u hierover in gesprek voor hoor en wederhoor op dinsdag 1 juni 2021 om 13.30 uur.” 2.6 Namens [geïntimeerde] heeft mr. Ippel van DAS op 1 juni 2021 om 14:49 uur in een e-mail aan [x] van BurgGolf geschreven: “ (…) Tot mij wendde zich [geïntimeerde] (hierna: cliënt), met het verzoek zijn belangen te behartigen in de onderhavige zaak. Helaas ontving cliënt gisteren het bericht dat hij per direct geschorst is om op de terreinen van BurgGolf go1f te spelen n.a.v. een zeer belastende brief van een aantal leden. Voor cliënt komt dit bericht als een donderslag bij heldere hemel. Daarnaast heeft cliënt eerder contact met u opgenomen n.a.v. de wijziging van de algemene voorwaarden en het vooraf reserveren van een tijdslot. Graag zou ik telefonisch in contact met u komen om het dossier te bespreken. Ik heb u inmiddels tweemaal geprobeerd om telefonisch te bereiken, maar kreeg helaas tweemaal geen gehoor. Indien u in de gelegenheid bent, zou u mij dan terug kunnen bellen op telefoonnummer (…)? 2.7 In een e-mail van 1 juni 2021 om 17:15 uur heeft [vertegenwoordiger] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat hij niet op het gesprek over de schorsing is verschenen en dat BurgGolf op basis van de zeer belastende brieven/mails van een aantal leden besloten heeft de overeenkomst met [geïntimeerde] per direct (1 juni 2021) te ontbinden op basis van artikel 6.2c en artikel 8.3 van de algemene voorwaarden. Voor verdere informatie wordt [geïntimeerde] verwezen naar DAS. 2.8 In een uitgebreide e-mail van 2 juni 2021 te 15:38 uur heeft [vertegenwoordiger] mr. Ippel meegedeeld waarop de beslissing is gebaseerd om het lidmaatschap van [geïntimeerde] te beëindigen. 2.9 Op 6 juli 2021 heeft BurgGolf de mails van twee leden waaraan hierboven in onder 2.5 tot en met 2.7 gerefereerd werd, - geanonimiseerd - aan de advocaat van [geïntimeerde] toegestuurd. De inhoud luidt, voor zover van belang, als volgt: 1e mail: “(...) I’d like to report to you and request your answer regarding an extremely unpleasant experience at Zoetermeer golfcourse this morning (8:57 tee off, Blue, Monday May 31, 2021). I started to play with my friend, ... but a gentleman called […] (not sure about the spelling of his name) joined blind in my group at the tee box. It was ok at the beginning since he showed a gentle gesture as a normal golfer. However, he started disturbing me with his words “teaching golf” next to me to touch my shoulder and talked to me words including “kiss my cheek, kiss me” a few times. He finally grabbed the waist of my friend on the way walking up the hill after the 7th hole an my friend was really, really upset to yell “Don’t touch me!”. There must be a cultural difference between Korea and the Netherlands, so Asians like Koreans may not look direct and strong enough for Europeans to stop him immediately at the beginning. However, his behaviour is not acceptable in any case in a civilized country. My friend and 1 felt crushed, offended, sexually harassed and racially discriminated against Asians, so we had no choice but to stop playing golf after the hole although we booked the whole 18 holes today. Now, before taking my action, I’d like to ask you what is the official position of Burggolf on this matter. I need to hear an answer from you because you are responsible for protecting members in your golfcourse. (...)”. De inhoud van de tweede mail luidt als volgt: “(…) This is (...) who is one of the representatives (...) memberships in Burggolf. Today, I got a complaint related wit suspicious “sexual harassment” from the male player of Zoetermeer. 2 members (...) played 08:57 at Zoetermeer. And there was one more male joined 9 hole game. (he introduced his name as […] .) During the game, I heard that he touched ... explaining that he wanted to support the pulling of trolley al hill. … didn’t like that action so she told him not do so again. And ... also complained that he tried to teach her and did some comment that if he has to do more lesson then she should kiss her. Maybe it could be his joke but the audience felt this comment very humiliated and sexual insult by unknown guy. After game, another 4 ladies who played after ... joined short meeting al the terrace of club house, then they told that that guy are very suspicious ant try to find incomplete group (less than 4 members) if Asian ladies to join. And has done similar actions and the impression from the players were very bad. Maybe all of my descriptions can not be 100% true of it may include some exaggeration. However repeated complaint about same guy can be worth being investigated. I kindly ask you to check this and give some warning message to this guy not to have same complaint in the future.” 2.10 In een brief van 9 augustus 2021, verzonden aan het huisadres van [geïntimeerde] , heeft BurgGolf nogmaals bevestigd dat de overeenkomst met hem per 1 juni 2021 is ontbonden. 3Beoordeling 3.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, dat de voorzieningenrechter bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair 1. voor recht zal verklaren dat de ontbinding van de overeenkomst niet voldoet aan de voorwaarden nu deze niet schriftelijk aan het (post)adres van [geïntimeerde] is verzonden waardoor de overeenkomst nog immer geacht wordt in stand te zijn; II. BurgGolf zal veroordelen tot nakoming van de overeenkomst inhoudende dat uitvoering wordt gegeven aan de verplichtingen zoals deze volgen uit de lidmaatschapsovereenkomst en [geïntimeerde] derhalve per direct weer volledige toegang zal verschaffen tot alle golfbanen van BurgGolf; subsidiair: III. voor recht zal verklaren dat BurgGolf ten onrechte een beroep heeft gedaan op artikel 6.2c en 8.3 van de algemene voorwaarden waardoor de overeenkomst c.q. het lidmaatschap ten onrechte is ontbonden c.q. beëindigd; IV. BurgGolf zal veroordelen tot nakoming van de overeenkomst inhoudende dat uitvoering wordt gegeven aan de verplichtingen zoals deze volgen uit de lidmaatschapsovereenkomst en [geïntimeerde] dus per direct weer volledige toegang zal verschaffen tot alle golfbanen van BurgGolf zowel primair als subsidiair: V. BurgGolf zal veroordelen om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan al haar leden middels een algemeen bericht een rectificatie te doen laten uitgaan waaruit blijkt dat het lidmaatschap van [geïntimeerde] ten onrechte is ontbonden; VI. BurgGolf zal veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente alsmede met de nakosten. 3.2. BurgGolf heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen. De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, (

1. i)BurgGolf veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst inhoudende dat uitvoering wordt gegeven aan de verplichtingen zoals deze volgen uit de lidmaatschapsovereenkomst en [geïntimeerde] per direct dus weer toegang te verschaffen tot alle golfbanen van BurgGolf; (
2. ii)BurgGolf veroordeeld om, indien door [geïntimeerde] gewenst, langs de gebruikelijke weg waarop zij haar leden omtrent de Golfclub betreffende aangelegenheden pleegt te communiceren en in de daarbij gebruikelijke lay-out de leden het volgende bericht te zenden: “Zoals velen van u bekend zal zijn, is de heer [geïntimeerde] jongstleden zomer op grond van incorrect gedrag (art. 6 lid 2, aanhef en sub c van onze Voorwaarden) de toegang tot onze Golfclub ontzegd. De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 7 oktober 2021 geoordeeld dat dit niet terecht is, omdat de maatregelen zijn genomen zonder dat de kwestie voldoende grondig is onderzocht. [geïntimeerde] is met ingang van heden weer welkom.” en (iii) BurgGolf veroordeeld in de proceskosten en nakosten. Tegen deze beslissing en de daartoe leidende overwegingen komt BurgGolf in hoger beroep op met achttien grieven. [geïntimeerde] bestrijdt de grieven. 3.3 Met grief I bestrijdt BurgGolf de overweging van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] met zijn vorderingen een voldoende spoedeisend belang had. Hoewel [geïntimeerde] na het toewijzend vonnis op 7 oktober 2021 geen gebruik meer heeft gemaakt van de voorzieningen van BurgGolf, en daartoe heeft aangevoerd onder andere langdurig in het buitenland te hebben verbleven, is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat [geïntimeerde] door niet meer te kunnen golfen een voldoende spoedeisend belang had bij zijn vorderingen. De grief slaagt niet. 3.4 Met grief IV betoogt BurgGolf dat zij de overeenkomst met [geïntimeerde] heeft ontbonden, en niet heeft opgezegd, zoals de voorzieningenrechter onder 4.5 heeft overwogen. BurgGolf heeft daarin gelijk, maar dat betekent nog niet dat haar beroep slaagt. Met de grieven V tot en met XIV keert BurgGolf zich tegen de overwegingen en het oordeel van de voorzieningenrechter dat de ontbinding van de overeenkomst met [geïntimeerde] ten onrechte heeft plaatsgevonden en met de grieven XV en XVI tegen de opgelegde rectificatie. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 3.5 De voorzieningenrechter heeft aangenomen dat [geïntimeerde] zelf ook uitgaat van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, en dat is in hoger beroep niet (meer) door [geïntimeerde] bestreden. Ook het hof gaat daarvan uit. Volgens de voorzieningenrechter blijkt uit de correspondentie tussen (de advocaten van) BurgGolf en [geïntimeerde] niet dat andere redenen dan de klachten over seksuele intimidatie door [geïntimeerde] een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming van BurgGolf om de overeenkomst met [geïntimeerde] te beëindigen. BurgGolf voert met de grieven V tot en met VII aan dat de aan 31 mei 2021 voorafgaande gebeurtenissen (zij maakt daarbij melding van meerdere gesprekken sinds 2019 over ongewenste gedragingen) ook relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of de ontbinding terecht heeft plaatsgevonden. Het hof overweegt dienaangaande dat dat in zijn algemeenheid zo mag zijn, maar dat onvoldoende is komen vast te staan dat [geïntimeerde] voorafgaand aan 31 mei 2021 door BurgGolf op duidelijke wijze is aangesproken op in de ogen van BurgGolf gepleegde ongewenste gedragingen. Eventuele eerdere gedragingen spelen daarom bij de beoordeling van de geldigheid van de ontbinding geen rol. Overigens maakt de brief van BurgGolf van 1 juni 2021 waarin zij de overeenkomst met [geïntimeerde] ontbindt ook alleen melding van ‘de zeer belastende brieven/mails van een aantal leden’, waarmee kennelijk gedoeld werd op de hierboven onder 2.9 vermelde mails. Het hof zal daarom beoordelen of de in deze mails genoemde gebeurtenissen voldoende grond vormen voor ontbinding van de overeenkomst met [geïntimeerde] . 3.6 Toen BurgGolf de betreffende mails op 31 mei 2021 had ontvangen, heeft zij [geïntimeerde] onmiddellijk geschorst. Ter zitting in hoger beroep heeft BurgGolf verklaard dat te hebben gedaan, omdat [geïntimeerde] op of zeer kort na 1 juni 2021 een golfbaan had geboekt, en men wilde voorkomen dat hij hangende het onderzoek naar de klachten over [geïntimeerde] zich weer bij BurgGolf zou melden. Het hof acht dat begrijpelijk. Anders dan de voorzieningenrechter overweegt is het hof van oordeel dat de klachten zoals genoemd in de betreffende twee mails voldoende concreet waren om door BurgGolf onderzocht te worden zonder dat de twee klaagsters eerst om een nadere toelichting behoefde te worden gevraagd. Het is terecht dat BurgGolf [geïntimeerde] in de gelegenheid heeft gesteld te reageren op de over hem geuite klachten, en hem daarvoor heeft uitgenodigd voor een gesprek. Weliswaar werd dat gesprek op zeer korte termijn gepland, zonder dat daarvoor zijdens BurgGolf dringende redenen bestonden ( [geïntimeerde] was immers al geschorst), maar het is duidelijk geworden dat [geïntimeerde] op 1 juni 2021 ’s morgens voldoende tijd had zich zowel tot zijn rechtshulpverlener DAS te wenden, als ook om met anderen te overleggen of zij wisten wat er aan de hand was. De termijn van uitnodiging is daarmee in dit geval niet gebleken in absolute zin te kort te zijn geweest. 3.7 Naar het oordeel van het hof heeft BurgGolf [geïntimeerde] echter onvoldoende in de gelegenheid gesteld zijn inhoudelijke reactie op de klachten te geven. [geïntimeerde] was uitgenodigd voor een gesprek op 1 juni 2021 om 13.30 uur. BurgGolf ontving om 14.49 uur die dag een e-mailbericht van mr. Ippel van de DAS, met de inhoud dat zij BurgGolf tweemaal tevergeefs had geprobeerd te bellen, en met het verzoek aan BurgGolf telefonisch contact op te nemen. BurgGolf heeft dat vervolgens omstreeks 16.00 uur gedaan, waarbij bleek dat mr. Ippel om persoonlijke redenen niet in staat was deze kwestie te behandelen. BurgGolf was zich daarvan terdege bewust en vond het zelfs nodig hierover contact op te nemen met de leidinggevende van mr Ippel. Daarmee had het voor BurgGolf duidelijk moeten zijn dat [geïntimeerde] , die zelf nog niet op de hoogte was gesteld van de precieze over hem geuite klachten, zich wel door DAS wilde laten bijstaan, en dat DAS (namens hem) nog geen inhoudelijke reactie op die klachten had kunnen geven. Door desalniettemin op 1 juni 2021 om 17.15 uur de overeenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden, heeft BurgGolf [geïntimeerde] onvoldoende gelegenheid gegeven – en dus in strijd gehandeld met het beginsel hoor/wederhoor – een inhoudelijke reactie te geven op de jegens hem geuite klachten. Daarbij acht het hof ook van belang dat ieder spoedeisend belang dat onmiddellijk te doen ontbrak, aangezien [geïntimeerde] als lid al was geschorst en hem de toegang tot de golfbanen was ontzegd. De ontbinding per 1 juni 2021 heeft daarmee ten onrechte plaatsgevonden. Dat BurgGolf bij brief van 9 augustus 2021 nogmaals die ontbinding per 1 juni 2021 heeft uitgesproken maakt dat niet anders. Het hof voegt daar aan toe dat gelet op de pas ter zitting in hoger beroep door [geïntimeerde] gedane erkenning, dat hij tegenover de twee golfsters in kwestie op 31 mei 2021 wel gesproken had over ‘kissing on the cheek’ of woorden van vergelijkbare strekking (hetgeen hij blijkens het proces-verbaal tegenover de voorzieningenrechter impliciet had betwist), mede gezien de context van de golfpartij op 31 mei 2021, (minimaal) een waarschuwing wel op zijn plaats zou zijn geweest, hetgeen ook de schriftelijke wens was van de coördinator (‘give some warning message to this guy’). 3.8 Al met al is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat de ontbinding van de overeenkomst per 1 juni 2021 ten onrechte heeft plaatsgevonden. De door de voorzieningenrechter bevolen rectificatie – die ook was verzocht – dient daarmee in stand te blijven, nu dit bericht ook naar het oordeel van het hof op zijn plaats was en geen voor herstel vatbare onjuistheden bevat. BurgGolf heeft weliswaar aangevoerd dat het gedwongen vertrek van [geïntimeerde] niet al bij ‘velen’ bekend was, maar zelfs als dat waar zou zijn, dan ontbreekt een redelijk belang dat te herstellen. De grieven V tot en met XVI zijn tevergeefs voorgesteld. Bij deze uitkomst heeft de voorzieningenrechter BurgGolf terecht in de kosten in eerste aanleg veroordeeld. De grieven XVII en XVIII slagen niet. 3.9 BurgGolf zal als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. 4Beslissing Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt BurgGolf in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 338,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, T.S. Pieters en W.J.J. Wetzels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2022.