ECLI:NL:GHAMS:2023:1148

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.322.045/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/708924 / KG ZA 21-869 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 mei 2023 inzake 1TENNOR FINANCE B.V., 2. TENNOR HOLDING B.V., beiden gevestigd te Amsterdam, appellanten in de hoofdzaak, eiseressen in het incident, advocaat: mr. M.L.M. Bindels te Rotterdam, tegen de rechtspersoon naar vreemd recht JUNO HOLDINGS LTD, gevestigd te George Town, Grand Cayman, Kaaimaneilanden, geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat: mr. J. Meuleman te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna Tennor Finance en Tennor Holding (tezamen: Tennor) en Juno genoemd. Tennor is bij dagvaarding van 18 januari 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 22 december 2022, onder bovenstaand zaak-/rolnummer gewezen tussen Tennor als eiseres in het verzet en Juno als gedaagde in het verzet (hierna: het bestreden vonnis). Bij de dagvaarding in hoger beroep heeft Tennor tevens een incidentele vordering tot schorsing ex artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingesteld. Tennor vordert in het incident dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zal worden geschorst totdat in de procedure in hoger beroep arrest zal zijn gewezen. De zaak is aangebracht op de rol van 31 januari 2023. Op deze datum heeft Tennor overeenkomstig voormeld exploot geconcludeerd. Juno heeft daarop bij memorie van antwoord in het incident geantwoord en geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen, met veroordeling van Tennor in de kosten van het incident. Vervolgens is arrest gevraagd in het incident. 2Beoordeling 2.1. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter, voor zover in het incident van belang, Tennor geboden binnen tien werkdagen na betekening van het bestreden vonnis Clearstream Banking S.A. te Luxemburg, al dan niet door middel van Paying Agent Quirin Privatbank AG, schriftelijk te instrueren (met een kopie aan de advocaten van Juno) om onverwijld de rekening van Fearnley Securities AS bij Clearstream Banking S.A. met nummer 18237 met tenaamstelling ten behoeve van Juno te crediteren met een bedrag van € 6.413.247,00, en de daarvoor benodigde middelen aan Clearstream Banking S.A. ter beschikking te stellen (al dan niet door middel van haar Paying Agent Quirin Privatbank AG), met veroordeling van Tennor om aan Juno een dwangsom te betalen van € 6.413.247,00 als zij niet hieraan voldoet, en met veroordeling van Tennor in de proceskosten. Het bestreden vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.2. Ter onderbouwing van haar incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging heeft Tennor gesteld dat haar belang bij de gevorderde schorsing met name in het restitutierisico ligt. De financiële gegoedheid van Juno is voor Tennor niet vast te stellen, omdat geen openbare gegevens beschikbaar zijn. Juno is gevestigd op de Kaaimaneilanden waar Nederland geen verdragsrelatie mee heeft inzake de executie van vonnissen. Tennor loopt een groot risico om bij een andersluidend oordeel in appel een vordering te verkrijgen op een buitenlandse vennootschap ten laste waarvan Tennor geen vonnis kan executeren en waarvan de financiële situatie onbekend is. Daarnaast heeft Juno geen zekerheid gesteld. Verder heeft Tennor belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging, omdat zij zich anders genoodzaakt kan zien gedane investeringen vervroegd te gelde te moeten maken, waardoor een groot bedrag aan waarde tenietgaat. Dit kan voor Tennor tot onomkeerbare schade leiden als in hoger beroep de vordering van Juno alsnog wordt afgewezen. 2.3. Juno heeft verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan. 2.4. Bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, stelt het hof het volgende voorop (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(

1. en)berust(
2. en)op een kennelijke misslag. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 2.5. Anders dan partijen in dit verband naar voren hebben gebracht heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis gemotiveerd waarom zij het vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Zij heeft overwogen dat uitvoerbaarverklaring bij voorraad inherent is aan een kortgedingvonnis. De voorzieningenrechter heeft voorts overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat aan de kant van Juno een reëel restitutierisico bestaat en dat de niet nader onderbouwde stelling van Tennor dat toewijzing van de vordering Tennor tot uitbetaling zal dwingen, hetgeen grote gevolgen zal hebben voor haar onderneming, onvoldoende gewicht in de schaal legt. Hiermee heeft de voorzieningenrechter tot uiting gebracht dat het gestelde restitutierisico aan de kant van Juno, gezien de belangen van Juno bij uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden kortgedingvonnis, niet in de weg staat aan het treffen van een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voorziening. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter overwogen dat zij geen aanleiding ziet om aan de veroordeling tot betaling van het geldbedrag de voorwaarde te verbinden dat Juno voor dat bedrag een bankgarantie stelt voor Tennor, omdat niet aannemelijk is geworden dat aan de zijde van Juno een reëel restitutierisico bestaat en Juno bovendien ter zitting heeft aangeboden bereid te zijn na betaling van het geldbedrag door Tennor via een Nederlandse, Luxemburgse of Noorse bank een bankgarantie te stellen, maar Tennor hierop, ondanks de aanbevelingen van de voorzieningenrechter om dit in overweging te nemen, kennelijk niet is ingegaan. 2.6. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis een gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarheid bij voorraad. Tennor heeft aan haar vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging geen feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd die door de voorzieningenrechter niet reeds in aanmerking zijn of konden worden genomen. Dat er na het bestreden vonnis geen zekerheidsstelling heeft plaatsgevonden door Juno, zoals Tennor heeft gesteld, leidt er evenmin toe dat moet worden afgeweken van het uitgangspunt dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, zonder de voorwaarde van zekerheidsstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, heeft Juno voorafgaand aan het wijzen van het bestreden vonnis aangeboden zekerheid te stellen en hebben Tennor c.s. dat aanbod kennelijk niet geaccepteerd. Tot slot is gesteld noch gebleken dat het bestreden vonnis op een kennelijke - feitelijke of juridische - misslag berust. Het hof is dan ook van oordeel dat er geen omstandigheden zijn die kunnen rechtvaardigen dat van het hiervoor onder 2.4. genoemde uitgangspunt moet worden afgeweken, zodat de incidentele vordering van Tennor tot schorsing van de tenuitvoerlegging zal worden afgewezen. 2.7. Een oordeel over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak. 2.8. De hoofdzaak zal naar de hierna te noemen roldatum worden verwezen voor memorie van grieven aan de zijde van Tennor. 2.9. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 3Beslissing Het hof: in het incident: wijst de vordering af; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van 4 juli 2023 voor memorie van grieven aan de zijde van Tennor; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, J.W.M. Tromp en M.C. Bosch en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.