ECLI:NL:GHAMS:2023:1311

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummers : 200.314.554/01 en 200.314.585/01 zaaknummers rechtbank Amsterdam : C/13/705664/HA ZA 21-712 en C/13/705739/HA ZA 21-716 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 juni 2023 inzake [appellante] V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat: mr. R. Bosman te Rotterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerder in het incident, advocaat: mr. A.J.M. Dekkers te Goes 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. [appellante] is bij dagvaardingen van 27 juli 2022 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 4 mei 2022, onder bovenstaande zaaknummers gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en onder meer [appellante] als gedaagde. Daarna zijn in beide procedures de volgende stukken ingediend in de hoofdzaak: memorie van grieven met producties; memorie van antwoord met producties. Vervolgens heeft [appellante] in beide procedures bij conclusie een incidentele vordering ingesteld tot schorsing ex artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), althans tot het aan de tenuitvoerlegging verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling op de voet van artikel 235 Rv, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident. [geïntimeerde] heeft daarop bij conclusie geantwoord en geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het incident. Vervolgens is arrest gevraagd in het incident. 2Beoordeling 2.1. Bij de bestreden vonnissen heeft de rechtbank – kort gezegd en voor zover in de incidenten van belang – [appellante] veroordeeld tot betaling van €30.300,00, met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 7 december 2020, een bedrag van €2.481,95 en de proceskosten. [appellante] is niet verschenen in eerste aanleg. De tegen haar ingestelde vorderingen zijn als niet onrechtmatig of ongegrond toegewezen. De bestreden vonnissen gelden op grond van art. 140 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als vonnissen op tegenspraak, omdat de andere gedaagde wel is verschenen. De bestreden vonnissen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad is niet gemotiveerd. 2.2. Ter onderbouwing van haar incidentele vorderingen stelt [appellante] , kort gezegd, dat haar belang bij behoud van de bestaande toestand dient te prevaleren boven het belang van [geïntimeerde] , dat het oordeel van de rechtbank berust op een kennelijke misslag en dat er sprake is van een restitutierisico. 2.3. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan. 2.4. Bij de beoordeling van de incidentele vorderingen tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, waarin over de uitvoerbaarheid bij voorraad ongemotiveerd is beslist, stelt het hof het volgende voorop (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(

1. en)berust(
2. en)op een kennelijke misslag. 2.5 De uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordelingen betreffen betaling van geldsommen. Daarmee is het belang van [geïntimeerde] bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging in beginsel gegeven. Om te beoordelen of, zoals [appellante] met haar incidentele vorderingen beoogt, moet worden afgeweken van het uitgangspunt dat een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn, moeten het belang van [appellante] bij behoud van de bestaande toestand gedurende het hoger beroep en het voorop gestelde belang van [geïntimeerde] bij tenuitvoerlegging van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordelingen worden afgewogen. 2.6 Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] niets gesteld waaruit blijkt dat er omstandigheden zijn die meebrengen dat haar belang bij behoud van de bestaande situatie zolang niet op het hoger beroep is beslist zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij de directe tenuitvoerlegging van de bestreden vonnissen. Het hof overweegt daartoe als volgt. 2.7 [appellante] stelt dat toewijzing van de incidentele vorderingen gerechtvaardigd is vanwege een onaanvaardbaar restitutierisico, omdat [geïntimeerde] een natuurlijke persoon is en volgens zijn verklaring in eerste aanleg als gevolg van het COVID-19-virus niet of nauwelijks omzet heeft kunnen genereren en (hierdoor) geen spaargeld heeft. [appellante] stelt voorts dat bekend is dat [geïntimeerde] verschillende schuldeisers heeft die forse bedragen van hem tegoed hebben. Het hof oordeelt dat [appellante] het door haar gestelde restitutierisico op niet onderbouwde en door [geïntimeerde] betwiste stellingen baseert. Daarmee is onvoldoende aannemelijk dat zich een reëel restitutierisico voordoet dat meer gewicht in de schaal legt dan het belang van [geïntimeerde] bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de bestreden vonnissen. 2.8 De door [appellante] gestelde kennelijke misslagen berusten op zijn overtuiging dat de niet op een inhoudelijke beoordeling berustende veroordelingen zullen worden teruggedraaid als de tegen haar ingestelde vorderingen van [geïntimeerde] wel inhoudelijk worden beoordeeld. Dat zal in de hoofdzaken moeten worden beoordeeld. 2.9. Op grond van een en ander oordeelt het hof dat het belang van [appellante] bij behoud van de bestaande toestand hangende de hoger beroepen niet opweegt tegen het belang bij [geïntimeerde] om de bestreden vonnissen hangende de hoger beroepen ten uitvoer te leggen. Dit leidt tot afwijzing van de primaire vorderingen tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden vonnissen. 2.10 De subsidiaire vorderingen worden eveneens afgewezen. Het daaraan ten grondslag gelegde restitutierisico is gebaseerd op niet onderbouwde en betwiste gronden (zie rov. 2.7) en legt onvoldoende gewicht in de schaal tegenover het vooropgestelde belang van [geïntimeerde] om de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordelingen zonder de voorwaarde van zekerheidsstelling ten uitvoer te kunnen leggen. 2.11. Een oordeel over de kosten van de incidenten zal worden aangehouden tot de eindarresten in de hoofdzaak. 2.12. In de hoofdzaken zullen de zaken worden verwezen naar de rol voor beraad door partijen. 3Beslissing Het hof: in de incidenten: wijst de vorderingen af; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak; in de hoofdzaken: verwijst de zaak naar de rol van 20 juni 2023 voor beraad door partijen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en M.C. Bosch en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2023.