Afdeling strafrecht Parketnummer: 23-002213-21 (ontneming) Datum uitspraak: 14 juni 2024 TEGENSPRAAK (gemachtigde raadsman) Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 juli 2021 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) in de ontnemingszaak met nummer 13-845014-11 tegen de betrokkene: [betrokkene] , geboren op [geboortedag] 1959 te [geboorteplaats] , wonende te [adres 1] [adres 1] domicilie kiezende op het kantooradres van zijn raadsman, mr. W.J. Koops: Statenlaan 26, 2582 GM te 's-Gravenhage Procesgang Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg schriftelijk gevorderd dat het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, vijfde lid, Sr wordt geschat, wordt vastgesteld op € 1.980.198,00 en aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. De rechtbank heeft bij haar vonnis van 21 juli 2021 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 1.980.198,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Namens de betrokkene is hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Veroordeling De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 november 2021 – nadat het cassatieberoep daartegen op 27 juni 2023 door de Hoge Raad is verworpen – onherroepelijk veroordeeld ter zake van, samengevat en voor zover hier van belang: het meermalen feitelijk leidinggeven aan (het medeplegen van) valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon (feiten 2 subsidiair, 3 tweede cumulatief/alternatief, 4 subsidiair, 5 subsidiair, 6 subsidiair, 7 subsidiair, 8 tweede cumulatief/alternatief, 9 subsidiair, 10 tweede cumulatief/alternatief en 11 subsidiair), meermalen gepleegd; het meermalen feitelijk leidinggeven aan gewoontewitwassen, begaan door een rechtspersoon (feit 12 subsidiair), meermalen gepleegd; als leider deelnemen aan een criminele organisatie (feit 1). Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 4 mei 2023 en 31 mei 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een ander bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel en een ander bedrag aan betalingsverplichting komt dan de rechtbank. Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel Het standpunt van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op € 2.031.236,00 en dat een betalingsverplichting wordt vastgesteld van hetzelfde bedrag, te vermeerderen met vervolgprofijt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de betrokkene met de door hem opgezette schijnconstructie (de handelstak) rechtspersonen (EU-debiteuren) heeft gefaciliteerd om geld door te sluizen naar rechtspersonen in een belastingparadijs (offshore vennootschappen). Daarvoor heeft hij een fee ontvangen dan wel achtergehouden en/of daarbij via valse facturen betalingen aan hemzelf of zijn rechtspersonen ontvangen ten behoeve van hemzelf. Bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft de advocaat-generaal zich gebaseerd op de berekening in het ontnemingsrapport. Omdat er in de strafzaak in hoger beroep ook een veroordeling is gevolgd in de zaak [naam 1] (feit 2, zaaksdossier 1), heeft zij deze berekening aangepast en het door de rechtbank vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting verhoogd met € 51.038,00. Het standpunt van de verdediging De raadsman heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de inkomsten en kosten van de vennootschappen waaraan betalingen zijn gedaan niet aan de betrokkene kunnen worden toegerekend, omdat de betrokkene niet kan worden vereenzelvigd met deze vennootschappen. Op geen enkel moment is daadwerkelijk geld overgeboekt naar de betrokkene. Daarbij heeft de raadsman het hof verzocht de informatie uit Monaco met betrekking tot de privérekeningen van de betrokkene niet te betrekken bij zijn oordeel, omdat – gelet op het proces-verbaal van bevindingen met nummer NL20-PV03 – van de autoriteiten in Monaco geen toestemming is verkregen om de desbetreffende gegevens te gebruiken voor fiscale doeleinden. De veroordeling voor witwassen is gebaseerd op fiscale misdrijven. Daarnaast heeft de raadsman aangevoerd dat de ‘soortgelijke feiten’ die in het arrest in de strafzaak worden genoemd – het hof begrijpt: de zaken die niet als afzonderlijk feit zijn ten laste gelegd maar waarvoor de betrokkene onder feit 12 wel (mede) is veroordeeld voor witwassen, te weten de zaaksdossiers 2, 13, 17, 20, 28 en 32 – geen zicht bieden op enig geldspoor naar de betrokkene, zodat de component ‘voordeel uit soortgelijke feiten’ dient te worden afgewezen. Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden vastgesteld op een bedrag van € 66.000,00, omdat dat bedrag daadwerkelijk aan de betrokkene is overgemaakt. Het oordeel van het hof Grondslag Het hof stelt voorop dat in de onderhavige zaak artikel 36e (oud) Sr van toepassing is, nu de bewezenverklaarde feiten deels vóór de wetswijziging van 1 juli 2011 hebben plaatsgevonden, te weten in de periode van 1 januari 2002 tot en met 29 september 2013. Het hof zal het wederrechtelijk verkregen voordeel schatten op grond van artikel 36e tweede lid (oud) Sr. Hierin is bepaald dat de verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden opgelegd aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit en die voordeel door dat feit of uit de baten daarvan heeft verkregen. Ook kan wederrechtelijk voordeel verkregen uit soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan, worden ontnomen. Het hof is van oordeel dat de betrokkene uit de baten van de bewezenverklaarde feiten – te weten valsheid in geschrift en witwassen (wat dit laatste strafbare feit betreft met uitzondering van zaaksdossier 66 ( [naam 2] ) gelet op hetgeen dit hof ter zake heeft overwogen en beslist op pagina 71 van het strafarrest) – en uit soortgelijke feiten wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. De schatting van het voordeel is gegrond op de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de inhoud van de (in de voetnoot vermelde) wettige bewijsmiddelen. Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel Bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, neemt het hof als uitgangspunt de berekening zoals deze is vermeld in het ontnemingsrapport. Het ontnemingsrapport onderscheidt drie bronnen van wederrechtelijk verkregen voordeel: component 1: verwervingen van de handelstak binnen categorie I zaken, categorie II zaken en voortzettingszaken, waarvan de bruto-fees na aftrek van kosten resulteren in de netto-fees die de betrokkene heeft verkregen; component 2: zaaksspecifiek toe-eigenen door de betrokkene van gelden uit de handelstak anders dan fees die betrekking hebben op categorie I zaken, met behulp van valse facturen; component 3: toe-eigenen van gelden door de betrokkene die hij op andere wijze uit de handelstak op zijn bankrekening heeft doen (laten) bijschrijven. Opbrengsten De betrokkene heeft geen verklaring afgelegd over het voordeel dat hij heeft behaald met de strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld. In het ontnemingsrapport is daarom voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor de ‘inhouse I’ vennootschappen aangesloten bij het verschil tussen de van de EU-debiteuren ontvangen betalingen en de geldbedragen die zijn overgedragen naar de offshores. In de meer recente zaken is een extra inhouse vennootschap (een ‘inhouse II’ vennootschap) tussengeschoven die eveneens een vergoeding ontving. In dat geval wordt een geldbedrag van een inhouse I vennootschap overgedragen naar een inhouse II vennootschap, waarna de inhouse II vennootschap geld overdraagt aan de offshore. In die gevallen is de vergoeding voor de inhouse II vennootschap eveneens (gedeeltelijk) aangemerkt als opbrengst. De bruto-fees zijn bepaald aan de hand van de door de inhouse I vennootschappen van de EU-debiteuren ontvangen betalingen (verwervingen) minus de betalingen aan de offshores. Ten aanzien van de door de inhouse I vennootschappen in rekening gebrachte fees is binnen het onderzoek naar voren gekomen dat deze fee uitgedrukt als percentage van de verwerving 4 procent bedraagt voor de bedragen in euro’s en 3,25 procent voor de bedragen in dollars. Omdat binnen het onderzoek niet alle overgedragen gelden naar de offshores zichtbaar zijn geworden, zijn deze percentages gehanteerd voor het vaststellen van de bruto-fees. De fee van de inhouse II vennootschappen, te weten [bedrijf 1] Ltd (hierna: [bedrijf 1] ) en [bedrijf 2] Ltd (hierna: [bedrijf 2] ), is vastgesteld op 2 procent. Dit is gebaseerd op het door beide rechtspersonen als fee gehanteerde percentage dat in aftrek werd gebracht bij constructies waar zij zelf bij betrokken waren. In de strafzaak is de betrokkene veroordeeld ten aanzien van zestien categorie I-zaken (de zaken 1, 2, 3, 4, 5, 12, 13, 16, 17, 20, 28, 31, 32, 35, 40 en 56). Het hof is op grond van de inhoud van AH-19.SFO van oordeel dat vierentwintig categorie II-zaken (de zaken 2b, 6, 7, 8, 10, 11, 14, 15, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 30, 33, 37, 38, 41, 44, 45 en 54) en drie voortzettingszaken (de zaken 62, 66 en 68) als soortgelijke feiten zijn aan te merken en dat daaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Voor deze categorie II zaken volgt uit onderzoek dat op dezelfde wijze als bij de categorie I zaken door antedatering en/of inhoudelijke valsheid voordeel is behaald door inhouse vennootschappen. Het hof sluit aan bij de berekening van de fees zoals die in het rapport zijn opgenomen. Ze zijn gebaseerd op de vergoedingen die de inhouse I en II vennootschappen hebben ontvangen en de hiervoor gehanteerde percentages zijn aannemelijk op basis van het onderzoek. Kosten Uit een schriftelijke verklaring van de betrokkene blijkt dat tussen [naam 3] en [naam 4] was afgesproken dat [naam 4] een derde deel van de behaalde fee terugkreeg als aanbrengvergoeding en dat het restant in de Nederlandse vennootschappen werd aangewend om de kosten zoals salarissen en huur te betalen. In het ontnemingsrapport is op basis van deze verklaring van de betrokkene aangenomen dat van de fees die door inhouse I vennootschappen zijn ontvangen twee derde deel moet worden aangemerkt als kosten. Omdat de betrokkene voor 100 procent aandeelhouder van [bedrijf 1] was en voor 50 procent aandeelhouder van [bedrijf 2] , is er in het rapport vanuit gegaan dat hij wat betreft de inhouse II vennootschappen ten aanzien van [bedrijf 1] 100 procent en ten aanzien van [bedrijf 2] 50 procent van het winstdeel heeft ontvangen. Het hof zal hierbij aansluiten. Gelet op de tussengeschoven rol van deze inhouse II vennootschappen zijn voor de verkrijging van fees ten aanzien van [bedrijf 1] geen kosten in aanmerking genomen. Voor de verkrijging van de fees ten aanzien van [bedrijf 2] is 50 procent van de fees als kosten in aanmerking genomen. Toerekening van het voordeel aan de betrokkene Voor de vaststelling of een natuurlijk persoon wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het handelen van een rechtspersoon dient te worden bezien of die natuurlijke persoon volledige dan wel in belangrijke mate zeggenschap heeft over die rechtspersoon, of hij over het vermogen van de rechtspersoon kon beschikken en of het verkregen voordeel heeft kunnen strekken tot voordeel van de natuurlijke persoon. In de strafzaak is in het arrest het volgende overwogen: “Uit een overzicht van de bedrijfsstructuren van de [naam 3] groep en de betrokkenheid daarbij van de verdachte blijkt dat de verdachte bij ieder afzonderlijk deel van de [naam 3] groep, met uitzondering van [bedrijf 3] BV, op enig moment als middellijk of onmiddellijk aandeelhouder of bestuurder formeel betrokken is geweest. Hetzelfde geldt voor [naam 4] en [bedrijf 2] . Wat [bedrijf 1] betreft is hij 100% [bedrijf 4] vanaf de oprichting in 2007, en via [bedrijf 1] voor 50% in [bedrijf 2] . Aldus had hij steeds formele zeggenschap over en/of financieel belang bij de activiteiten van de handelstak en de daarbij ingeschakelde vennootschappen.”, en “Ook nadat de verdachte was vertrokken naar Monaco en vervolgens naar Dubai en formeel geen bestuurder meer was, verrichtte de verdachte werkzaamheden ten behoeve van de betreffende rechtspersonen en behield hij materieel de zeggenschap in deze vennootschappen.” Dat de betrokkene de beschikking had over het vermogen van alle rechtspersonen waarvoor in het ontnemingsrapport fees in aanmerking zijn genomen en dat het verkregen voordeel daarom aan hem kan worden toegerekend, blijkt ook uit een e-mailbericht van de betrokkene aan [naam 5] van 8 mei 2007: “Kun je 20 k naar mijn rekening overboeken, eender welke vennootsch.” In de strafzaak heeft de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep verklaard: “U houdt mij een e-mail voor van 8 mei 2017 waaruit blijkt dat ik verzoek aan [naam 5] om € 20.000,00 over te maken naar mijn rekening en dat het niet uitmaakt bij welke vennootschap dat vandaan komt. Ik kon van elke vennootschap waarvan ik aandeelhouder was geld opnemen, dat is heel normaal. Uit welk potje ook, kon dat bedrag overgemaakt worden.” Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het in de inhouse I en II vennootschappen genoten voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend. Daarbij is geen gebruik gemaakt van de uit Monaco verkregen geschriften in verband met het daarvoor door Monaco gemaakte fiscale voorbehoud. Berekening Gelet op het voorgaande wordt de berekening van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt. Ten aanzien van de verwervingen van de inhouse vennootschappen gaat het hof uit van de volgende bedragen, die zijn weergegeven in de bijlagen van AH-015. De raadsman heeft ter terechtzitting namens de betrokkene het standpunt ingenomen dat de geldstromen die in het strafrechtelijk financieel onderzoek in kaart zijn gebracht, niet worden betwist. Zaak Verwerving inhouse I (in euro’
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.