ECLI:NL:GHAMS:2024:1983

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.310.223/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/690500 / HA ZA 20-985 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 juli 2024 inzake [appellant] , wonend te [plaats 1] , appellante, advocaat: mr. B.Z. Loonstein te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonend te [plaats 2] , geïntimeerde, advocaat: mr. A. Knol te Assendelft. Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 1De zaak in het kort [appellant] heeft [geïntimeerde] (aannemer) opdracht gegeven om verbouwingswerkzaamheden uit te voeren aan haar woning. Tijdens de uitvoering van de overeenkomst is een geschil ontstaan over enerzijds de wijze waarop [geïntimeerde] het werk uitvoerde en de voortgang daarvan en anderzijds de betalingsverplichtingen van [appellant] . [appellant] heeft de overeenkomst per e-mailbericht beëindigd. Aan het hof ligt de vraag voor of deze beëindiging als ontbinding van de overeenkomst of als opzegging daarvan moet worden aangemerkt en hoe tussen partijen moet worden afgerekend. 2Het geding in hoger beroep [appellant] is bij dagvaarding van 11 maart 2022 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 8 september 2021 (hierna: het bestreden tussenvonnis) en 15 december 2021 (hierna: het bestreden eindvonnis), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. Bij tussenarrest van 24 mei 2022 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, die op 5 juli 2022 heeft plaatsgevonden. Partijen hebben toen geen minnelijke regeling getroffen. Het van deze mondelinge behandeling na aanbrengen opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van het dossier. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens houdende wijziging/vermeerdering van eis in reconventie, met producties; - memorie van antwoord. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 22 februari 2024 laten toelichten, [appellant] door mr. Loonstein voornoemd en mr. J.X. ten Velden, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. Knol voornoemd. De advocaten hebben zich daarbij bediend van overgelegde spreekaantekeningen. Na de mondelinge behandeling hebben partijen het hof bericht dat zij opnieuw geen minnelijke regeling hebben getroffen. Ten slotte hebben zij arrest gevraagd. [appellant] heeft onder wijziging van haar reconventionele eis geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen in conventie van [geïntimeerde] alsnog geheel zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellant] zal terugbetalen, vermeerderd met de wettelijke rente, en haar gewijzigde vorderingen in reconventie, zoals aan het slot van de memorie van grieven geformuleerd, alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, inclusief de nakosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 3Feiten De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1. tot en met 2.9. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellant] heeft met grief 1 aangevoerd dat de door de rechtbank vastgestelde feiten onvolledig zijn en dat de rechtbank deze onjuist heeft gewaardeerd, zo begrijpt het hof. [geïntimeerde] heeft hetgeen [appellant] in dit verband heeft aangevoerd gemotiveerd weersproken. Het hof zal met een en ander rekening houden. Waar nodig aangevuld met andere feiten, komen deze neer op het volgende. 3.1. [geïntimeerde] voert een aannemersbedrijf onder de naam [bedrijf 1] Aannemersbedrijf. 3.2. In november 2019 hebben [geïntimeerde] en [appellant] een overeenkomst tot aanneming van werk (verder: de overeenkomst) gesloten. [appellant] is de overeenkomst deels in privé aangegaan, en deels in de uitoefening van haar bedrijf, [bedrijf 2] . Partijen zijn daarbij overeengekomen dat [geïntimeerde] verbouwingswerkzaamheden zal verrichten aan de in [plaats 1] gelegen woning met bijbehorende kelder (verder: de woning) van [appellant] . 3.3. Na onderhandelingen tussen partijen hebben zij de aanneemsom vastgesteld op een bedrag van € 50.414,74. Partijen hebben afgesproken dat betaling van de totale aanneemsom in vier termijnen zal plaatsvinden: 25% bij opdracht, 25% bij aanvang, 25% na vier werkweken en 25% na oplevering werk. Ook hebben zij daarbij afgesproken dat een deel van de aanneemsom contant zal worden voldaan en een deel per bankoverschrijving en dat een deel van de aanneemsom op naam van [bedrijf 2] zou worden voldaan. 3.4. [geïntimeerde] heeft in november 2019 een aanvang gemaakt met de werkzaamheden aan de woning. 3.5. Tussen [appellant] en [geïntimeerde] gevoerd WhatsApp-verkeer houdt in, voor zover van belang: 6 december 2019 om 09:02 uur WhatsApp van [appellant] : (…) wilde ik je vragen of je me enige indicatie kan geven hoe lang je denkt dat alles nog gaat duren. (…) 6 december 2019 om 09:10 uur WhatsApp van [geïntimeerde] : Nou sowieso half tot eind jan. 2020 ivm bestellingen. Kozijn en ramen komen half januari binnen. 6 december 2019 om 09:11 uur WhatsApp van [appellant] : Ja de kozijnen had je idd aangegeven maar ik kan dus wel van eind jan ongeveer uitgaan? (…) 6 december 2019 om 09:12 uur WhatsApp van [geïntimeerde] : Ja eind jan moet ik klaar zijn. (…) 6 januari 2020 om 12:56 uur WhatsApp van [appellant] : (…) Zou je mij enigszins een indicatie kunnen geven wat er voor de komende 2 weken gepland staat? 6 januari 2020 om 13:01 uur WhatsApp van [geïntimeerde] : (…) Ben vanmorgen nog op locatie geweest maar heb geen stroom. Verder loop ik iets achter in mijn andere werken dat word opgelost. Bij jou ga ik verder morgen of overmorgen maar moet ik wel stroom hebben. (…) 14 januari 2020 om 11.25 uur WhatsApp van [appellant] : (…) Ik wil graag even weten wat de planning is voor de komende twee weken. (…) (…) 2 februari 2020 om 14:16 uur WhatsApp van [appellant] : (…) ik kom net van de flat er er lijkt niks te gebeuren. Om eerlijk te zijn zie ik nauwelijks wat gebeuren sinds ou en nieuw. ik moet 1 maart uit mijn hudige woning en dacht wel een ruime marge genomen te hebben maar nu begin ik me ernstig zorgen te maken. Ik wil graag wekelijk een update van wat er gaat gebeuren dan wel wat er gedaan is want zo gaat het voor mij niet verder. 2 februari 2020 om 15:53 uur WhatsApp van [geïntimeerde] : (…) Dat wij niks zouden doen vanaf oud en nieuw lijkt mij ook een beetje overtrokken. A er zijn meer sloop werkzaamheden verricht. B er komt meer elektra C de definitieve keuken is ook pas sinds kort bekend. Betekent veel verandering en lopen wij achter de feiten aan. Daarbij wil ik opmerken dat de betaling 2 in envelop ook nog niet verricht is. Wat wel de afspraak is. Eind februari zijn wij zeker nog niet klaar. (…) (…) 2 februari 2020 om 16:12 uur WhatsApp van [appellant] : (…) Dat de betaling niet gebeurd is heb ik je uitgelegd. Ik ga niet vooruit betalen dat is mij door vele mensen afgeraden. (…) ik ben niet uit mezelf uitgegaan van eind feb, jij hebt bij aanvang van de opdracht gezegd dat eind dec mogelijk was. toen bleek dat de kozijnen pas midden januari geleverd konden worden (…). Daarna (…) zei je het wordt eind februari. (…) 2 februari 2020 om 16:24 uur WhatsApp van [geïntimeerde] : (…) Er gebeurt veel wat je niet 123 terug ziet. Snap dat er veel raadgevers zijn maar we hebben een overeenkomst. En ik kan niet alles vooruit schieten. (…) (…) 17 maart 2020 om 19:32 uur WhatsApp van [appellant] : (…) Weet je inmiddels al meer over de einddatum? 17 maart 2020 om 19:59 uur WhatsApp van [geïntimeerde] : (…) Ik kan je op dit moment nog geen duidelijke einddatum garanderen. We gaan rustig door met stukwerk. (…) Proberen nog steeds eind van de maand klaar te zijn (…) (…) 3 april 2020 om 10:02 uur WhatsApp van [appellant] : (…) Zou je mij even op de hoogte kunnen brengen van de svz? 3 april 2020 om 10:04 uur WhatsApp van [geïntimeerde] : Ja dat kan. (...) Heb een factuur gestuurd maar daar gebeurt niks mee. Kan zo niet werken. Werk ligt stil (…) 3 april 2020 om 10:07 uur WhatsApp van [appellant] : (…) maar ik wil toch graag weten waar ik aan toe ben dus of jij op kort termijn de mogelijkheid hebt om de verbouwing af te maken. 3 april 2020 om 10:08 uur WhatsApp van [geïntimeerde] : Als mijn factuur betaald word gaan we weer verder 3 april 2020 om 10:08 uur WhatsApp van [geïntimeerde] : Je houdt je niet aan de afspraak 3 april 2020 om 10:09 uur WhatsApp van [geïntimeerde] : En dan verwacht je van mij van alles 3 april 2020 om 10:10 uur WhatsApp van [appellant] : Ik wil graag een antwoord van je en heb een harde einddatum nodig (…) 3 april 2020 om 10:15 uur WhatsApp van [geïntimeerde] : Maar heb nu wel een punt bereik waar ik zeg nu eerst betalen dan ga ik weer verder (…) 3 april 2020 om 10:20 uur WhatsApp van [geïntimeerde] : (…) als je een eind datum wil hebben dan garandeer ik jou dat het werk 15 mei klaar is. 3 april 2020 om 10:21 uur WhatsApp van [geïntimeerde] : Mits er voldaan word aan de betalingen (…) 3 april 2020 om 10:39 uur WhatsApp van [appellant] : Ik kan het geld van het depot nog niet overmaken, als dat betekend dat jij niet doorwerkt het zij zo. Ik laat je wel weten als ik het kan overmaken. (…) 3 april 2020 om 10:43 uur WhatsApp van [geïntimeerde] : Ok dat is over macht. Ik wil dit met je afspreken. 3 april 2020 om 10:43 uur WhatsApp van [geïntimeerde] : Ik ga woensdag gewoon verder. Maar verwacht wel van jou inzet mbt de betaling. 3 april 2020 om 10:44 uur WhatsApp van [geïntimeerde] : Afgesproken 3 april 2020 om 10:45 uur WhatsApp van [appellant] : Akkoord 3 april 2020 om 10:47 uur WhatsApp van [appellant] : (…) 15 mei is dus voor mij de absolute eind datum. 3 april 2020 om 10:50 uur WhatsApp van [geïntimeerde] : Ik ga voor eerder. Maar zeker 15 mei. (…) (…) 17 april 2020 om 12:27 uur WhatsApp van [appellant] : Ok heb €1625,50 overgemaakt. Zal proberen binnenkort weer wat over te maken. Hoe vordert de flat? 3.6. Een e-mailbericht van [geïntimeerde] aan [appellant] van 22 april 2020 om 12:28 uur houdt in, voor zover van belang: Een maand geleden zou je mijn factuur betalen. Factuur van 23-03-2020. (…) Nu ruim 4 weken later is er van deze factuur van 7500 en klein deel betaald van 1625,- (…) Elke dag dat er niet betaald word schuift ook de eind datum op van half mei. Zoals afgesproken. Ik verzoek je dringend en vriendelijk om de factuur geheel te voldoen zodat ik verder kan. 3.7. Dezelfde dag om 14:01 uur heeft [appellant] per e-mailbericht geantwoord, voor zover van belang: Ik wil voor eens en voor altijd duidelijk maken dat ik het zat ben dat jij blijft hameren op het feit dat ik mijn afspraken niet zou nakomen met de betalingen. Iedere keer als ik vraag naar de voortgang van de verbouwing omdat ik geen vooruitgang zie heb jij het gesprek gebracht op betalingen waaraan ik vervolgens telkens heb voldaan/toegegeven in de hoop dat dit voor betere voortgang zou zorgen. Dit is tot mijn spijt niet het geval geweest. (…) Bij de aanvang van de opdracht in november 2019 heb jij gezegd dat je twee maanden nodig zou hebben voor de gehele verbouwing met uitloop tot half januari wegens de levering van de kozijnen. Op basis van deze belofte ben ik het contract aangegaan. We zitten nu bijna 6 maanden verder en de flat is nog steeds een onbewoonbare bouwval. Ondanks de langzame voortgang heb ik telkens als jij dreigde te stoppen met werken zonder een volgende betaling alsnog de betaling gedaan, ook al was deze, gelet op de voortgang van de verbouwing, niet gerechtvaardigd. Dit heeft ertoe geleid dat ik nu totaal al ruim 32K heb betaald (waarvan 10K contant) wat 67% van het totale bedrag is. De flat is daarentegen, zoals reeds aangegeven, nog een complete bouwval waarvan nog niet 1 kamer klaar/bewoonbaar is. Bovendien maak ik elke maand dat jij uitloopt kosten welke ik niet met jou verreken. Uit bovenstaand kan ik alleen maar concluderen dat JIJ je niet aan de afspraken houdt en dat ik veel te lang geduld en begrip heb getoond. Ik vind dat ik na 6 maanden geduld en 32K aan betalingen redelijk mijn welwillendheid heb getoond maar zelfs aan mijn geduld zit een grens en die heb jij nu bereikt. Ik heb je om een laatste harde einddatum gevraagd en jij zei dat je 15 mei a.s. klaar zou zijn met de verbouwing. Je gaf zelfs aan dat je denkt dat 15 mei a.s. makkelijk te halen. Ik ben hiermee akkoord gegaan onder voorwaarde dat dit een harde eind datum is. Je hebt dus tot 15 mei 2020 de tijd gekregen om de verbouwing conform de afspraken af te maken waarna onze samenwerking eindigt. 3.8. Tussen [appellant] en [geïntimeerde] gevoerd WhatsApp-verkeer houdt in, voor zover van belang: 22 april 2020 om 16:24 uur WhatsApp van [geïntimeerde] : (…) Ben jou realtime aan het lezen en wil daar op reageren. (…) Ik zie dat ik een fout heb gemaakt in die factuur. Sorry het moet 6125,50 zijn dat kan verklaren waarom we nu langs elkaar gaan. Het geen jij gestoord heb is 1625,50. (…) Ik wil je beleefd vragen om de geks goed te lezen. (…) 22 april 2020 om 16:33 uur WhatsApp van [appellant] : Welke tekst? 22 april 2020 om 16:37 uur WhatsApp van [geïntimeerde] : De tekst die geschreven heb en jou reactie. (…) 22 april 2020 om 16:38 uur WhatsApp van [appellant] : Ik zal vandaag of morgen per email reageren 3.9. Dezelfde dag een paar uur later, om 18:26 uur, heeft [appellant] een e-mailbericht verzonden aan [geïntimeerde] , met als onderwerp “Beëindiging project”. Dit e-mailbericht houdt in, voor zover van belang: Zoals door jou verzocht op whats app heb ik de tekst van jouw email nog een keer goed gelezen. Ik heb het vertrouwen dat jij je beloftes nakomt verloren. Ik heb je op 3 april jl. uit welwillendheid nog tot 15 mei 2020 gegeven om de verbouwing conform de afspraken af te maken. Sinds die 3 april is er nauwelijks gewerkt aan de flat en er is dan ook nauwelijks vooruitgang geboekt. Hieruit blijkt dat je niet de intentie hebt de einddatum van 15 mei a.s. te halen. Het zal je duidelijk zijn dat elke week die voorbijgaat mij op kosten jaagt. Ik ben niet langer bereid jouw afronding van het project af te wachten. Ik zal een taxateur laten komen om op te maken wat er gedaan is en wat er nog gedaan moet worden en dan zal blijken welk bedrag jou al dan niet nog toekomt. Gaarne verzoek ik je voor aankomend weekend je spullen op te halen uit de flat en berging en de sleutels in mijn brievenbus achter te laten. 3.10. Bij brief van 13 mei 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven dat [geïntimeerde] als gevolg van de beëindiging van de overeenkomst door [appellant] nog een bedrag van € 29.763,00 te vorderen heeft. De advocaat van [geïntimeerde] heeft [appellant] tevens gesommeerd om dit bedrag binnen 15 dagen te betalen en heeft daarbij aanspraak gemaakt op wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Als bijlage bij deze brief heeft [geïntimeerde] een overzicht gevoegd waarop de kosten zijn vermeld van de besparingen, het verrichte meerwerk en een lijst van materialen die in de woning zijn achtergebleven maar nog niet zijn verwerkt. 3.11. Bij brief van 2 juni 2020 heeft de advocaat van [appellant] uitgebreid gereageerd op de brief van 13 mei 2020. Uit deze reactie volgt dat [appellant] [naam] Timmer- en Aannemersbedrijf B.V. (hierna: [naam] ) opdracht heeft gegeven om een standopname van de woning te verrichten om vast te stellen in hoeverre het werk is uitgevoerd. Bij brief van 27 mei 2020 heeft [naam] aan [appellant] bericht dat 33,68% van de woning klaar is, wat volgens [naam] neerkomt op € 15.032,65 inclusief btw. Bij deze brief heeft [naam] een bijlage gevoegd waarop per post in percentages is weergegeven of het werk is uitgevoerd en, zo ja, voor welk bedrag. Tot slot heeft [naam] aangegeven dat een aantal kosten niet is meegenomen in de standopname en dat dit nog in mindering moet worden gebracht. Kopie van deze brief van [naam] met bijlage heeft de advocaat van [appellant] met zijn brief van 2 juni 2020 aan de advocaat van [geïntimeerde] verzonden. In deze brief heeft [appellant] aanspraak gemaakt op terugbetaling van een bedrag van € 17.278,84 en heeft zij [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade. 4Beoordeling De procedure bij de rechtbank 4.1. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de rechtbank [appellant] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 29.763,00 inclusief btw vermeerderd met de wettelijke rente, en tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. [geïntimeerde] heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] heeft [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van aannemer opdracht gegeven om verbouwingswerkzaamheden uit te voeren aan haar woning. Tijdens de uitvoering van de overeenkomst hebben partijen onenigheid gekregen over enerzijds de wijze waarop [geïntimeerde] het werk uitvoerde en de voortgang daarvan en anderzijds de betalingsverplichtingen van [appellant] . [appellant] heeft de overeenkomst op 22 april 2020 per e-mailbericht beëindigd. Deze beëindiging dient te worden gekwalificeerd als een opzegging. Bij opzegging is [appellant] op grond van artikel 7:764 lid 2 BW de totale aanneemsom verschuldigd, verminderd met de besparingen die uit de opzegging voortvloeien en te vermeerderen met meerwerk. Het gevorderde bedrag van € 29.763,00 bestaat uit € 18.103,69 (restant aanneemsom; aanneemsom minus betalingen), minus € 1.766,54 aan besparingen en te vermeerderen met € 13.425,85 aan meerwerk. 4.2. [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de vorderingen. Volgens [appellant] heeft zij de overeenkomst niet opgezegd maar ontbonden. [appellant] heeft in reconventie, onder verwijzing naar hetgeen zij in conventie als verweer heeft aangevoerd, gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. verklaart voor recht dat [appellant] de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden; b. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van € 17.278,84 bij wijze van ongedaanmaking van het reeds door [appellant] betaalde bedrag; c. verwijst naar de schadestaatprocedure voor wat betreft de schade die [appellant] door toedoen/nalaten van [geïntimeerde] heeft geleden; d. [geïntimeerde] veroordeelt in de proceskosten. 4.3. [geïntimeerde] heeft op zijn beurt verweer gevoerd tegen de reconventionele vorderingen van [appellant] . 4.4. De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis de beëindiging door [appellant] op 22 april 2020 gekwalificeerd als een opzegging en de hoogte van het meerwerk berekend. Na aktewisseling heeft de rechtbank in het bestreden eindvonnis de hoogte van de besparing aan materialen vastgesteld. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat [geïntimeerde] niet aan arbeidskosten heeft bespaard. De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 16.642,67 inclusief btw toegewezen, bestaande uit € 18.103,69 aan restant aanneemsom zoals gevorderd, minus € 1.973,27 aan besparing aan materialen en vermeerderd met € 512,25 aan meerwerk, te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast heeft de rechtbank een bedrag van € 941,43 aan buitengerechtelijke incassokosten toegewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten in conventie, te vermeerderen met de wettelijke rente. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in reconventie. De rechtbank heeft verder in conventie en in reconventie het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en [appellant] veroordeeld in de nakosten. De procedure bij het hof 4.5. Tegen deze beslissingen in conventie en in reconventie en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zes grieven op, waarvan twee grieven abusievelijk als vijf zijn genummerd; het hof zal de laatste grief doornummeren tot grief 6. Grief 1, die de feitenvaststelling betreft, is hiervoor al besproken. De overige grieven kunnen gedeeltelijk gezamenlijk worden besproken. 4.6. [appellant] heeft in hoger beroep haar vorderingen in reconventie gewijzigd c.q. vermeerderd, in die zin dat zij thans in hoger beroep vordert: I. Primair te verklaren voor recht dat [appellant] de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en/of te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] gehouden is (aanvullende) schadevergoeding aan [appellant] te betalen en/of [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 17.278,40 bij wijze van ongedaanmaking van het reeds door [appellant] betaalde bedrag; en/of II. subsidiair te verklaren voor recht dat [appellant] heeft gedwaald en/of [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 16.986,31 bij wijze van nadeelopheffing; en/of III. meer subsidiair de overeenkomst te vernietigen op grond van dwaling en/of misbruik van omstandigheden en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van EUR 17.278,40; en/of IV. meest subsidiair, te verwijzen naar de schadestaatprocedure voor wat betreft de schade c.q. het nadeel die [appellant] door toedoen/nalaten van [geïntimeerde] heeft geleden; 4.7. [geïntimeerde] heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld, zodat het deel van zijn vordering (aan meerwerk) dat de rechtbank heeft afgewezen, in hoger beroep niet aan de orde is. In conventie en reconventie Ontbinding of opzegging? 4.8. Met grief 2 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij de overeenkomst heeft opgezegd. Volgens [appellant] was [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en verkeerde hij in verzuim. [appellant] heeft daarom de overeenkomst kunnen ontbinden, althans [geïntimeerde] komt geen beroep op het ontbreken van verzuim toe. [appellant] heeft [geïntimeerde] herhaaldelijk in gebreke gesteld en redelijke termijnen voor nakoming gesteld, die [geïntimeerde] telkens niet is nagekomen. 4.9. Volgens [geïntimeerde] hebben partijen op 3 april 2020 een fatale termijn afgesproken, te weten dat de werkzaamheden op 15 mei 2020 zouden zijn afgerond. [geïntimeerde] was van plan om deze datum te halen en was daartoe ook in staat. [appellant] was echter te laat met het voldoen van de afgesproken deelbetalingen en is haar deel van de overeenkomst niet nagekomen. Vervolgens heeft [appellant] de overeenkomst plotseling opgezegd, aldus [geïntimeerde] . 4.10. Grief 2 faalt. Ook het hof is van oordeel dat [appellant] geen goede grond had om de overeenkomst te ontbinden en dat de beëindiging moet worden aangemerkt als een opzegging. Redengevend hiervoor is het volgende. 4.11. [appellant] heeft terecht geen grieven gericht tegen het door de rechtbank onder 4.2. van het bestreden tussenvonnis gehanteerde kader ter beoordeling of [appellant] de overeenkomst heeft kunnen ontbinden. Dat kader strekt ook het hof tot uitgangspunt en luidt als volgt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas wanneer de wederpartij in verzuim is (artikel 6:265 lid 2 BW). De regeling rondom verzuim heeft tot doel om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven (met de ingebrekestelling) en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat zich een tekortkoming voordoet. Artikel 6:83 lid 1 BW bevat een drietal uitzonderingen waarbij verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, waarvan de volgende twee uitzonderingen in dit geval van belang zijn: sub

1. a)wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft; sub
2. c)wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. 4.12. Tussen partijen staat vast dat het werk nog niet was opgeleverd. [appellant] heeft de beëindiging gebaseerd op de stelling dat eerder afgesproken opleverdata (eind december 2019 en eind januari 2020) en ook later afgesproken data waren verstreken en dat haar uit mededelingen en gedragingen van [geïntimeerde] was gebleken dat de laatstelijk afgesproken termijn voor oplevering (15 mei 2020) ook niet gehaald zou worden. 4.13. Uit het dossier volgt dat tussen partijen verschillende (oplever)data zijn genoemd. In de offertes staan geen data vermeld, maar uit het WhatsApp-verkeer blijkt dat partijen aanvankelijk ervan uitgingen dat de werkzaamheden eind januari 2020 zouden worden afgerond. Dat bleek niet mogelijk en [appellant] heeft diverse keren bij [geïntimeerde] geïnformeerd wanneer het dan klaar zou zijn. Uiteindelijk hebben partijen op 3 april 2020 afgesproken dat [geïntimeerde] de werkzaamheden uiterlijk 15 mei 2020 zou afronden, onder de voorwaarde dat [appellant] de nog achterstallige betalingen zou voldoen. Dit valt aan te merken als een (fatale) termijn in de zin van artikel 6:83 lid 1 sub a BW. Er zijn te weinig aanknopingspunten om de eerdere momenten die partijen als opleverdata voor ogen hadden c.q. wensten als voldoende bepaald en niet slechts als streefdata, maar als fatale termijnen aan te merken. Op het moment dat [appellant] de overeenkomst heeft beëindigd, 22 april 2020, was de fatale termijn van 15 mei 2020 nog niet verstreken en was [geïntimeerde] dus nog niet van rechtswege in verzuim. Ook heeft [appellant] [geïntimeerde] niet op enig moment in gebreke gesteld om na te komen. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellant] dat haar WhatsApp-berichten van 6 december 2019, 14 januari 2020 en 2 februari 2020 als ingebrekestellingen hebben te gelden. Weliswaar zijn deze berichten uitingen van zorg en ergernis aan de zijde van [appellant] over de voortgang van de werkzaamheden, maar daarin stelt zij bijvoorbeeld geen termijn aan [geïntimeerde] waarbinnen hij alsnog moet nakomen. 4.14. Anders dan [appellant] aanvoert, blijkt evenmin dat [geïntimeerde] een mededeling heeft gedaan waaruit [appellant] kon afleiden dat [geïntimeerde] de op 3 april 2020 gemaakte afspraak niet zou nakomen. Immers de mededeling van [geïntimeerde] op 22 april 2020 dat 15 mei 2020 als opleverdatum wordt opgeschoven als [appellant] haar betalingsverplichtingen niet nakomt, is geen mededeling dat hij niet gaat nakomen, maar een aangekondigde opschorting. Een en ander past bij hetgeen partijen op 3 april 2020 hebben afgesproken, te weten dat [geïntimeerde] door zou gaan met het werk mits [appellant] op haar beurt het afgesproken betalingsschema zou volgen. Dat [appellant] daaraan niet heeft voldaan en achterliep met betalingen staat vast. [appellant] heeft in totaal 67% van het afgesproken bedrag betaald, terwijl partijen waren overeengekomen dat 75% betaald zou worden na vier weken werken, zoals in de offerte staat vermeld. Gelet op de overeengekomen betaaltermijnen tussen partijen, heeft [geïntimeerde] dus niet meer gevraagd dan [appellant] op dat moment verschuldigd was. De uitlating van [geïntimeerde] op 22 april 2020 levert zodoende onvoldoende grond op voor [appellant] om ervan te kunnen uitgaan dat [geïntimeerde] op dat moment de opleverdatum van 15 mei 2020 niet meer zou halen. Door de overeenkomst vervolgens plotseling te beëindigen, naar eigen zeggen omdat zij er helemaal klaar mee was (zoals blijkt uit het proces-verbaal van de rechtbank), terwijl zij een paar uur eerder bij [geïntimeerde] nog in herinnering had gebracht dat zij akkoord is gegaan met 15 mei 2020 als opleverdatum (feit 3.7.), heeft [appellant] [geïntimeerde] niet meer de kans gegeven om de werkzaamheden tijdig af te ronden. Dat had zij wel moeten doen. [appellant] heeft bovendien in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] , onvoldoende aangevoerd voor het oordeel dat op 22 april 2020 vast stond dat nakoming zonder tekortkomingen onmogelijk was. 4.15. Voor het geval dat [appellant] ook in hoger beroep heeft willen betogen dat zij de overeenkomst mocht ontbinden, omdat [geïntimeerde] ondeugdelijk werk heeft verricht, geldt het volgende. Uit het dossier blijkt niet dat [appellant] [geïntimeerde] tijdens de uitvoering van de werkzaamheden heeft gewezen op eventuele gebreken of hem een termijn heeft gesteld waarbinnen hij alsnog deugdelijk kon nakomen. Ook op dat punt is [geïntimeerde] dus niet in verzuim geraakt en is ontbinding op deze grond daarom niet mogelijk. 4.16. Uit het voorgaande vloeit voort dat [appellant] geen grond had om de overeenkomst te ontbinden en dat [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd dat [appellant] de overeenkomst heeft opgezegd. Dat standpunt is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Grief 2 behoeft geen verdere bespreking. De onder vordering I in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot betaling moet daarom worden afgewezen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] als nieuw argument aangevoerd dat aan de vereisten voor schuldvernieuwing niet is voldaan. Het hof gaat hieraan voorbij, omdat dit wegens strijd met de zogenoemde tweeconclusieregel te laat is aangevoerd. Dwaling of misbruik van omstandigheden? 4.17. Met grieven 3 en 4 heeft [appellant] aangevoerd dat zij heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst dan wel bij het aangaan van de nadere overeenkomst van 3 april 2020. Ook heeft zij aangevoerd dat [geïntimeerde] bij het aangaan van die nadere overeenkomst misbruik van omstandigheden heeft gemaakt. 4.18. Grieven 3 en 4 falen. Niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst heeft gegarandeerd dat hij de werkzaamheden binnen 2 à 2,5 maanden kon verrichten. [appellant] heeft in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] onvoldoende concreet gesteld dat [geïntimeerde] een inlichting als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub a BW heeft gedaan en dat zij ten gevolge daarvan heeft gedwaald. Het gebrek aan voldoende concrete onderbouwing geldt ook voor de stelling van [appellant] dat de nadere overeenkomst van 3 april 2020 onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. Ter toelichting op die stelling heeft [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] heeft gezegd dat hij voltijds voor haar zou gaan werken, terwijl hij wist dat hij dat niet zou doen. [geïntimeerde] heeft dat betwist en daarbij ook gewezen op de op 3 april 2020 afgesproken voorwaarde dat [appellant] wel haar betalingsverplichtingen zou nakomen. Evenmin heeft [appellant] voldoende gesteld voor het oordeel dat [geïntimeerde] misbruik van omstandigheden heeft gemaakt bij het aangaan van de nadere overeenkomst. De enkele omstandigheid dat [appellant] er weinig voor voelde om tijdens de loop van de werkzaamheden van aannemer te wisselen, en dat [geïntimeerde] dat wel wist, levert nog geen misbruik van omstandigheden op. 4.19. Gelet op het voorgaande komen ook de (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen II, III en IV in reconventie van [appellant] niet voor toewijzing in aanmerking. Besparingen bij opzegging 4.20. Met grief 5 richt [appellant] zich tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde besparingen in het geval dat ook het hof tot het oordeel komt dat [appellant] de overeenkomst heeft opgezegd. Volgens [appellant] heeft de rechtbank de besparing aan materiaalkosten op een te laag bedrag bepaald en is de rechtbank ten onrechte ervan uitgegaan dat [geïntimeerde] geen arbeidskosten heeft bespaard. [appellant] heeft daartoe verwezen naar een nader rapport van [naam] van 4 oktober 2021 (verder: het nadere rapport van [naam] ), dat zij in eerste aanleg bij nadere akte heeft overgelegd. Volgens dit rapport heeft [geïntimeerde] in totaal een bedrag van € 30.301,20 exclusief btw bespaard aan materiaalkosten en arbeid. 4.21. Volgens [geïntimeerde] kan de grief niet slagen en heeft de rechtbank de besparing aan materiaalkosten juist vastgesteld. Ook heeft de rechtbank volgens [geïntimeerde] terecht geoordeeld dat hij niet aan arbeidskosten heeft bespaard. 4.22. Het hof stelt het volgende voorop. Uit artikel 7:764 lid 2 BW volgt dat [appellant] bij opzegging de voor het gehele werk geldende prijs dient te betalen, verminderd met de besparingen die voor [geïntimeerde] uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering door [geïntimeerde] van het reeds voltooide werk. [appellant] heeft de stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de uit de opzegging voor [geïntimeerde] voortvloeiende besparingen, zij het dat op [geïntimeerde] een mededelingsplicht rust (vgl. ECLI:NL:HR:2013:BY8728 en de daarbij horende conclusie van de AG). 4.23. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het nadere rapport van [naam] niet voldoende is voor de vaststelling van de besparingen, omdat het enkel is gebaseerd op een standopname van het uitgevoerde werk. Het gaat echter om de vraag hoeveel [geïntimeerde] minder heeft hoeven uitgeven aan materialen en of hij de vrijgekomen arbeid elders heeft kunnen inzetten, omdat [appellant] de opdracht drie weken vóór de opleveringsdatum heeft beëindigd. Het antwoord daarop volgt niet zonder meer uit het nadere rapport van [naam] . 4.24. Grief 5 faalt voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat de rechtbank de besparing aan materiaalkosten op een te laag bedrag heeft bepaald. [appellant] heeft niet nader toegelicht welke van de onder r.o. 2.6. van het bestreden eindvonnis afgewezen posten ten onrechte zijn afgewezen, noch heeft zij besparingen aan materiaalkosten in hoger beroep nader onderbouwd. Het hof gaat daarom uit van hetzelfde bedrag aan bespaarde materiaalkosten als de rechtbank. Verder is het hof met de rechtbank van oordeel dat de mechanische luchtafvoer en ‘het kozijn met deur voor de kelder’ geen besparingen voor [geïntimeerde] opleveren. [geïntimeerde] heeft, onweersproken, aangevoerd dat hij deze materialen voor [appellant] heeft besteld en dat deze aan hem zijn geleverd, maar dat [appellant] deze nimmer heeft opgehaald, ondanks dat hij haar daartoe in de gelegenheid heeft gesteld. Het hof acht aannemelijk dat deze materialen niet zonder meer bruikbaar zijn voor andere bouwprojecten. Dat geldt te meer voor het kozijn, omdat dit op maat is gemaakt. 4.25. Grief 5 slaagt echter wel voor zover deze inhoudt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] niet heeft bespaard op arbeidskosten. Daarbij heeft het hof het volgende in aanmerking genomen. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] op arbeidskosten aanzienlijk kunnen besparen, waarbij zij heeft verwezen naar het nadere rapport van [naam] . [appellant] heeft verder onder meer aangevoerd
3. a)dat [geïntimeerde] het werk bij haar steeds tussen andere projecten door heeft verricht, waardoor de werkzaamheden aan haar woning werden vertraagd,
4. b)dat [geïntimeerde] in de periode 3 april 2020 tot en met 22 april 2020 nauwelijks werkzaamheden in de woning heeft uitgevoerd en daar weinig is geweest zodat onaannemelijk is dat hij op dat moment maar één lopend project had en
5. c)dat [geïntimeerde] door de vrijgekomen tijd na 22 april 2020 mogelijk andere opdrachten eerder dan oorspronkelijk gepland heeft kunnen afronden. Al deze elementen leveren voor [geïntimeerde] besparingen aan arbeidskosten op, aldus [appellant] . 4.26. [geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellant] betwist. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij tijdens de aanvang van het werk wel meerdere projecten tegelijk had lopen, maar na 3 april 2020 niet meer. Ook had hij na 15 mei 2020 nog geen nieuw project in de planning. Volgens [geïntimeerde] heeft hij geprobeerd om vervangend werk te vinden ná de opzegging door [appellant] op 22 april 2020, maar is hij daar binnen een termijn van drie weken - mede als gevolg van de uitbraak van de coronacrisis - niet in geslaagd. [geïntimeerde] heeft betoogd dat hij pas op 2 juni 2020 werk heeft gevonden als zzp-er voor een andere aannemer. 4.27. Met deze stellingen heeft [geïntimeerde] niet voldaan aan zijn (verzwaarde) mededelingsplicht. [geïntimeerde] heeft in het geheel niet nader toegelicht aan welke andere projecten hij in de periode november 2019 tot aan 3 april 2020 nog meer heeft gewerkt en wanneer die projecten zijn afgerond. Evenmin heeft [geïntimeerde] weersproken dat hij in de periode 3 tot en met 22 april 2020 niet fulltime in de woning van [appellant] aan het werk is geweest. Dat roept de vraag op wat hij in die periode daarnaast heeft gedaan, welke vraag [geïntimeerde] niet althans onvoldoende heeft beantwoord. Ook ontbreekt elke onderbouwing van zijn inspanningen om na 22 april 2020 aan ander werk te komen. Evenmin is in het dossier enige informatie beschikbaar over de zwager van [geïntimeerde] , die kennelijk ook werkzaamheden in de woning heeft verricht. Niet blijkt bijvoorbeeld wat diens arbeidsverhouding tot [geïntimeerde] was, hoeveel uur de zwager heeft besteed en tegen welk loon. Gelet op de stellingen van [appellant] en de op [geïntimeerde] rustende mededelingsplicht, lag het geven van een nadere toelichting op al de hiervoor genoemde punten op de weg van [geïntimeerde] . Bovendien ligt het niet voor de hand dat [geïntimeerde] drie weken vóór 15 mei 2020 - de datum waarop hij naar eigen zeggen het werk voor [appellant] had kunnen afronden - nog geen ander werk had voor na die datum, en evenmin dat hij dat werk niet naar voren kon halen. Ten slotte heeft [geïntimeerde] niet toegelicht dat en in hoeverre de coronamaatregelen van invloed waren op zijn mogelijkheden om elders te werken. 4.28. Bij deze stand van zaken heeft [appellant] voldoende aangevoerd voor het oordeel dat [geïntimeerde] aan arbeidskosten heeft bespaard. [geïntimeerde] heeft wel het nadere rapport van [naam] gemotiveerd betwist en een eigen overzicht gemaakt van de uren die hij nog nodig had om de werkzaamheden af te ronden (nadere akte [geïntimeerde] , genomen in eerste aanleg). [appellant] heeft dat overzicht niet weersproken. Bij gebrek aan andere bruikbare aanknopingspunten, zal het hof dat overzicht van [geïntimeerde] volgen om de besparing aan arbeid te bepalen. Dit overzicht luidt als volgt: Werkzaamheden : benodigde uren volgens [geïntimeerde] : Nieuwe afvoeren douche 16 Nieuwe aanvoeren koud/warm water douche etc. 16 Verhogen keukenvloer 3 Montage badkamer 12 Balkon isoleren + bekleden volgens vergunning 8 Stoppenkast 10 groep etc. (elektra) 16 Aanpassen mechanische ventilatie hooguit een paar uur; hof: 2 Verstevigen trapgat 10 Leveren en plaatsen vuurhouten trap 8 Gipsmuur/isoleren berging 8 Berging deur multiplex brandvertragend 6 Totaal 105 4.29. Het hof zal verder uitgaan van het door [appellant] (in het nadere rapport van [naam] ) gestelde uurtarief van € 45,- exclusief btw. [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat dit een onredelijk uurtarief is en heeft ook niet zelf een ander tarief genoemd. [appellant] heeft daarnaast nog aangevoerd dat aan tegelwerk een bedrag van € 3.360,- exclusief btw is bespaard (84 m2 maal € 40,-). Het hof zal ook dit toewijzen; [geïntimeerde] heeft deze post niet althans onvoldoende weersproken. De besparingen aan arbeid bedragen dan € 4.725,- (105 maal € 45,-) + € 3.360,- is in totaal € 8.085,- exclusief btw en € 9.782,85 inclusief btw. 4.30. De conclusie luidt dat het hof een bedrag van € 9.782,85 inclusief btw wegens besparing aan arbeidskosten in mindering brengt op het door [appellant] aan [geïntimeerde] te vergoeden bedrag. Voor het overige hoeft grief 5 geen bespreking. 4.31. De vordering in conventie van [geïntimeerde] wordt dus toegewezen tot een bedrag van € 6.859,82 inclusief btw (€ 16.642,67 zoals door de rechtbank toegewezen, minus € 9.782,85 aan besparing aan arbeidskosten). Buitengerechtelijke kosten en proceskosten 4.32. Met grief 6 (doorgenummerd) beklaagt [appellant] zich erover dat de rechtbank haar heeft veroordeeld tot betaling van de proces- en nakosten in conventie en reconventie, de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente. 4.33. Grief 6 slaagt in zoverre dat de buitengerechtelijke incassokosten slechts zullen worden toegewezen over het (lagere) bedrag dat [appellant] op grond van het voorgaande aan [geïntimeerde] is verschuldigd. Deze kosten bedragen € 868,77 inclusief btw. In het feit dat partijen in conventie ieder gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, ziet het hof aanleiding om de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en van het hoger beroep te compenseren, in die zin dat ieder van de partijen de eigen proceskosten draagt. Ook voor dit deel slaagt grief 6. Voor het overige faalt de grief. Bewijsaanbod 4.34. [appellant] heeft geen (voldoende concrete) stellingen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere beslissingen. Haar bewijsaanbod wordt gepasseerd. Slotsom 4.35. De slotsom is dat het hoger beroep voor een deel succes heeft. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd voor zover in conventie gewezen en voor het overige (de reconventie) bekrachtigd. Het door [appellant] aan [geïntimeerde] in conventie te betalen bedrag wordt vastgesteld op € 6.859,82 inclusief btw in plaats van op € 16.642,67, en de buitengerechtelijke incassokosten op € 868,77 inclusief btw in plaats van op € 941,43. De proceskosten van de eerste aanleg in conventie en van het hoger beroep worden gecompenseerd. De (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen in reconventie van [appellant] worden afgewezen en [appellant] blijft de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie verschuldigd. 5Beslissing Het hof: vernietigt het bestreden eindvonnis voor zover in conventie gewezen; en doet in zoverre opnieuw recht als volgt: veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 6.859,82 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 15 mei 2020 tot de voldoening; veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 868,77 aan buitengerechtelijke incassokosten; bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten van de procedure in conventie draagt; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af; bekrachtigt het bestreden eindvonnis voor het overige; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen zij op grond van het bestreden eindvonnis meer aan [geïntimeerde] heeft betaald dan hiervoor genoemd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten van het hoger beroep draagt; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, D. Kingma en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2024.