ECLI:NL:GHAMS:2024:2086

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.274.034/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/584931/HA ZA 15-369 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juli 2024 inzake 1. de rechtspersoon naar buitenlands recht NIAGA HOLDING LIMITED, gevestigd te [plaats 4] SAR, China, 2. de rechtspersoon naar buitenlands recht WORTHING PROPERTIES LIMITED, gevestigd te Road Town, Tortola, Britse Maagdeneilanden, appellanten, advocaat: mr. R.I. Loosen te Amsterdam, tegen wijlen [geïntimeerde 1] , laatstelijk woonachtig in [plaats 1] , [land] , in deze zaak opgevolgd door de executeur van zijn nalatenschap [geïntimeerde 2] , geïntimeerde, advocaat: mr. M. Deckers te Amsterdam. Appellanten worden hierna gezamenlijk Niaga c.s. genoemd en afzonderlijk Niaga en Worthing. Gedurende de procedure in hoger beroep is de oorspronkelijk geïntimeerde [geïntimeerde 1] overleden. Zijn erven hebben in de persoon van de executeur testamentair de procedure overgenomen. Omwille van de leesbaarheid zal de aldus thans geïntimeerde partij hierna als [geïntimeerde 1] worden aangeduid. 1De zaak in het kort 1.1. Deze zaak gaat tussen [geïntimeerde 1] en Niaga, die allebei stellen aandeelhouder van Worthing te zijn. [geïntimeerde 1] is houder van twee in 2002 uitgegeven toonderaandelen in Worthing, een vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden. [geïntimeerde 1] stelt dat hij de enig aandeelhouder is van Worthing. Niaga is een investeringsfonds. Zij stelt dat zij op 1 juni 2015 nagenoeg alle aandelen in Worthing heeft verworven in het kader van een meeromvattende financiële herstructurering die in 2013 heeft plaatsgevonden en die toen nodig was omdat de persoon die zich indertijd aan haar presenteerde als middellijk eigenaar en bestuurder van Worthing, de heer [naam 1] , in financiële problemen verkeerde. Aan Niaga zijn in 2015 49.995 aandelen op naam in Worthing uitgegeven. Niaga is sinds 2016 ook de bestuurder van Worthing. De toonderaandelen van [geïntimeerde 1] zijn volgens Niaga al in 2002, kort na uitgifte, ingetrokken door [naam 1] als bestuurder. 1.2. In deze procedure vordert [geïntimeerde 1] van Niaga de afgifte van de aandelen omdat hij kort gezegd meent dat hij de eigenaar is van Worthing. Niaga werpt hij tegen dat zij verwijtbaar heeft gehandeld bij de verwerving van de aandelen, hetgeen zowel naar het recht van de Britse Maagdeneilanden als naar Nederlands recht hem een aanspraak geeft op afgifte van de aandelen. Naar Nederlands recht is er volgens [geïntimeerde 1] sprake van onrechtmatig handelen door Niaga doordat zij misbruik heeft gemaakt van een wanprestatie van [naam 1] . 1.3. Het debat speelt zich af tegen de achtergrond van het gegeven dat Worthing de moedervennootschap is van een vennootschap waarin een beleggingsfonds is ondergebracht waarin een kring beleggers rond twee Israëlisch/Amerikaanse families beleggen in een beursgenoteerde Israëlische kledingproducent. [geïntimeerde 1] en [naam 1] hebben zich regelmatig ervoor geleend om, in het kader van het fiscaal zo optimaal mogelijk beschermen van de familievermogens, posities te bekleden in vennootschappen. Doorgaans werden zij ingeschakeld via [naam 4] , de advocaat van beide families. 2Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 2.1. Bij arrest van 9 juni 2020 heeft het hof beslist op de door Niaga c.s. bij appeldagvaarding van 5 februari 2020 incidenteel gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 november 2019. Het hof heeft die vordering afgewezen onder aanhouding van de beslissing over de proceskosten. 2.2. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven van Niaga c.s., met producties 64 tot en met 71; - memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] , met producties 1 tot en met 11. 2.3. Op 9 september 2021 heeft de advocaat van [geïntimeerde 1] het overlijden van [geïntimeerde 1] gemeld. De zaak is daarop geschorst. Nadat de executeur in de nalatenschap van [geïntimeerde 1] had besloten de zaak over te nemen, is de zaak hervat op 27 september 2022. 2.4. Voorafgaand aan de zitting van 31 januari 2024 heeft Niaga c.s. bij akte overlegging producties de producties 72 tot en met 102 in het geding gebracht. 2.5. Partijen hebben de zaak ter zitting van 31 januari 2024 doen bepleiten, Niaga c.s. door mr. Loosen voornoemd en mr. J. Overdijk, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde 1] door mr. Deckers voornoemd en mr. A. Rosielle, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 2.6. Ten slotte is arrest gevraagd. 3De vaststaande feiten 3.1. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) verleende in het verleden vanuit Nederland trustdiensten, onder meer via zijn vennootschap RIG. Hij is op 8 juli 2015 in staat van faillissement verklaard. Tot curatoren zijn aangesteld mrs. [naam 2] en [naam 3] te [plaats 2] . 3.2. [naam 1] deed regelmatig zaken met [naam 4] , advocaat in New York en [plaats 1] en werd door [naam 4] ook wel ingeschakeld om posities te bekleden in vennootschappen. Ook [geïntimeerde 1] werd regelmatig door [naam 4] ingeschakeld. [naam 4] is al jarenlang de adviseur van de families [naam 5] en [naam 6] , die met elkaar zijn verwant. [naam 7] is eigenaar van Delta Galil, een beursgenoteerde Israëlische kledingproducent. 3.3. De families [naam 5] en [naam 6] hebben in 1993 de eigendom verworven van de Amerikaanse vennootschappen Gloria Vanderbilt Apparel Corp (GVAC) en Gloria Vanderbilt Trademark Investments Ltd. (GVTI). GVTI was eigenaar van de licentierechten van het merk Gloria Vanderbilt en haar dochtervennootschap GVAC exploiteerde de merken. Begin jaren ’90 was het merk enigszins in verval geraakt. Beide vennootschappen waren belastingplichtig in de VS. Na advisering door [naam 4] , is de eigendom van de GV-merken in 1997 om fiscale redenen overgedragen aan de Nederlandse vennootschap GVBV voor een koopprijs van US$ 55 miljoen. De koopprijs werd door GVBV betaald met een banklening en een zogenoemde vendor loan (in de vorm van obligaties door GVBV uitgegeven aan GVTI). Via zijn vennootschap RIG werd [naam 1] eigenaar van de aandelen GVBV. 3.4. In 2002 is GVAC door de families [naam 5] en [naam 6] verkocht aan [naam 8] . Ook hierbij was [naam 4] betrokken. [naam 8] heeft toen voor US$ 80 miljoen de merkrechten van GVBV gekocht. Na aflossing van de schulden, resteerde een winst van circa US$ 25 miljoen. Aan RIG is toen US$ 22 miljoen uitgekeerd ten titel van dividend. Van dit bedrag is vervolgens US$ 9,8 miljoen geïnvesteerd in het Sterling Macro Fund, US$ 5,6 miljoen in een door de familie [naam 6] opgezet vastgoedproject in Uruguay en US$ 3,6 miljoen in een vastgoedproject in Polen. 3.5. [naam 7] heeft omstreeks augustus/september 2002 het Sterling Macro Fund laten oprichten, een beleggingsfonds naar het recht van de Kaaimaneilanden, waarin familieleden en relaties van de familie [naam 5] kunnen investeren in de firma Delta Galil. Het fonds belegt in ieder geval in aandelen, die aan de beurs van [plaats 1] worden verhandeld. Een lid van de familie [naam 6] ( [naam 9] , de zwager van [naam 10] ) wordt vanaf 2002 beheerder van het fonds. 3.6. De enig aandeelhouder van het Sterling Macro Fund is Worthing, een International Business Company naar het recht van de Britse Maagdeneilanden (BVI), opgericht op 24 juni 2002. In verband met die oprichting heeft [naam 4] medio 2002 [naam 1] gevraagd om kort gezegd een zogenoemde BVI-vennootschap en een Zwitserse bankrekening te verzorgen. Na tussenkomst van [naam 1] is daarop Worthing opgericht door een zogenoemde registered agent op de Britse Maagdeneilanden. 3.7. Blijkens de akte van oprichting (Memorandum of Association) van Worthing heeft de vennootschap een maatschappelijk kapitaal van US$ 50.000,00 onderverdeeld in 50.000 aandelen met een nominale waarde van US$ 1,00. Verder is in de akte van oprichting bepaald dat de bestuurders de vrijheid hebben bij besluit te bepalen welke aandelen worden uitgegeven op naam (registered shares) en welke aandelen worden uitgegeven aan toonder (shares issued to bearer). 3.8. Uit de Statuten (Articles of Association) van Worthing volgt verder dat er een aandelenregister is waarin de namen van de houders van aandelen op naam worden geregistreerd. Zij zijn evenals degenen die zich hebben ingeschreven voor aandelen aan toonder, kort gezegd gerechtigd om een schriftelijk bewijs van hun aandelenbezit te ontvangen (een zogenoemd certificate). Voor aandelen aan toonder wordt verder een registratie op nummer bijgehouden. De Statuten bevatten tevens een arbitrageclausule. 3.9. De registered agent heeft op 4 september 2002 op de voet van artikel 47 van Worthing’s statuten Dominion Management Holdings Ltd (hierna: Dominion) benoemd tot enig bestuurder (sole director). Dominion is een door [naam 1] bestuurde vennootschap. Eveneens op 4 september 2002 heeft Dominion als bestuurder besloten het maatschappelijk kapitaal van Worthing te verdelen in 25.000 aandelen op naam en 25.000 aandelen aan toonder. 3.10. Op dezelfde dag heeft [naam 1] namens Dominion als bestuurder van Worthing twee certificaten van aandelen aan toonder, genummerd 1 en 2, uitgegeven, die vervolgens via [naam 4] aan [geïntimeerde 1] zijn overgedragen. De erven van [geïntimeerde 1] hebben deze twee toonderaandelen nog steeds in hun bezit. Gedurende de procedure in eerste aanleg zijn de twee toonderaandelen bij de rechtbank ter griffie gedeponeerd. 3.11. Bij de stukken bevindt zich verder een door [naam 1] ondertekende Director’s Resolution (bestuursbesluit), gedateerd 4 september 2002, waarin staat: (…) does hereby resolve: - that as a matter of corporate policy all bearer shares issued by the Company may be redeemed, cancelled and/or re-issued at any time at the sole discretion of the director of the Company; (…) 3.12. [naam 1] heeft naar aanleiding van het onder 3.6 bedoelde verzoek van [naam 4] via Dominion voor Worthing ook een bankrekening geopend bij Hyposwiss Bank in [plaats 3] , Zwitserland. Op een formulier van Hyposwiss Bank heeft [geïntimeerde 1] op 18 september 2002 ingevuld dat hij met betrekking tot deze rekening de ‘beneficial owner of the assets concerned’ is. Dit formulier is vervolgens aan de bank verstrekt. 3.13. [naam 1] heeft in een schriftelijke verklaring met de titel Director’s Resolution die namens Dominion door hem is ondertekend en die is gedateerd 15 oktober 2002, vastgelegd dat de onder 3.10 genoemde bewijzen van toonderaandelen 1 en 2 worden ingetrokken en dat er nieuwe bewijzen 1 en 2 zullen worden uitgegeven, eveneens genummerd 1 en 2 en gedateerd 4 september 2002. [geïntimeerde 1] is hiervan niet op de hoogte gesteld. 3.14. [naam 1] is daarnaast ook indirect eigenaar van de BVI-vennootschappen Savlamor Investments Ltd (Savlamor) en Telescope Investments Ltd. (Telescope). Het onder 3.4 genoemde bedrag van US$ 9,8 miljoen is tussen 11 en 18 juli 2002 overgeboekt van RIG via Telescope naar Savlamor. Het bedrag is op 30 oktober 2002 overgeboekt van Savlamor naar Worthing’s rekening bij Hyposwiss Bank. 3.15. Vanaf de rekening van Worthing bij Hyposwiss Bank is op 31 oktober 2002 US$ 8 miljoen overgemaakt naar de bankrekening van het Sterling Macro Fund. Op 22 januari 2003 is een bedrag van US$ 1,8 miljoen overgemaakt. 3.16. Door een wetswijziging op de Britse Maagdeneilanden die op 1 januari 2005 in werking is getreden, zijn toonderaandelen zoals die in het kapitaal van Worthing, die niet op uiterlijk 31 december 2009 bij een authorised custodian zijn gedeponeerd, vanaf dat moment immobilised of disabled. [geïntimeerde 1] heeft zijn beide aandelen aan toonder niet gedeponeerd en niet laten omzetten in aandelen op naam. 3.17. In Worthing zijn geen aandeelhoudersvergaderingen gehouden of jaarstukken opgesteld. Wel hield [naam 1] een administratie bij, waarin diverse - al dan niet namens Dominion - door hem als sole director genomen bestuursbesluiten zijn vastgelegd (zoals de hiervoor onder 3.11 en 3.13 bedoelde besluiten uit 2002). 3.18. In een soortgelijk bestuursbesluit van 15 december 2011 staat dat de aandelen met nummers 1 en 2 op naam worden toegekend aan [naam 1] en dat kort gezegd alle aandelen uitgegeven aan toonder worden ingetrokken en dat daarvoor nieuwe bewijzen van aandelen op naam zullen worden verstrekt. Daarna zijn aan [naam 1] twee bewijzen van aandelen op naam in Worthing verstrekt, genummerd 3 en 4. 3.19. In een bestuursbesluit van 12 juni 2012 heeft [naam 1] vastgelegd dat twee aandelen (met aandeelbewijsnummer 5) aan hem worden verstrekt en dat één aandeel wordt verstrekt aan [naam 11] (aandeelbewijsnummer 6). 3.20. Ondertussen was [naam 1] in financiële problemen geraakt. [naam 1] vennootschap RIG is op 5 oktober 2012 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. [naam 12] tot zijn curator. Volgens de faillissementsverslagen was RIG vermoedelijk directe meerderheidsaandeelhouder in 29 rechtspersonen en hield zij (via die 29 rechtspersonen) aandelenbelangen in circa 57 rechtspersonen. 3.21. Het lukte [naam 1] niet om via banken aan nieuwe financiering te komen. Niaga is een van oorsprong Indonesische investeringsmaatschappij, gevestigd in [plaats 4] . Niaga is via een derde aan [naam 1] voorgesteld als mogelijk investeerder. In een Share Purchase Agreement (SPA) van 28 maart 2013 heeft Stichting Administratiekantoor Dauzac, vertegenwoordigd door [naam 1] , haar (twee) aandelen in Telescope, die de moeder is van diverse dochtervennootschappen, verkocht aan Niaga. 3.22. In stukken die gedateerd zijn op 1 maart 2015 heeft [naam 1] in de administratie van Worthing vastgelegd dat Dominion op 1 maart 2015 is teruggetreden als bestuurder van Worthing en dat het bestuur wordt overgenomen door Surya Management BV (Surya), waarvan hij eveneens indirect de bestuurder is. 3.23. Op 31 maart 2015 is door [geïntimeerde 1] de inleidende dagvaarding in deze procedure uitgebracht aan [naam 1] . 3.24. Volgens een schriftelijk vastgelegd bestuursbesluit heeft [naam 1] op 1 juni 2015 als bestuurder van Worthing naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van Niaga op basis van onder meer het onder 3.21 bedoelde contract van 28 maart 2013, aan Niaga 49.995 aandelen in Worthing uitgegeven tegen betaling binnen twee maanden van de nominale waarde van US$ 49.995,00. 3.25. Op 8 juli 2015 volgde het onder 2.1 genoemde persoonlijke faillissement van [naam 1] . 3.26. Volgens een Notarial Certificate van 22 juli 2015 van een notaris op de Britse Maagdeneilanden staat in het Register of Members (aandeelhoudersregister) van Worthing dat: - van 4 september 2002 tot 15 december 2011 een niet met name genoemde houder van aandelen aan toonder twee aandelen hield; - dat [naam 1] vanaf 15 december 2011 twee aandelen houdt; - dat [naam 1] vanaf 12 juni 2012 in totaal vier aandelen houdt; - dat [naam 11] vanaf 12 juni 2012 één aandeel houdt; - dat Niaga vanaf 1 juni 2012 49.995 aandelen houdt. 3.27. Niaga is sinds 18 januari 2016 bestuurder van Worthing. 4Het geschil in eerste aanleg en in hoger beroep 4.1. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde 1] tegen [naam 1] en de curator van RIG vorderingen ingesteld met betrekking tot de aandelen Worthing. De curatoren [naam 1] en de curator RIG hebben vervolgens tegenvorderingen ingesteld, erop neerkomend dat de aandelen Worthing aan [naam 1] en/of RIG toekomen. Na een incident ex artikel 118 Rv heeft de rechtbank [geïntimeerde 1] toegestaan ook [naam 11] , Worthing en Niaga in de procedure te betrekken. Daarop heeft [geïntimeerde 1] vorderingen tegen hen ingesteld met eveneens de strekking dat hij enig aandeelhouder van Worthing is. [naam 11] en Niaga hebben daarop geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, terwijl Worthing heeft betoogd dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is van de vordering tegen haar kennis te nemen, onder meer omdat haar statuten een arbitragebeding kennen. 4.2. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in het door Worthing opgeworpen bevoegdheidsincident geoordeeld dat zij bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Voorts heeft de rechtbank in de hoofdzaak voor recht verklaard dat [geïntimeerde 1] gerechtigd is tot alle aandelen in Worthing, behoudens het door [naam 11] gehouden aandeel en Niaga en de curatoren [naam 1] geboden de aandelen op naam af te dragen aan [geïntimeerde 1] alsmede Worthing’s aandelenregister dienovereenkomstig aan te passen, een en ander onder compensatie van de proceskosten over en weer. 4.3. [naam 11] , de curatoren [naam 1] en de curator RIG zijn niet in hoger beroep betrokken. 4.4. Alleen Niaga en Worthing hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 6 november 2019. Onder aanvoering van tien grieven vorderen zij dat dit vonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde 1] alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] , zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling en/of teruglevering van al hetgeen naar aanleiding van het vonnis is betaald of geleverd en met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van beide instanties. 4.5. [geïntimeerde 1] concludeert tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van Niaga en Worthing in de kosten. 4.6. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 5Beoordeling 5.1. Ter zitting hebben de advocaten van Worthing verklaard dat het bevoegdheidsverweer wordt ingetrokken. Wat betreft het arbitraal beding is daarmee de bevoegdheid van het hof alsnog onbestreden geworden. Wat betreft de internationale bevoegdheid acht het hof zich bevoegd, omdat de rechtbank terecht internationale bevoegdheid heeft aangenomen vanwege de Nederlandse medegedaagden, en het thans niet betrokken zijn van deze Nederlandse partijen, de bevoegdheid van het hof in appel onverlet laat, omdat anders voor Niaga en Worthing geen mogelijkheid zou bestaan om hoger beroep in te stellen (artikel 9 onder b Rv). De eerste grief behoeft verder geen bespreking. 5.2. In dit hoger beroep gaat het uitsluitend om de vraag of Niaga gehouden is haar aandelen in Worthing af te staan aan [geïntimeerde 1] . De vraag in hoeverre (de boedel van) [naam 1] gerechtigd is tot de op zijn naam staande aandelen, ligt in hoger beroep niet voor. Tegen het oordeel van de rechtbank dat kort gezegd die aandelen moeten worden afgestaan aan [geïntimeerde 1] is in hoger beroep immers niemand opgekomen. 5.3. De grieven 7 en 9 stellen aan de orde de vraag van wie het geld afkomstig is dat via Worthing in het Sterling Macro Fund is geïnvesteerd en wat de rol van [geïntimeerde 1] en [naam 1] daarbij is geweest. Betoogd is kort gezegd dat de rechtbank onvoldoende heeft onderkend dat zij louter een instrumentele rol hebben vervuld en dat zij materieel niet gerechtigd zijn tot dat vermogen. 5.4. Zowel [naam 1] als [geïntimeerde 1] werden kennelijk regelmatig door [naam 4] ingezet in het kader van het beheer van het vermogen van de familie [naam 5] . Dat zij elkaar amper of niet kennen, zoals in grief 2 is betoogd, maakt dat niet anders. Vast staat verder dat het bedrag van US$ 9,8 miljoen dat in 2002 in het Sterling Macro Fund is belegd, afkomstig is uit de winst die is gemaakt met een belegging die de families [naam 5] en [naam 6] begin jaren ’90 hebben gedaan in de Gloria Vanderbilt-vennootschappen. In de jaren voorafgaand aan 2002 waren de Gloria Vanderbilt-merkenrechten ondergebracht in een Nederlandse vennootschap (GVBV), waarvan [naam 1] via RIG middellijk enig aandeelhouder en bestuurder was. Ook dat was kennelijk op instigatie van [naam 4] gebeurd. Op deze manier kon belastingbetaling in de VS worden ontlopen. Daarvoor was wel nodig dat de band met de VS werd doorgeknipt en de eigendom van de merkenrechten in een Nederlandse vennootschap werd ondergebracht, die daarvoor in ieder geval op papier ook moest betalen. Door [geïntimeerde 1] is benadrukt dat er geen sprake is geweest van een cash out-deal voor [naam 1] ; alles is slechts gedaan in het kader van tax optimalization voor het vermogen van de families [naam 10] en [naam 6] , zo stelt hij. Met andere woorden: er was sprake van een schijnconstructie. Dat [naam 1] niet uit eigen middelen heeft betaald, betekent echter nog niet dat hij geen belang kan hebben gehad bij de deal. Een schuld kan immers ook met vreemd vermogen worden betaald, zoals een banklening. Daarvan is hier kennelijk sprake geweest, naast een forse vendor loan. Die laatste drukte niet direct op het actief van [naam 1] , maar wat betreft de (blijkbaar veel geringere) banklening kan dat wel het geval zijn geweest. [naam 1] kan daar in het kader van een schijnconstructie echter ook voor gecompenseerd zijn. In het licht van alle omstandigheden, is dan ook bepaald niet uit te sluiten dat de overdracht naar de Nederlandse vennootschap uitsluitend is geschied in het kader van een constructie ter ontwijking van belasting ten behoeve van de familie(

1. s)[naam 5] en/of [naam 6] . Daaruit is niet af te leiden dat [naam 1] een eigen materieel belang had bij die overdracht, zoals Niaga c.s. betogen. 5.5. Tegen deze achtergrond behoeft de stelling van Niaga c.s. dat [naam 1] in 2002 feitelijk al gerechtigd werd om aanspraak te maken op de winst uit de belegging, dan ook een meer specifieke onderbouwing. Een uiteenzetting over hoe [naam 1] in 2002 materieel een aanspraak kreeg op de winst uit de verkoop van de Gloria Vanderbilt-merken, ontbreekt evenwel. Bij gebreke daarvan moet het ervoor worden gehouden dat [naam 1] in dit verband slechts een instrumentele rol vervulde, zoals [geïntimeerde 1] betoogt. Er kan daarom niet van worden uitgegaan dat in 2002 het hiervoor bedoelde bedrag van US$ 9,8 miljoen afkomstig was van [naam 1] . Vertrekpunt dient te zijn dat dit geld tot het vermogen van de families [naam 5] en [naam 6] behoorde en vanuit die achtergrond is belegd in het Sterling Macro Fund. 5.6. Worthing is de moedervennootschap van de vennootschap waarin het Sterling Macro Fund is ondergebracht. Worthing maakt dus deel uit van de groep waarin het vermogen van de families [naam 5] en [naam 6] wordt beheerd. Niaga heeft ter zitting onweersproken gesteld dat Worthings waarde 5% van het in het Sterling Macro Fund belegde vermogen bedraagt (plus kosten). De 50.000 aandelen in Worthing hebben een nominale waarde van US$ 1,00 per stuk. [geïntimeerde 1] heeft in 2002 twee aandelen aan toonder verkregen tegen betaling van US$ 2,00. Stellende dat er maar twee aandelen zouden worden uitgegeven, meent hij nu materieel gerechtigd te zijn tot alle aandelen. [naam 1] zou als bestuurder zijn boekje te buiten zijn gegaan. 5.7. Dit betoog vergt dat ook de positie van [geïntimeerde 1] tegen het licht wordt gehouden. [geïntimeerde 1] stelt dat hij rechthebbende is op het vermogen van Worthing. Kennelijk is ook [geïntimeerde 1] door [naam 4] geworven. [geïntimeerde 1] stelt dat hij een vermogend investeerder is. Daarmee staat echter nog niet vast dat hij ook hier zelf geïnvesteerd heeft. Uit niets is gebleken dat hij daadwerkelijk een zodanig bedrag of een zodanige prestatie heeft geleverd, dat ervan kan worden uitgegaan dat hij daadwerkelijk een belang heeft in de waarde van Worthing en dat ook hij niet slechts een instrumentele rol vervult. Daarbij kan niet uit het oog worden verloren dat hij zich na 2002 kennelijk jarenlang nooit heeft bekommerd om Worthing, ook niet nadat al in 2005 de wetgever op de Britse Maagdeneilanden een einde wenste te maken aan toonderaandelen. Dit terwijl er blijkbaar nooit aandeelhoudersvergaderingen plaatsvonden en ook anderszins niet is gebleken dat aandeelhouders over de financiën of de dagelijkse gang van zaken werden geïnformeerd. Jaarstukken werden kennelijk ook niet opgemaakt. [geïntimeerde 1] is aldus te beschouwen als een aandeelhouder die zich nergens om bekommerde. Voor iemand die pretendeert enig aandeelhouder te zijn, is dat op zijn minst een opmerkelijke houding. Het voedt het vermoeden dat ook hij geen eigen financieel belang had bij deze investering. Onder 5.13 zal daar nog nader op worden ingegaan. 5.8. Tegelijkertijd was er een bestuurder, [naam 1] , die in ieder geval in de ogen van [geïntimeerde 1] jarenlang zijn boekje fors te buiten is gegaan als sole director. Daarmee ontstaat dan het volgende beeld. De aandeelhouder van het Sterling Macro Fund is bestuurd door een bestuurder die zijn bevoegdheden fors overschreed terwijl hij op geen enkele wijze werd gecontroleerd door de beweerdelijk enig aandeelhouder die zich jarenlang volledig afzijdig heeft gehouden. Omdat er door de bestuurder ook aandelen zijn uitgegeven aan zichzelf en anderen, is er sprake van een uiterst schimmige situatie. Wezenlijke vennootschapsrechtelijke principes die beogen duidelijke verhoudingen te scheppen, lijken te zijn genegeerd. Daarbij valt allereerst op dat de materieel gerechtigden tot het vermogen steeds buiten beeld blijven. Ook is opvallend dat er - afgezien van het handelen van [naam 1] op het moment dat hij zelf financieel in zwaar weer kwam - geen aanwijzingen zijn dat de formele partijen (de bestuurder en de aandeelhouder) voor zichzelf geld hebben onttrokken aan dat vermogen. Dit alles duidt op een schijnconstructie ter bescherming van het vermogen van de familie(
2. s)[naam 5] en/of [naam 6] , waarbij de bestuurder en de aandeelhouder van Worthing slechts een instrumentele rol vervulden, waaraan feitelijk nauwelijks invulling werd gegeven. Naar het oordeel van het hof is door Niaga c.s. terecht aangevoerd dat de rechtbank dit onvoldoende heeft onderkend. 5.9. Tegen deze achtergrond moet worden beoordeeld of Niaga gehouden is de aandelen Worthing die zij in 2013 en 2015 op haar naam heeft gekregen nadat zij geïnvesteerd had in kort gezegd [naam 1] , af te staan. 5.10. In de grieven 6 en 7 wordt door Niaga c.s. betoogd dat de rechtbank een onjuist toetsingskader heeft aangelegd door ervan uit te gaan dat [geïntimeerde 1] als aandeelhouder van Worthing met [naam 1] een overeenkomt heeft gesloten om Worthing te besturen, dat [naam 1] in dat kader naar Nederlands recht wanprestatie heeft gepleegd en naar het recht van de Britse Maagdeneilanden zijn fiduciary duties heeft geschonden en dat Niaga daarvan onrechtmatig heeft geprofiteerd. 5.11. Het hof stelt voorop dat [naam 1] de bestuurder was van Dominion en Dominion op haar beurt de bestuurder van Worthing. De natuurlijke persoon die deze rechtspersonen feitelijk vertegenwoordigt is [naam 1] . Deze verhouding wordt beheerst door het vennootschapsrecht, [naam 1] is geen contractspartij van [geïntimeerde 1] als aandeelhouder van Worthing. Naar Nederlands vennootschapsrecht is de bestuurder jegens de vennootschap gehouden zijn taak behoorlijk te vervullen (artikel 2:9 BW), terwijl hij tegenover de aandeelhouder zich dient te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (artikel 2:8 lid 1 BW). Uit de door [geïntimeerde 1] overgelegde legal opinions is ook niet af te leiden dat er naar het recht van de Britse Maagdeneilanden sprake is geweest van een contractuele relatie tussen [geïntimeerde 1] en [naam 1] . Van het bestaan van een contractuele relatie tussen [geïntimeerde 1] en [naam 1] kan daarom niet worden uitgegaan. Daarmee slaagt grief 5, waarin is betwist dat er sprake is geweest van een overeenkomst tussen [geïntimeerde 1] en [naam 1] . Het leerstuk van misbruik van wanprestatie is reeds daarom niet van toepassing. Niaga heeft naar Nederlands recht zaken gedaan met de wettelijk vertegenwoordiger van Worthing, namelijk haar (middellijk) bestuurder, die kennelijk bevoegd was aandelen uit te geven. [geïntimeerde 1] zelf heeft immers ook zijn beide toonderaandelen in Worthing van Dominion ontvangen (vgl. 3.10). 5.12. [geïntimeerde 1] stelt dat [naam 1] daarbij zijn boekje te buiten is gegaan en dat de hele administratie die kort gezegd een en ander rechtvaardigt, valselijk is opgemaakt door [naam 1] . Het is aan [geïntimeerde 1] om daartoe het nodige te stellen. Problematisch daarbij is dat [geïntimeerde 1] zelf het kennelijk heeft laten gebeuren dat er nooit aandeelhoudersvergaderingen zijn geweest, althans dat hij daar nooit voor is uitgenodigd, terwijl hij toch meende twee toonderaandelen te bezitten en dat er aan hem als aandeelhouder kennelijk nooit financiële verantwoording is afgelegd door [naam 1] . Waarom hij dit heeft laten gebeuren, kan in het midden blijven. Feit blijft dat [naam 1] geen strobreed in de weg werd gelegd, waardoor hij naar buiten toe zijn eigen gang kon gaan, zeker nu hij degene was die de rechtspersoon naar buiten toe formeel vertegenwoordigde. 5.13. [geïntimeerde 1] verwijt Niaga dat zij moet hebben geweten dat [naam 1] zijn boekje te buiten ging. Hij heeft in dat kader gesteld dat de twee toonderaandelen in Worthing ten onrechte zijn ingetrokken, terwijl het zijn vermogen is dat via Worthing wordt beheerd. Dit laatste onderbouwt hij alleen maar door te verwijzen naar het aan Hyposwiss Bank afgegeven formulier waarop hij heeft ingevuld dat hij de benificial owner is van het vermogen in Worthing. Voor zover hij daarmee beoogt te suggereren dat daaruit ook volgt dat hij aanspraak heeft op het in het Sterling Macro Fund belegde vermogen van US$ 9,8 miljoen, wijst het hof erop dat het vermogen van Worthing niet op een lijn is te stellen met het in door haar bestuurde fonds belegde vermogen. Dat laatste komt toe aan de afzonderlijke inleggers. Verder zijn tegenover het hiervoor gememoreerde vaststaande feit dat het bedrag van US$ 9,8 miljoen zijn oorsprong vindt in een belegging van de families [naam 5] en [naam 6] in de Gloria Vanderbilt-vennootschappen en dat in dat kader acties zijn ondernomen om in de VS zo min mogelijk belasting te hoeven betalen, onvoldoende feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde 1] enig bedrag heeft gefourneerd of dat hij anderszins uit eigen middelen in Worthing heeft belegd. De verklaring van mr. [naam 13] (overgelegd als productie 44 in eerste aanleg door Niaga c.s.) die in 2002 bij de verkoop van de merkrechten voor GVBV de “verkopers due diligence” heeft uitgevoerd, is in dat opzicht ook duidelijk: hij is nooit de naam van [geïntimeerde 1] tegengekomen. Hij is er steeds van uit gegaan dat de rechten kort gezegd aan [naam 1] toekwamen, als aandeelhouder van RIG. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, kan uit de stelling dat [geïntimeerde 1] een vermogend belegger is ook niet worden geconcludeerd dat hij zelf heeft geïnvesteerd, te minder nu [geïntimeerde 1] via [naam 4] , evenals [naam 1] , kennelijk vaker werd ingezet bij financiële constructies. Omdat er ook geen bewijsstukken zijn overgelegd van betalingen of stortingen door [geïntimeerde 1] , is er in het licht van alle verdere feiten geen grond om aan te nemen dat [geïntimeerde 1] daadwerkelijk eigen vermogen in Worthing heeft belegd.. 5.14. Dit betekent dat er niet van kan worden uitgegaan dat [geïntimeerde 1] materieel een eigen belang had bij de beide toonderaandelen. Zij maken kennelijk onderdeel uit van de hiervoor bedoelde belastingsontwijkingsconstructie die met schimmigheid is omgeven. Tegen die achtergrond kan aan de intrekking van de twee toonderaandelen in 2002 op instigatie van [naam 1] als bestuurder van Worthing daarom niet het gewicht worden toegekend, dat [geïntimeerde 1] daar kennelijk aan toegekend wil zien. 5.15. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, kan er naar Nederlands recht niet van worden uitgegaan dat er sprake is geweest van een wanprestatie van [naam 1] jegens Worthing of jegens [geïntimeerde 1] , zodat er in dat opzicht ook geen sprake kan zijn van een onrechtmatig profiteren van andermans wanprestatie door Niaga, zoals de rechtbank heeft geoordeeld. Ook anderszins is onvoldoende gebleken dat Niaga kan worden tegengeworpen dat zij jegens [geïntimeerde 1] onrechtmatig heeft gehandeld. Niaga heeft via [naam 1] , die op dat moment Worthings rechtsgeldig vertegenwoordiger was, aandelen in Worthing verworven op basis van een door haar gedane investering waarmee [naam 1] was gebaat. Niet valt in te zien op welke grond [geïntimeerde 1] aanspraak zou kunnen maken op afgifte van die aandelen. Reeds daarom moet zijn vordering naar Nederlands recht worden afgewezen. 5.16. De omstandigheid dat [naam 1] omdat hij persoonlijk in financieel zwaar weer terecht was gekomen, als bestuurder van Worthing wellicht zijn boekje te buiten is gegaan, maakt het voorgaande niet anders. Dit betreft een interne aangelegenheid van de vennootschap, die een buitenstaander in beginsel niet raakt. Die buitenstaander doet immers zaken met de natuurlijke persoon die formeel de wettelijke vertegenwoordiger is van de rechtspersoon. Het ligt op de weg van [geïntimeerde 1] om feiten of omstandigheden te stellen die maken dat Niaga in de gegeven situatie daar niet op mocht vertrouwen. [geïntimeerde 1] heeft in dat kader slechts aangevoerd dat er onvoldoende due diligence onderzoek is gedaan door Niaga. Waar echter de juridische situatie rond Worthing via [naam 4] , [geïntimeerde 1] en [naam 1] bewust uiterst schimmig lijkt te zijn gemaakt, kan [geïntimeerde 1] dit niet aan Niaga tegenwerpen. 5.17. De vraag is of dit naar het recht van de Britse Maagdeneilanden anders zou zijn. In dat kader heeft [geïntimeerde 1] verwezen naar enkele legal opinions. Daarin wordt uitvoerig stilgestaan bij het handelen van [naam 1] als bestuurder en waarom dit naar het recht van de BVI niet door de beugel kan en [geïntimeerde 1] nog steeds rechthebbende zou zijn op de aandelen. De hiervoor omschreven schimmigheid over de belastingontwijkingsconstructie die is opgezet rond het Gloria Vanderbilt-vermogen wordt evenwel nauwelijks geadresseerd, terwijl ook amper wordt ingegaan op het prangende punt waarom het handelen van [naam 1] als bestuurder van Worthing aan Niaga kan worden tegengeworpen. Het valt op dat [naam 14] in zijn opinie van 23 december 2015 (productie 6 bij memorie van antwoord) in dit kader werkt met de aanname (assumption) dat een BVI-rechter aan Niaga het handelen van [naam 1] zou tegenwerpen. Uit de opinie van [naam 15] van 19 april 2016 volgt echter dat daarvoor er tenminste sprake moet zijn geweest van wetenschap of kennis bij Niaga dat [naam 1] zijn bevoegdheden had overschreden (pagina 42 en 43). Ook [naam 14] lijkt daar op pagina 12 van zijn opinie overigens van uit te gaan. De vraag wat in dit opzicht precies aan Niaga kan worden tegengeworpen blijft evenwel onbeantwoord. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat het feit dat onvoldoende duidelijk is waarom Niaga zou kunnen worden tegengeworpen dat zij de aandelen in Worthing heeft verworven, ook naar het recht van de Britse Maagdeneilanden aan toewijzing van [geïntimeerde 1] ’ vordering in de weg staat. 5.18. De conclusie is dat de grieven 5, 6, 7 en 9 slagen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 1] niet alleen naar Nederlands recht maar ook naar het recht van de Britse Maagdeneilanden geen aanspraak kan maken op afgifte van de aandelen Worthing. Het bestreden vonnis houdt reeds hierom in hoger beroep geen stand. Hetgeen door [geïntimeerde 1] is aangevoerd biedt onvoldoende grond voor toewijzing van zijn vordering. De overige grieven behoeven daarom geen bespreking. 5.19. Ter zitting is desgevraagd verklaard door de advocaten van [geïntimeerde 1] dat naar aanleiding van het bestreden vonnis de aandelen nog niet zijn opgeëist in Worthing, onder meer omdat dit een tenuitvoerlegging op de Britse Maagdeneilanden vergde. Bij die stand van zaken gaat het hof ervan uit dat er in dit opzicht niets hoeft te worden geredresseerd. 5.20. De vordering zal alsnog worden afgewezen en het vonnis zal wat dat betreft worden vernietigd. [geïntimeerde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. 5.21. Wat betreft de kosten van Niaga c.s. voor de eerste aanleg, heeft ten aanzien van de advocaatkosten te gelden dat op het moment dat zij in de procedure in eerste aanleg werd betrokken, de conventie en de reconventie feitelijk geen rol meer speelden. Voor haar conclusie van antwoord wordt 1 punt toegekend en voor het bijwonen van de zitting op 12 april 2018 2 punten. Voor de in totaal vier aktes die zij heeft genomen (op 19 juli 2017, 11 juli 2018, 3 oktober 2018 en 21 november 2018), wordt gezamenlijk 1 punt toegekend, zodat wordt gerekend met in totaal 4 punten. Het tarief wordt bepaald door de waarde van de aandelen Worthing, die kennelijk circa US$ 500.000,00 is (vgl. 5.6). Daarbij behoort tarief VII. Daarvoor gold op 6 november 2019 een bedrag van € 3.099,00 per punt. De advocaatkosten van de eerste aanleg komen daarmee uit op € 12.396,00. Aan griffierecht is betaald € 618,00. 5.22. De kosten voor het hoger beroep worden als volgt begroot: - explootkosten € 83,38 - griffierecht € 5.517,00 - salaris advocaat € 15.858,00 (tarief VII, 3 punten) totaal € 21.550,38 Voor het door Niaga c.s. in hoger beroep opgeworpen incident tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden vonnis, worden geen kosten begroot. 5.23. Niaga c.s. vorderen de wettelijke rente over de kosten vanaf één week na dit arrest. Het hof zal die termijn bepalen op vier weken (vgl. HR:2018:2358). 5.24. Ten aanzien van het incident in eerste aanleg over de bevoegdheid van de rechtbank, volgt uit het voorgaande dat het hof de beslissing van de rechtbank juist acht en het hof zal die beslissing dan ook in stand laten. Omdat tegen de compensatie van de proceskosten door [geïntimeerde 1] geen grief is gericht, zal het hof ook de beslissing over dat deel van de proceskosten in stand laten. 5.25. [geïntimeerde 1] heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel in deze zaak kunnen leiden. Het bewijsaanbod zal daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd 6Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep behalve voor zover in het incident gewezen, en opnieuw recht doende: wijst de vordering van [geïntimeerde 1] tegen Niaga c.s. alsnog af, veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Niaga c.s. begroot op € 618,00 aan griffierecht en € 12.396,00 voor salaris en in hoger beroep, tot op heden op € 5.600,38 aan verschotten en € 15.858,00 voor salaris, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vier weken na 23 juli 2024 verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen, mr. D.J. Oranje en mr. M.C. Bosch en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2024.