ECLI:NL:GHAMS:2024:2115

arrest ____________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) Zaaknummer: 200.326.260/01 SKG zaaknummer rechtbank: C/13/730531 / KG ZA 23-173 arrest van de meervoudige familiekamer van 30 juli 2024 inzake [de man] , wonende te [plaats A] , appellant, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat mr. R.M. Berendsen te Amsterdam, tegen [de vrouw] , wonende te [plaats B] , Oostenrijk, geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat mr. M.W. Renzen te Rotterdam. Partijen worden hierna [de man] en [de vrouw] genoemd. 1Het geding in hoger beroep [de man] is bij dagvaarding van 19 april 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 12 april 2023, in kort geding gewezen tussen [de vrouw] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en [de man] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven. [de vrouw] heeft vervolgens een memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, met producties, ingediend. Tegen [de man] is verval verleend van het recht op het nemen van een memorie van antwoord in het incidenteel appel. [de man] heeft in principaal appel in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: - alle vorderingen van [de vrouw] afwijst en [de vrouw] veroordeelt om aan [de man] terug te betalen hetgeen hij ingevolge dat vonnis aan haar heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente; - de eis in reconventie in eerste aanleg alsnog toewijst, met veroordeling van [de vrouw] in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede in de nakosten. [de man] heeft in het incident geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 12 april 2023 schorst totdat op het hoger beroep is beslist. [de vrouw] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [de man] , met veroordeling van [de man] in de proceskosten in beide instanties. [de vrouw] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van [de man] in de proceskosten in beide instanties. De mondelinge behandeling van de zaak heeft op 15 juni 2023 plaatsgevonden, gezamenlijk met de behandeling van de zaken met zaaknummers 200.307.738/01 en 200.319.943/01, waarin het hof ook heden uitspraak doet. De advocaten van beide partijen hebben daarbij gebruik gemaakt van pleitnotities die zijn overgelegd. [de vrouw] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. Ten slotte is arrest gevraagd. 2Feiten De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1. tot en met 2.12. de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende. 2.1. Partijen zijn ex-echtelieden. Zij waren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, die onder meer inhouden dat er in geval van echtscheiding wordt verrekend alsof er een algehele gemeenschap van goederen tussen partijen heeft bestaan. 2.2. In het echtscheidingsconvenant van 31 juli 2013 zijn partijen overeengekomen dat de verrekening zal plaatsvinden door een of meer deskundigen die de verrekeningsuitkering zal vaststellen. In het convenant heeft [de vrouw] ermee ingestemd dat: “de onroerende zaak in [plaats B] , Oostenrijk, zal worden overgedragen aan ( [de man] , vzr.), waarbij partijen overigens alle rechten voorbehouden ten aanzien van hun stellingen omtrent de te verrekenen waarde van deze onroerende zaak en de eventuele als te verrekenen vermogen in aanmerking te nemen schulden.” 2.3. Er is in 2015 een adviseur aangesteld die de verrekeningsuitkering zou vaststellen, maar die heeft zijn opdracht in 2021 teruggegeven. Partijen verschillen van mening over de redenen daarvoor. 2.4. De woning in [plaats B] is een bron van talloze gerechtelijke procedures geweest. Die woning staat op naam van [de vrouw] , maar volgens [de man] is die eigenlijk van zijn ouders. Hij stelt dat zij de aankoop van de grond en de bouw van de woning hebben bekostigd, met het idee er later te gaan wonen. Het onroerend goed is volgens hem alleen op naam van [de vrouw] gezet omdat zij de Oostenrijkse nationaliteit heeft, wat een voorwaarde was voor aankoop van de grond. Hij maakt aanspraak op levering van de woning, zodat hij die aan zijn ouders kan doorleveren. 2.5. [de man] is op 19 mei 2020 failliet verklaard. [de vrouw] had een faillissementsrekest ingediend omdat [de man] niet voldeed aan zijn alimentatieverplichtingen. Op 9 februari 2021 is het faillissement opgeheven bij gebrek aan baten. 2.6. Bij vonnis van 12 februari 2016 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam [de vrouw] verboden de woning zonder medewerking van [de man] te vervreemden of te belasten. Aan dat verbod is bij vonnis van 11 november 2016 op vordering van [de man] een dwangsom verbonden. Het vervreemdings- en bezwaringsverbod is door het gerechtshof Amsterdam bekrachtigd. [de man] heeft de rechterlijke uitspraken laten inschrijven in het Oostenrijkse Grundbuch (te vergelijken met het Kadaster). 2.7. Bij vonnis van 20 januari 2022 heeft het Landesgericht Innsbruck geoordeeld dat de ouders van [de man] niet de (economische) eigenaar van de woning zijn. Hun vorderingen, die erop gericht waren dat [de vrouw] de woning aan hen zou moeten leveren, zijn afgewezen. In hoger beroep heeft het Oberlandesgericht Innsbruck de vorderingen van de ouders van [de man] eveneens afgewezen. 2.8. In verband met betalingsachterstanden op de hypothecaire leningen is de Oostenrijkse hypotheekbank van plan de woning executoriaal te verkopen. [de man] en zijn ouders proberen dat te voorkomen. In eerste instantie hebben zij ongelijk gekregen van de Oostenrijkse rechter. Dit oordeel is bekrachtigd op 3 mei 2023. Cassatie hiertegen is uitgesloten. 2.9. Bij vonnis van 3 november 2022 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam het vervreemdings- en bezwaringsverbod opgeheven, onder de voorwaarde dat [de vrouw] de verkoopopbrengst in depot moet storten onder de notaris die met de levering van de woning zal worden belast, waar het in depot moet blijven totdat partijen overeenstemming hebben bereikt over de wijze van verrekening en de vaststelling van de verrekeningsuitkering in de zin van het echtscheidingsconvenant. [de vrouw] is daarbij gemachtigd tot doorhaling in het Grundbuch van het vervreemdings- en bezwaringsverbod. Bepaald is dat [de vrouw] geen rechten kan ontlenen aan de opheffing van het verkoopverbod als ze de verkoopopbrengst niet in depot stort, en dat ze dan alsnog een dwangsom van 5 miljoen euro verbeurt. In het vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is hierover het volgende overwogen: “5.11. De verkoopopbrengst van de woning zal moeten worden betrokken bij de vast te stellen verrekening tussen [de vrouw] en [de man] (…). Die verrekening is tot op heden moeizaam verlopen en partijen staan ook nu ver uit elkaar met betrekking tot de vraag welke aanspraak zij hebben op de verkoopopbrengst van de woning. Door opheffing van het verkoopverbod wordt zeker gesteld dat een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst voor de woning kan worden gerealiseerd. Niet de bedoeling is echter, om met de opheffing van het verkoopverbod op de verrekening vooruit te lopen. Om die reden zal aan de opheffing van het verkoopverbod de voorwaarde worden verbonden dat de verkoopopbrengst van de woning bij de notaris, die de stukken ten behoeve van de verkoop zal passeren, in depot moet worden gezet totdat partijen overeenstemming hebben bereikt over de vast te stellen verrekeningsuitkering. (…)” 2.10. Tegen voornoemd vonnis van 3 november 2022 is hoger beroep ingesteld. De behandeling van dit hoger beroep met zaaknummer 200.319.943/01 heeft op 15 juni 2023, gelijktijdig plaatsgevonden met de behandeling van de onderhavige zaak alsmede met de zaak met zaaknummer 200.307.738/01. 2.11. Met de machtiging van de Nederlandse voorzieningenrechter kan [de vrouw] niet zonder meer uit de voeten, omdat zij ook toestemming van de Oostenrijkse rechter nodig blijkt te hebben. Zij heeft in Oostenrijk een verzoekschrift ingediend tot doorhaling van het vervreemdings- en bezwaringsverbod. [de man] heeft in die procedure verweer gevoerd. De Oostenrijkse rechter heeft het verzoek van [de vrouw] bij uitspraak van 20 december 2022 afgewezen, omdat - zoals [de man] bij wijze van bezwaar/verweer had aangevoerd - niet was voldaan aan een voorwaarde voor doorhaling omdat er geen koopsom onder de notaris was gestort. 2.12. [de vrouw] heeft verschillende makelaars gevraagd of zij de woning in de verkoop willen nemen. Geen van de makelaars is daartoe bereid vanwege het ingeschreven verkoopverbod. 2.13. Bij het bestreden vonnis (ECLI:NL:RBAMS:2023:3035) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam [de man] verboden om verweer te voeren wanneer [de vrouw] in Oostenrijk opnieuw een verzoek tot doorhaling van het verbod tot vervreemding of bezwaring indient op straffe van een dwangsom. Voorts heeft de voorzieningenrechter [de man] veroordeeld om, voor zover er nog rechtshandelingen door hem moeten worden verricht om tot doorhaling van het verbod tot vervreemding of bezwaring te komen, die rechtshandelingen te verrichten. Hierbij is bepaald dat het vonnis in de plaats treedt van de rechtshandelingen die [de man] nog zou moeten verrichten om tot doorhaling te komen, als hij niet binnen een week na betekening van dit vonnis hieraan heeft voldaan. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen in reconventie van [de man] afgewezen. [de man] heeft het onderhavige hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis, [de vrouw] incidenteel hoger beroep (zaaknummer 200.326.260/01). De behandeling van dit hoger beroep heeft op 15 juni 2023, gelijktijdig met de behandeling van het hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.307.738/01 en dat in de zaak met zaaknummer 200.319.943/01 plaatsgevonden. 2.14. Het vervreemdings- en bezwaringsverbod is inmiddels uitgeschreven uit het Oostenrijkse Grundbuch. 2.15. In verband met betalingsachterstanden op de hypothecaire leningen is de Oostenrijkse hypotheekbank van plan de woning executoriaal te verkopen. [de man] en zijn ouders proberen dat te voorkomen. In eerste instantie hebben zij ongelijk gekregen van de Oostenrijkse rechter. Dit oordeel is bekrachtigd op 3 mei 2023. Cassatie hiertegen is uitgesloten. De executieveiling staat gepland op 2 augustus 2023. 3De vorderingen in eerste aanleg 3.1. [de vrouw] heeft - kort samengevat - gevorderd dat de voorzieningenrechter: (

1. i)[de man] beveelt mee te werken aan doorhaling van het vervreemdings- en bezwaringsverbod, op straffe van verbeurte van een dwangsom en lijfsdwang; (
2. ii)[de man] verbiedt bezwaar te maken tegen een volgend verzoek van [de vrouw] aan de Oostenrijkse rechter tot uitschrijving van het vervreemdings- en bezwaringsverbod uit het Grundbuch, of die uitschrijving op andere wijze te frustreren, op straffe van een dwangsom; (iii) de bepalingen over het depot, in rechtsoverwegingen 6.3. en 6.4. van het vonnis van 3 november 2022, opheft; (
3. iv)een andere passende voorziening treft; alles met veroordeling van [de man] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met rente. 3.2. [de man] heeft - kort samengevat - in reconventie gevorderd dat de voorzieningenrechter: primair 1. [de vrouw] veroordeelt de woning aan hem te leveren, op straffe van een dwangsom, althans onder de voorwaarden dat zij een hypotheekrecht verkrijgt tot zekerheid van de nakoming door hem van de verplichtingen uit de hypothecaire geldleningen en betaling van de nog vast te stellen verrekeningsuitkering en dat partijen er alles aan doen om [de vrouw] te doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening; 2. [de vrouw] veroordeelt de woning te ontruimen, op straffe van een dwangsom; subsidiair 3. een deskundige aanwijst die voor partijen bindend een makelaar uitkiest die de woning zal verkopen tegen de hoogst mogelijke opbrengst, en partijen veroordeelt aan de verkoop en levering mee te werken, op straffe van een dwangsom; en in ieder geval 4. een deskundige aanwijst die voor partijen bindend de verrekeningsuitkering en de onderhoudsbijdragen vaststelt, dan wel dat de voorzieningenrechterVan der Linden machtigt een deskundige aan te wijzen, mede namens [de vrouw] ; alles met veroordeling van [de vrouw] in de proceskosten, te vermeerderen met rente, en in de nakosten. 4Beoordeling 4.1. Tegen de in het bestreden vonnis genoemde beslissingen, zoals hiervoor onder 2.13. uiteen gezet, en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [de man] met twee grieven op en [de vrouw] met één grief. ontvankelijkheid 4.2. [de vrouw] heeft ter mondelinge behandeling in eerste aanleg betoogd dat [de man] niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen, aangezien hij keer op keer, zonder dat sprake is van een nieuw feit, dezelfde vorderingen instelt. Volgens [de vrouw] maakt [de man] hiermee misbruik van procesrecht. De voorzieningenrechter is in het bestreden vonnis niet op dat verweer ingegaan. Aangezien, zoals hierna nog zal blijken, een grief van [de man] zal slagen, ziet het hof op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep aanleiding dat verweer alsnog te behandelen. 4.3. Het hof overweegt als volgt. In een kort geding kan een rechter in spoedeisende zaken op grond van een voorlopig oordeel over het geschil van partijen een voorlopige voorziening geven (artikel 254 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Het voorlopige karakter van een beslissing in kort geding brengt mee dat aan die beslissing geen gezag van gewijsde toekomt en dat partijen en de rechter als uitgangspunt niet aan die beslissing zijn gebonden in een bodemprocedure of een later kort geding. In die zin staat het [de man] vrij (opnieuw) een vordering in te stellen, zij het dat aan dit recht grenzen kunnen worden gesteld indien sprake is van misbruik van (proces)recht. [de vrouw] heeft hiervoor onvoldoende gesteld, mede in aanmerking nemend dat [de vrouw] degene is geweest die in eerste aanleg deze zaak en de beide andere in hoger beroep gelijktijdig behandelde zaken aanhangig heeft gemaakt, waarna [de man] op zijn beurt reconventionele vorderingen heeft ingesteld. Het ontvankelijkheidsverweer van [de vrouw] faalt dus. in principaal hoger beroep 4.4. Het hof ziet in hetgeen [de man] heeft aangevoerd aanleiding om zijn beide grieven gezamenlijk te behandelen. 4.5. [de man] stelt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat, [de man] , in strijd met de bedoelingen van de voorzieningenrechter heeft gehandeld door verweer te voeren tegen het verzoek van [de vrouw] tot doorhaling. Hij heeft slechts gebruik gemaakt van zijn recht als belanghebbende om in de Oostenrijkse procedure te reageren. Hij heeft daarbij erop gewezen dat de voorzieningenrechter een voorwaarde heeft verbonden aan de opheffing van het vervreemdings- en bezwaringsverbod. [de man] stelt dat [de vrouw] geen belang erbij heeft dat het verkoopverbod al wordt uitgeschreven vóórdat de woning in de verkoop gaat. Pas bij levering van de woning dient een dergelijke verkoopbeperking te worden verwijderd. 4.6. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat [de man] met zijn handelen wel degelijk heeft gehandeld in strijd met doel en strekking van de uitspraak van de voorzieningenrechter, die erop gericht was verkoop op korte termijn mogelijk te maken. Anders dan [de man] het doet voorkomen, was de opheffing van het vervreemdingsverbod en het laten uitschrijven van dit verbod in het Grundbuch vóór de verkoop een vereiste om de verkoop te kunnen bewerkstelligen. Het hof overweegt hiertoe dat [de vrouw] , onder verwijzing naar producties, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat makelaars de verkoop niet ter hand wilden nemen zolang het verkoopverbod nog stond ingeschreven en heeft uiteengezet dat een dergelijke verkoopbeperking een drukkend effect op de verkoopprijs zal hebben. [de man] heeft dit met de enkele opmerking dat dit volgens hem niet zo is, onvoldoende gemotiveerd bestreden. 4.7. Naar het hof begrijpt uit hetgeen [de vrouw] heeft aangevoerd, heeft [de man] in de Oostenrijkse procedure gesteld dat een voorwaarde voor het opheffen van het vervreemdings- en bezwaringsverbod was dat de koopsom bij de notaris werd gestort, en wel vóór het doorhalen van het verkoopverbod in het Grundbuch. De door [de man] geschetste voorwaarde valt echter op geen enkele wijze af te leiden uit de beslissing van de voorzieningenrechter, die erop gericht was de verkoop van de woning zo snel als maar kon mogelijk te maken, waarbij van belang was dat het vervreemdingsverbod werd doorgehaald vóórdat de woning in de verkoop ging en niet pas op het moment van de levering van de woning aan een derde. [de man] heeft aldus willens en wetens gehandeld in strijd met de uitspraak van de voorzieningenrechter. Grief 1 faalt dan ook. 4.8. Zoals hiervoor onder 2.10. uiteengezet is, heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 3 november 2022 op basis van een belangenafweging het vervreemdings- en bezwaringsverbod opgeheven, onder de voorwaarde dat [de vrouw] de verkoopopbrengst in depot moet storten onder de notaris die met de levering van de woning zal worden belast, waar het in depot moet blijven totdat partijen overeenstemming hebben bereikt over de wijze van verrekening en de vaststelling van de verrekeningsuitkering in de zin van het echtscheidingsconvenant. Bij arrest van heden (zaaknummer 200.326.260.01) heeft het hof dit oordeel in stand gelaten voor zover het de opheffing van het vervreemdingsverbod betreft. [de man] heeft in de onderhavige procedure geen nieuwe feiten of omstandigheden gesteld die aanleiding geven om terug te komen op dat oordeel. Daarom zal het hof de vordering van [de man] tot het opheffen van het verbod tot vervreemding van de woning afwijzen. 4.9. [de man] heeft in eerste aanleg subsidiair gevorderd dat de voorzieningenrechter een deskundige aanwijst die voor partijen bindend een makelaar uitkiest die de woning zal verkopen tegen de hoogst mogelijke opbrengst, en partijen veroordeelt aan de verkoop en levering mee te werken, op straffe van een dwangsom. 4.10. Het hof zal deze vordering afwijzen. Het is aan [de vrouw] als eigenaar van de woning om te beslissen of zij de woning al dan niet verkoopt en op welke wijze. 4.11. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat beide grieven van [de man] falen. in incidenteel hoger beroep 4.12. [de vrouw] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte in de rechtsoverwegingen 6.3. en 6.4. van het vonnis van 3 november 2022 voorwaarden heeft verbonden aan de opheffing van het verkoopverbod, inhoudende dat [de vrouw] de verkoopopbrengst van de woning in depot dient te zetten en houden, totdat overeenstemming is bereikt over de wijze van verrekening en vaststelling van de verrekeningsuitkering. [de vrouw] voert hiertoe aan dat hierdoor de verkoopopbrengst door [de man] kan worden gegijzeld door niet mee te werken aan enige regeling. Daarnaast stelt [de vrouw] dat ingevolge artikel 3:38 BW de uitgesproken opheffing niet voorwaardelijk kan plaatsvinden gekoppeld aan een ontbindende voorwaarde. De aard van de rechtshandeling - de opheffing van het verkoopverbod, gekoppeld aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring - is nu juist dat deze niet onder ontbindende voorwaarde kan plaatsvinden. De opheffing is immers constitutief. Bovendien dient de ontbindende voorwaarde geen redelijk doel. Volgens [de vrouw] staat vast dat [de man] nooit gerechtigd zal zijn tot enig euro uit het depot. 4.13. Het hof heeft het vonnis van 3 november 2022 bij arrest van heden bekrachtigd. [de vrouw] heeft in de onderhavige procedure geen nieuwe feiten of omstandigheden gesteld die aanleiding geven om op dat oordeel terug te komen. De grief faalt dan ook. in het incident 4.14. [de man] heeft bij zijn vordering in het incident inhoudende schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis geen belang, aangezien het hof thans arrest zal wijzen op de vorderingen van [de man] in de hoofdzaak. De vordering zal dan ook worden afgewezen. Slotoverweging 4.15. De grieven in het principaal en incidenteel appel falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [de man] zal in afwijking van de gebruikelijke kosten-compensatie tussen ex-echtgenoten worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, nu hij willens en wetens het vonnis van 3 november 2022 heeft gefrustreerd. De nakosten zullen eveneens worden toegewezen. De kosten in het incident aan de zijde van [de vrouw] worden begroot op nihil wegens samenhang met de memorie van antwoord in het principaal appel. De kosten in het incidenteel appel zullen worden gecompenseerd in die zin dat ieder zijn eigen kosten draagt. 5Beslissing Het hof: in het incident: wijst af de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 12 april 2023; veroordeelt [de man] in de kosten van het geding in het incident, tot op heden aan de zijde van [de vrouw] begroot op nihil; rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [de man] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [de vrouw] begroot op € 343,- aan verschotten en € 2.366,- voor salaris; compenseert de kosten in incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. A.R. Sturhoofd, A.V.T. de Bie en R.M. Troost en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2024.