ECLI:NL:GHAMS:2024:2472

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.336.145/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 10746003 KK EXPL 23-607 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 augustus 2024 inzake [appellant] , wonend te [plaats] , appellante, advocaat: mr. S.C. Verlinden te Amsterdam, tegen HESSEN APOTHEEK B.V., gevestigd te De Bilt, geïntimeerde, advocaat: mr. F.C. Werts te Den Haag. Partijen worden hierna [appellant] en Hessen Apotheek genoemd. 1De zaak in het kort Het gaat in deze zaak om de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. De kantonrechter heeft die vraag in het voordeel van de apotheek ontkennend beantwoord tegen de achtergrond dat de gestelde arbeidsovereenkomst buiten medeweten van de apotheek is aangegaan daarbij vertegenwoordigd door haar beherend apotheker/statutair bestuurder, die destijds tevens de echtgenoot was van appellante en naderhand op verdenking van fraude is ontslagen. Het hof komt in het kader van dit kort geding tot een ander oordeel en beantwoordt de vraag in het voordeel van eiseres/appellante omdat van een aandeel in of zelfs maar wetenschap van het doen en laten van haar (inmiddels ex-) echtgenoot vooralsnog niet is gebleken. De vordering wordt in hoger alsnog (deels) toegewezen. 2Het geding in hoger beroep [appellant] is bij dagvaarding van 14 december 2023 in hoger beroep gekomen van een mondeling vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiseres en Hessen Apotheek als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven tevens wijziging/vermeerdering van eis, met producties; - memorie van antwoord. Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 juli 2024 doen bepleiten, [appellant] door mr. Verlinden voornoemd en Hessen Apotheek door mr. Werts voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Door mr. Verlinden is daarbij nog een uitspraak van 11 april 2024 van de rechtbank Amsterdam overgelegd, gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBAMS:2024:2010 Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - haar vorderingen zal toewijzen overeenkomstig haar in hoger beroep gewijzigde/vermeerderde eis, met veroordeling van Hessen Apotheek tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis aan Hessen Apotheek heeft betaald, met rente, alsmede in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente. Hessen Apotheek heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van - naar het hof begrijpt - het hoger beroep, met nakosten. 3Feiten De kantonrechter heeft mondeling uitspraak gedaan zoals verwoord in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 17 november 2023. Daarin zijn geen feiten opgesomd die bij de beoordeling tot uitgangspunt zijn genomen. Grief 1 van [appellant] klaagt in de kern dat het vonnis daarom onvoldoende is gemotiveerd. De grief kan op zich zelf niet tot vernietiging van het vonnis leiden, maar heeft in zoverre succes dat het hof hierna een aantal feiten zal opsommen die bij de beoordeling in hoger beroep tot uitgangspunt worden genomen. 3.1. [appellant] is getrouwd geweest met [naam] (hierna: [naam] ). [naam] is op 24 april 2023 als beherend apotheker in dienst getreden van Hessen Apotheek. Per 1 juni 2023 is hij voor de duur van het dienstverband tevens benoemd tot statutair bestuurder. Daarbij is bepaald dat voor het aangaan van overeenkomsten met een belang van meer dan € 2.500 en van duurovereenkomsten de toestemming van de AvA is vereist. [naam] heeft bij zijn indiensttreding tegenover Hessen Apotheek verzwegen dat hij op 14 maart 2023 door zijn vorige werkgever op staande voet was ontslagen op verdenking van - kort gezegd - fraude (verboden verkoop van geneesmiddelen aan derden, voor rekening van zijn eenmanszaak [bedrijf] ). 3.2. [appellant] is voor de maand mei 2023 via haar eenmanszaak [bedrijf] een overeenkomst van opdracht aangegaan met Hessen Apotheek voor de functie van apothekersassistent. [appellant] heeft ter uitvoering van die overeenkomst voor Hessen Apotheek gewerkt en tweewekelijks aan Hessen Apotheek gedeclareerd. Deze declaraties zijn door Hessen Apotheek betaald. [appellant] heeft ook in de maand juni 2023 voor Hessen Apotheek gewerkt en daarvoor tweewekelijks aan Hessen Apotheek gedeclareerd. Ook die declaraties zijn door Hessen Apotheek betaald. 3.3. Na 1 juli 2023 is [appellant] voor Hessen Apotheek blijven werken. Op 7 juli 2023 is zij tegelijk met [naam] per direct op non-actief is gesteld omdat Hessen Apotheek ter ore was gekomen dat [naam] bij zijn vorige werkgever op staande voet was ontslagen op verdenking van fraude en omdat zij hem inmiddels ook zelf van fraude verdacht. 3.4 Bij brief van 12 juli 2023 heeft Hessen Apotheek via haar advocaat aan [appellant] bericht: “Het is mijn cliënte gebleken dat u sinds 1 mei 2023 door de apotheker, uw echtgenoot, de heer [naam] in de apotheek te werk bent gesteld als zelfstandig werkend apothekersassistente via uw eenmanszaak [bedrijf] te [plaats] . Cliënte zal echter geen gebruik meer maken van de door u c.q. [bedrijf] aangeboden diensten en beëindigt de overeenkomst, voor zover deze al zou zijn voortgezet, met ingang van vandaag. (…)” 3.5. Bij brief van 8 augustus 2023 heeft de advocaat van [appellant] aan die van Hessen Apotheek geschreven: “Het is weliswaar juist dat cliënte via haar onderneming werkzaam was voor uw cliënte. Echter, deze opdracht is al geëindigd op 30 juni 2023. Op 28 juni 2023 is cliënte een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar overeengekomen met als ingangsdatum 1 juli 2023. Deze getekende overeenkomst voeg ik bij deze brief. (…) Cliënte herhaalt dat zij op eerste afroep beschikbaar is om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Logischerwijs maakt zij ook aanspraak op betaling van haar salaris, conform de arbeidsovereenkomst dient dit iedere maand de 24e te worden overgemaakt. Zij heeft nog niets ontvangen, ik verzoek u om de betaling per ommegaande te doen plaatsvinden. (…)” 3.6. Op 25 augustus 2023 is [naam] met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder van Hessen Apotheek en is hem per 1 oktober 2023 schriftelijk ontslag aangezegd uit zijn dienstverband met Hessen Apotheek. 3.7. Bij brief van 28 augustus 2023 heeft de advocaat van Hessen Apotheek aan [appellant] bericht: “(…) [naam] is op 7 juli 2023 op non-actief gesteld en op diezelfde datum geschorst als statutair bestuurder van Hessen [Apotheek - hof] B.V. Ook uw cliënte is op 7 juli 2023 verzocht haar werkzaamheden per direct neer te leggen en de overeenkomst van opdracht is bij aangetekende brief van 12 juli 2023 opgezegd. Cliënte betwist zoals ik al aangaf het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de Hessen Apotheek B.V. en uw cliënte. (…) Cliënte zal dan ook niet voldoen aan de verzoeken uit uw brief van 8 augustus 2023. (…)” 3.8. In de ter zitting in hoger beroep overgelegde uitspraak van 11 april 2024 is het ontslag van [naam] door Hessen Apotheek gegrond bevonden. 4Beoordeling in eerste aanleg 4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd dat Hessen Apotheek - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - wordt veroordeeld tot haar wedertewerkstelling op straffe van verbeurte van dwangsommen en tot betaling van achterstallig en toekomstig loon van € 2.959,06 bruto per maand totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten en met de wettelijke verhoging van 50% over het achterstallig loon en om de te betalen bedragen deugdelijk te specificeren en voorts om per 1 juli 2023 haar aan te melden bij de Stichting Pensioenfonds Medewerkers Apotheken en om de pensioenpremies te voldoen, te vermeerderen met € 818,86 voor buitengerechtelijke incassokosten en met veroordeling van Hessen Apotheek in de kosten, met nakosten en rente. 4.2. Hessen Apotheek heeft het bestaan van de door [appellant] gestelde arbeidsovereenkomst betwist en heeft geconcludeerd tot afwijzing van haar vorderingen. 4.3. De kantonrechter heeft geoordeeld dat er onvoldoende aanknopingspunten waren voor een arbeidsovereenkomst en heeft de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten inclusief nakosten. 5Beoordeling in hoger beroep 5.1. [appellant] is onder aanvoering van vier grieven en een gewijzigde/vermeerderde eis tegen het vonnis opgekomen. De wijziging/vermeerdering van eis is ingegeven door het tijdsverloop, reden waarom [appellant] thans over een langere periode tot hogere bedragen achterstallig loon met wettelijke verhoging vordert. Verder vordert zij thans terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van haar kostenveroordeling in eerste aanleg aan Hessen Apotheek heeft betaald. 5.2. De grieven strekken alle tot toewijzing alsnog van de vorderingen van [appellant] . Voor toewijzing van de vorderingen is vereist dat naar een voorlopige inschatting van het hof de vorderingen in een bodemzaak voldoende kans van slagen hebben om daar in kort geding op vooruit te lopen. Voorts is vereist dat [appellant] een voldoende spoedeisend belang heeft om de uitkomst van een bodemzaak niet te hoeven afwachten. Het spoedeisend belang ligt in de aard van de vordering besloten en is ook niet betwist. Het hof overweegt verder als volgt. 5.3. De vordering is gegrond op een schriftelijke arbeidsovereenkomst van 28 juni 2023 ondertekend door [naam] namens Hessen Apotheek als werkgever en door [appellant] als werknemer. Het gaat daarbij om een arbeidsovereenkomst naar het cao-model, aangegaan voor de bepaalde tijd van een jaar, met als ingangsdatum 1 juli 2023, een aanstelling voor 34 per week en een salaris bij 36 uur per week van € 3.133,12 bruto per maand. Ingevolge artikel 157 lid 2 jo artikel 151 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is daarmee tegenover Hessen Apotheek in beginsel het bewijs van de gestelde arbeidsovereenkomst geleverd. Daaraan doet niet af dat [naam] zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft overschreden. Niet langer is in geschil dat de bevoegdheidsbeperkingen geen externe werking hebben en [appellant] niet kunnen worden tegengeworpen. 5.4. De kantonrechter heeft echter met Hessen Apotheek de overeenkomst - kort gezegd - voor vals gehouden, omdat die

1. i)niet is opgesteld volgens het door Hessen Apotheek aan [naam] voorgeschreven model;
2. ii)niet aan Hessen Apotheek is gemeld; iii) niet is aangetroffen in het personeelsbestand van Hessen Apotheek; en
3. iv)niet is aangemeld bij de salarisadministrateur BDO en het pensioenfonds, terwijl dit allemaal wel geldt voor de (andere) arbeidsovereenkomsten die [naam] in die tijd namens Hessen Apotheek is aangegaan. De kantonrechter heeft in aanvulling daarop nog meegewogen dat het feit dat [appellant] wist dat [naam] bij zijn vorige werkgever een scheve schaats heeft gereden en wellicht hier [bij Hessen Apotheek] ook op haar afstraalt. 5.5. [appellant] is daar terecht tegenop gekomen met de klacht dat de gronden waarop de kantonrechter de overeenkomst voor vals heeft gehouden alleen [naam] in zijn rol van beherend apotheker/statutair bestuurder aangaan. Er is vooralsnog onvoldoende gebleken van aanwijzingen dat [appellant] daar een aandeel in of zelfs maar wetenschap van heeft gehad. Hetzelfde geldt voor de aan [naam] verweten verboden handel/fraude. Dat [appellant] een eigen sleutel had van de apotheek en daarmee heeft gefaciliteerd dat [naam] in de nacht van 11 op 12 juli 2023 nog medicijnen uit de apotheek heeft kunnen halen, is stellig betwist en vindt vooralsnog geen steun in het dossier. Hetzelfde geldt voor het verwijt dat [appellant] op 7 juli 2023 omstreeks 10.20 uur bestellingen op naam van de eenmanszaak van [naam] ( [bedrijf] ) uit het systeem van Hessen Apotheek heeft gewist. Hessen Apotheek stelt zelf dat haar gesprek die dag met [naam] al om 10.15 uur was geëindigd, zodat [naam] dat heel goed zelf kan hebben gedaan. Dat [appellant] destijds met [naam] was getrouwd, met hem samenwoonde en eerder met hem voor dezelfde apotheek heeft gewerkt, zijn evenmin redengevende omstandigheden voor haar betrokkenheid bij de gedragingen van [naam] . Los van dit alles valt niet zonder meer in te zien dat de verwijten aan haar adres - als al waar - aan het bestaan van een geldige arbeidsovereenkomst tussen partijen in de weg staan, getuige ook de niet betwiste geldigheid van de arbeidsovereenkomst van [naam] . 5.6. Het wordt dan ook voorshands ervoor gehouden dat [appellant] op de geldigheid van de arbeidsovereenkomst heeft vertrouwd en redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen. Aan dat oordeel draagt bij dat uit haar Whatsappgesprek met [naam] van 1 en 2 mei 2023 kan worden afgeleid dat het toen al haar bedoeling was dat zij na twee maanden - dus per 1 juli 2023 - bij Hessen Apotheek in dienst zou treden. Daarbij komt dat zij sedertdien - zo is niet in geschil - tot haar op non-actiefstelling daadwerkelijk voor Hessen Apotheek heeft gewerkt. Het hof concludeert dat er vooralsnog voldoende grond is om uit te gaan van de door [appellant] gestelde arbeidsovereenkomst. 5.7. Dat brengt het hof via de devolutie op het beroep van Hessen Apotheek op de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Zij gaat voor de aanvang van die termijn uit van de brief van 12 juli 2023. Die brief laat echter naar zijn inhoud geen andere uitleg toe dan dat daarin de eerdere - niet betwiste - opdrachtrelatie tussen partijen wordt opgezegd. Dat Hessen Apotheek dat ook zo heeft bedoeld, wordt in de brief van 28 augustus 2023 bevestigd. De brief van 12 juli 2023 was dus uitdrukkelijk niet bedoeld als opzegging van een arbeidsovereenkomst - kennelijk ook niet voor het geval die zou bestaan - en [appellant] hoefde dat dus ook niet zo te begrijpen. Dat Hessen Apotheek ten tijde van de brief van 12 juli 2023 niet wist van een arbeidsovereenkomst kan haar niet baten, omdat de door haar aangevoerde gronden voor haar onwetendheid voor haar risico zijn, want - zo ligt in het voorgaande besloten - toerekenbaar aan haar eigen beherend apotheker/bestuurder [naam] wiens onbevoegdelijk handelen [appellant] niet kan worden toegerekend. De situatie van artikel 7:686a lid 4 onder a BW doet zich dan ook niet voor en de daarin genoemde vervaltermijn is hier dus niet van toepassing. 5.8. Ook het beroep van Hessen Apotheek op een gebrek aan belang van [appellant] bij haar vorderingen vanwege haar huwelijk met [naam] gaat niet op. Niet valt in te zien dat [appellant] in haar vermogen wordt geraakt als Hessen Apotheek op het vermogen van [naam] verhaal zoekt voor hetgeen zij bij een veroordelend vonnis aan [appellant] moet betalen. Daarbij komt dat [appellant] (inmiddels) niet langer met [naam] is getrouwd. 5.9. Concluderend hebben naar de voorlopige inschatting van het hof de vorderingen in een bodemzaak voldoende kans van slagen, uitgezonderd de vordering tot wedertewerkstelling, nu de arbeidsovereenkomst inmiddels door tijdsverloop is geëindigd. Bij een toewijzing van de loonvordering heeft [appellant] naar haar aard een spoedeisend belang, met dien verstande dat zij in elk geval na de brief van 28 augustus 2023 had kunnen en moeten begrijpen dat zij op zoek moest naar ander werk, hetgeen haar blijkens het verhandelde ter zitting is gelukt, namelijk per 20 oktober 2023 als ZZP-er en per 1 december 2023 in een nieuw dienstverband. Het hof houdt daarom rekening met de mogelijkheid dat in een bodemprocedure de loonvordering op de voet van artikel 7:680a BW tot drie maanden zal worden gematigd en zal daarom in het kader van dit kort geding niet meer toewijzen dan het daarmee corresponderende bedrag, te weten € 9.587,35, vermeerderd met de wettelijke verhoging die in redelijkheid vooralsnog op 10% wordt gesteld en met een bedrag van € 880,46 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en met veroordeling van Hessen Apotheek om van het toegewezen bedrag van € 9.587,35 aan [appellant] een deugdelijke specificatie te verstrekken, waarbij erop wordt vertrouwd dat Hessen Apotheek aan die laatste veroordeling ook zonder de dreiging van dwangsommen zal voldoen. De vorderingen lenen zich voor het overige niet voor toewijzing in kort geding, althans heeft [appellant] bij toewijzing daarvan geen voldoende spoedeisend belang. 5.10. De slotsom is dat het vonnis zal worden vernietigd. De vorderingen worden alsnog toegewezen zoals hierna in het dictum bepaald, met inbegrip van de gevorderde terugbetaling aan [appellant] van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald met - als gevorderd - rente, zij het eerst vanaf 14 dagen na het arrest, nu eerst daardoor de grondslag aan de betaling is ontvallen. Het belang van [appellant] bij de verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad ligt in haar spoedeisend belang bij de toewijzing besloten. Het door Hessen Apotheek gestelde restitutierisico weegt daar niet tegenop, in aanmerking nemende ook dat [appellant] inmiddels weer werk heeft. Hessen Apotheek is gelet op haar voorshands aangenomen ongelijk op het springende punt (wel of geen arbeidsovereenkomst) de in beide instanties in het ongelijk gestelde partij. Zij wordt daarom als na te melden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. 6Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Hessen Apotheek tot betaling aan [appellant] van € 9.587,35 aan achterstallig bruto loon vermeerderd met € 958,74 aan wettelijke verhoging en met € 880,46 voor buitengerechtelijke incassokosten, te betalen binnen 14 dagen na betekening van dit arrest; veroordeelt Hessen Apotheek om van het toegewezen bedrag van € 9.587,35 aan [appellant] een deugdelijke specificatie te verschaffen; veroordeelt Hessen Apotheek tot terugbetaling aan [appellant] van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over het desbetreffende bedrag vanaf 14 dagen na dit arrest; veroordeelt Hessen Apotheek in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 132,42 explootkosten, € 693 griffiegeld en € 1.586 voor salaris en in hoger beroep tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 130 explootkosten, € 798 griffiegeld en € 2.428 voor salaris en op € 178 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, A.S. Arnold en F.J. van de Poel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2024.