ECLI:NL:GHAMS:2024:3682

afdeling strafrecht parketnummer: 23-001931-23 datum uitspraak: 27 december 2024 TEGENSPRAAK Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 30 juni 2023 in de strafzaak onder parketnummer 13-029507-23 tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedatum] 1987, [adres] Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 13 december 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsvrouw naar voren hebben gebracht. Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen behalve ten aanzien van de beslissingen ten aanzien van de strafbaarheid van de verdachte en de strafoplegging, en met dien verstande dat het hof de bewijsoverweging van de politierechter vervangt met de navolgende bewijsoverweging. Ten aanzien van de beslissingen op de strafbaarheid van de verdachte en de strafoplegging zal het vonnis dus worden vernietigd. Bewijsoverweging De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Daartoe is – samengevat – aangevoerd dat de handeling van de verdachte weliswaar grensoverschrijdend was, maar niet zonder meer kan worden aangemerkt als ontuchtig. Het hof overweegt als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of de handeling van de verdachte als ontuchtig is aan te merken, moet worden vooropgesteld dat van een ontuchtige handeling in de zin van artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) sprake is in geval van een seksuele handeling dat in strijd is met de sociaal-ethische norm. De vraag of een seksuele handeling al dan niet in strijd is met de sociaal-ethische norm is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Daarnaast is sprake van ontuchtige handelingen indien de handelingen in objectieve zin een seksuele strekking hebben. De verdachte heeft in een supermarkt onverhoeds een vegende beweging gemaakt over de bilnaad van een minderjarige jongen van negen jaar oud. Voorafgaand aan deze handeling heeft de verdachte een ‘stilgebaar’ naar de broer van de jongen gemaakt. Het leeftijdsverschil tussen de verdachte en de jongen is ruim dertig jaar en er bestond geen enkele relatie tussen hen. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep deze handelingen bekend. Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat de handeling van de verdachte, naar objectieve maatstaven, als een ontuchtige handeling is aan te merken. Strafbaarheid van de verdachte Toetsingskader In artikel 39 Sr is bepaald dat niet strafbaar is hij die een feit begaat, dat hem wegens de psychische stoornis, psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap niet kan worden toegerekend. Om tot het oordeel ontoerekenbaarheid te komen moet aan drie vereisten worden voldaan. Er moet sprake zijn van een psychische stoornis, psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap op het moment van het tenlastegelegde feit. Daarnaast dient sprake te zijn van een causaal verband tussen de deze stoornis, aandoening of handicap en het feit. Tot slot moet de stoornis, aandoening of handicap zodanig zijn dat deze aan de toerekening van het feit aan de verdachte in de weg staat. De Hoge Raad is in zijn arrest van 17 oktober 2023 tot een nadere invulling van dit toetsingskader gekomen. De Hoge Raad heeft overwogen dat de feitenrechter op grond van artikel 39 Sr kan beslissen dat het tenlastegelegde feit niet aan de verdachte kan worden toegerekend als ten tijde van dat feit bij de verdachte sprake was van een stoornis als bedoeld in deze bepaling en de verdachte als gevolg van die stoornis niet kon begrijpen dat dat feit wederrechtelijk was of niet in staat was in overeenstemming te handelen met zijn begrip van de wederrechtelijkheid van dat feit. Oordeel van het hof Uit de door de raadsvrouw toegezonden stukken blijkt het volgende. De verdachte wordt momenteel behandeld voor een posttraumatische stresstoornis bij [hulpverlening], een psychiatrisch behandelprogramma voor getraumatiseerde asielzoekers en vluchtelingen. De posttraumatische stressstoornis manifesteert zich in nachtmerries die terugvoeren op mishandelingen tijdens gevangenschap, hyperarousal, angstklachten, wantrouwen, vermijding, geheugen- en concentratieproblemen, sterke gevoelens van boosheid, niet begrepen te worden en gevoelens van onrecht. In een rapport van het [hulpverlening] heeft de GZ-psycholoog drs. B. Kelft aangegeven dat er na meerdere sessies met de verdachte de hypothese was opgekomen dat er sprake kan zijn van cognitieve beperkingen. De verdachte heeft namelijk meerdere behandelsessies gehad en in deze sessies bleek dat de verdachte regelmatig veel moeite had dingen te begrijpen en te onthouden. Hiervoor is een psychodiagnostisch onderzoek uitgevoerd en de testresultaten wijzen op cognitieve beperkingen en kwetsbaarheden bij de verdachte. Ten aanzien van het tenlastegelegde feit heeft de verdachte bij de politie verklaard dat hij het kind bij de zelfscankassa zag en hem lief vond waardoor hij hem zomaar heeft aangeraakt. In eerste aanleg heeft de verdachte verklaard dat hij vond dat het jongetje schattig was en hem daarom heel zachtjes en eventjes bij zijn billen heeft aangeraakt, en dat hij hem niet hard zou slaan. Op de vraag of hij iets verkeerds had gedaan verklaarde de verdachte dat hij voelde dat het verkeerd was, maar dat hij er op die dag niet goed over had nagedacht of bij had stilgestaan. In hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij een grapje maakte, zijn handelen niet goed kan verklaren en niet begrijpt dat hij nu twee keer voor de rechter moet komen. De verdachte heeft ook verklaard dat hij vrienden met het jongetje zou kunnen zijn. Naar het oordeel van het hof is het aannemelijk dat de verdachte ten tijde van het bewezenverklaarde feit werd beïnvloed door de hiervoor vastgestelde cognitieve beperkingen en kwetsbaarheden, die zijn denken en handelen op dat moment hebben beheerst. Er is dus sprake van een causaal verband tussen de psychische gesteldheid van de verdachte en het delict. Het hof komt vervolgens op de vraag over de toerekening aan de verdachte. De GZ-psycholoog heeft aangegeven dat de verdachte moeite heeft dingen te begrijpen. Dit komt overeen met het beeld dat het hof van de verdachte heeft gekregen, waarbij hij het feit tijdens de zitting structureel heeft gebagatelliseerd. De verdachte heeft weliswaar enigszins de wederrechtelijkheid van zijn handelen kunnen inzien, hij heeft immers verklaard dat hij voelde dat het fout was, maar hij kon door zijn cognitieve beperkingen niet geheel overeenkomstig zijn begrip van wederrechtelijkheid handelen. Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het bewezenverklaarde feit in verminderde mate aan de verdachte kan worden toegerekend. Oplegging van straf De politierechter in heeft de verdachte voor het bewezenverklaarde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand, met een proeftijd van 2 jaren. Daarnaast heeft de politierechter de verdachte een taakstraf opgelegd van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand, met een proeftijd van 2 jaren, en een taakstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan ontucht met een jongen van 9 jaren oud. De verdachte heeft, zonder enige aanleiding, een voor hem volstrekt onbekend jongetje bij de zelfscankassa in een supermarkt over zijn kleding bij zijn billen aangeraakt. Door zijn handelen heeft de verdachte een ontoelaatbare inbreuk op de lichamelijke en geestelijke integriteit van het slachtoffer gemaakt. Uit het spreekrecht van de vader van het slachtoffer blijkt dat dit incident een grote impact heeft gehad op het slachtoffer in het bijzonder, maar ook op het gezin. De vader heeft dit ter terechtzitting in hoger beroep op indringende wijze duidelijk gemaakt. Het hof neemt het handelen van de verdachte dan ook zeer kwalijk. Het hof heeft acht geslagen op hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht over zijn persoonlijke omstandigheden. Gelet op de ernst van het feit en de gevolgen die het heeft gehad acht het hof een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden en een taakstraf van 120 uren in beginsel een passende straf. Het hof heeft echter rekening te houden met de omstandigheid dat het bewezenverklaarde feit in verminderde mate aan de verdachte kan worden toegerekend en zal dit verdisconteren in de straf. Alles afwegende, acht het hof een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand en een taakstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, passend en geboden. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf zijn gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 247 van het Wetboek van Strafrecht. BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de beslissingen op de strafbaarheid van de verdachte en de strafoplegging en doet in zoverre opnieuw recht. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) maand. Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 (zestig) dagen hechtenis. Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met inachtneming van het hiervoor overwogene. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.W.P. van Heusden, mr. R.A. Boon en mr. A.W.T. Klappe, in tegenwoordigheid van mr. M.S. Fritsche, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 27 december 2024. mrs. R.A. Boon en A.W.T. Klappe zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte aangegeven in 1983 geboren te zijn. HR 17 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1295, r.o. 5.5.