ECLI:NL:GHAMS:2024:3745

afdeling strafrecht parketnummer: 23-001136-23 datum uitspraak: 12 februari 2024 TEGENSPRAAK Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 28 maart 2023 in de strafzaak onder parketnummer 15-291893-22 tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] ( [geboorteland] ) op [geboortedag] 1967, adres: [adres] . Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 29 januari 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsman naar voren hebben gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: hij, op een of meer tijdstippen in of omstreeks 03 maart 2022 tot en met 10 maart 2022 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, althans in Nederland en/of Istanbul, althans in Turkije en/of Khartoum, althans in Soedan, een ander, te weten [betrokkene] , behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland of Noorwegen, in elk geval een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of haar daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft door: - naar Soedan af te reizen om deze [betrokkene] te ontmoeten en/of - aan deze [betrokkene] een reisdocument/paspoort ter beschikking te stellen dat niet op haar naam gesteld was (zogenaamd look-a-like paspoort) en/of - ( met) deze [betrokkene] te begeleiden / mee te reizen voorafgaand en tijdens de reis / vlucht van Khartoum naar Istanbul en/of Istanbul naar Amsterdam, terwijl hij, verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring en strafoplegging komt dan de politierechter. Bewijsoverweging De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit voor het tenlastegelegde. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de verdachte zijn dochter alleen heeft willen helpen om aan een noodsituatie in Syrië te ontkomen. De hulp bestond hierin dat de verdachte een reis heeft geboekt op naam van zichzelf en op naam van zijn echtgenote. Niet kan worden bewezenverklaard dat de verdachte een van de feitelijke gedragingen zoals tenlastegelegd heeft (mede)gepleegd, aldus de raadsman. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte als medepleger van mensensmokkel kan worden gezien, niet in de laatste plaats omdat hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft erkend dat hij het paspoort van zijn vrouw aan zijn dochter ter beschikking heeft gesteld. Het hof overweegt als volgt. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte met zijn vrouw op 3 maart 2022 naar Khartoum (Soedan) is gereisd om daar hun dochter - die vanuit Syrië naar Soedan was gereisd - te ontmoeten. Op 10 maart 2022 is de verdachte samen met zijn dochter, met gebruikmaking van de reisdocumenten van zijn vrouw, van Khartoum via Istanbul, naar Nederland gereisd. Zijn vrouw is in Soedan achtergebleven. Na aankomst in Nederland heeft de verdachte de reisdocumenten aangeboden bij de gate controle op Schiphol. Hier heeft hij in eerste instantie verklaard dat hij samen met zijn vrouw reisde. De verdachte en zijn dochter zijn vervolgens aangehouden op verdenking van mensensmokkel omdat het gelaat van zijn dochter geen gelijkenis vertoonde met de foto’s op de aangeboden reisdocumenten van de vrouw van verdachte. Na zijn aanhouding heeft de verdachte zijn eerdere verklaring gewijzigd en heeft hij gezegd dat hij niet met zijn vrouw maar met zijn dochter reisde om haar te helpen uit Syrië weg te komen. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij samen met zijn dochter het plan heeft bedacht om naar Nederland te reizen. Daarvoor heeft hij een reservering bij een reisbureau gemaakt en het paspoort van zijn vrouw meegenomen. De dochter van de verdachte heeft bij haar verhoor bij de politie verklaard dat zij samen met haar vader heeft bedacht naar Nederland te reizen. Zij heeft daarover verder verklaard dat het plan was dat zij samen met haar vader met het paspoort van haar moeder van Soedan naar Nederland zou reizen. De tickets van Khartoum naar Amsterdam via Istanbul zijn door de verdachte betaald, aldus de dochter. Hieruit leidt het hof af dat er sprake is geweest van een vooropgezet plan tussen de verdachte en zijn dochter om samen vanuit Khartoum naar Nederland te reizen, welk plan door de verdachte en zijn dochter ook is uitgevoerd. De verdachte dient daarom als medepleger van alle tenlastegelegde handelingen te worden beschouwd. Ten aanzien van de wetenschap van de wederrechtelijkheid van dit handelen, merkt het hof nog het volgende op. Uit het vorenstaande en de te bezigen bewijsmiddelen volgt dat de verdachte wist dat het verschaffen van toegang tot Nederland op deze manier wederrechtelijk was. Hij was er immers mee bekend dat zijn dochter niet onder haar eigen naam of op haar eigen Syrische paspoort reisde, maar frauduleus onder de naam van haar moeder en met gebruikmaking van het paspoort van haar moeder. Bovendien heeft hij ook zelf bij de gate controle op Schiphol gezegd dat hij met zijn vrouw reisde, wetend dat dat niet waar was. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en zal het tenlastegelegde feit bewezen verklaren. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij, op tijdstippen in de periode van 3 maart 2022 tot en met 10 maart 2022 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, Istanbul en Khartoum, een ander, te weten [betrokkene] , behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, door: - naar Soedan af te reizen om deze [betrokkene] te ontmoeten en - aan deze [betrokkene] een reisdocument/paspoort ter beschikking te stellen dat niet op haar naam gesteld was (zogenaamd look-a-like paspoort) en - met deze [betrokkene] mee te reizen tijdens de reis / vlucht van Khartoum naar Istanbul en Istanbul naar Amsterdam, terwijl hij, verdachte wist dat die toegang wederrechtelijk was. Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde dan wel strafbaarheid van de verdachte De verdediging heeft een uitdrukkelijk beroep gedaan op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid, waardoor het bewezenverklaarde niet strafbaar zou zijn. De verdachte zou de strafbepaling ter zake van mensensmokkel hebben overtreden om een – maatschappelijk gezien – bepaaldelijk nastrevenswaardig doel te bereiken. Daarnaast kan het verweer van de raadsman worden opgevat als een beroep op psychische overmacht dan wel noodtoestand (zie ook zijn schriftuur van 9 oktober 2023). De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat de verdachte geen beroep toekomt op een strafuitsluitingsgrond. Het hof overweegt als volgt. Gevallen van humanitaire bijstand zonder enig oogmerk van eigen bevoordeling aan een vreemdeling van wie aannemelijk is dat hij in een zijn leven of veiligheid bedreigende noodsituatie verkeert en aan wie bij zijn vlucht redelijkerwijze niet op andere wijze hulp kan worden geboden dan door hem wederrechtelijk over de grens met Nederland te brengen of in Nederland verder te brengen, kunnen onder omstandigheden een gelegitimeerd beroep op psychische overmacht of noodtoestand opleveren (vergelijk HR:2017:888). Op grond van het gegeven dat de dochter van de verdachte na aankomst in Nederland een asielvergunning heeft gekregen, wil het hof aannemen dat voor haar in Syrië een ‘voor leven of veiligheid bedreigende noodsituatie’ bestond. Toen de verdachte met haar naar Nederland reisde, verbleef zijn dochter echter al buiten Syrië. Niet aannemelijk is geworden dat de betreffende (acute) noodsituatie toen nog voor haar voortduurde, dan wel dat er geen andere mogelijkheden waren om te voorkomen dat zij weer in die noodsituatie zou geraken. Een beroep op psychische overmacht dan wel noodtoestand komt de verdachte dan ook niet toe. Ten aanzien van het beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid overweegt het hof voorts nog dat niet valt in te zien dat het bewezenverklaarde gedrag, dat in strijd is met de strafwet, de belangen die de overtreden bepaling nu juist geacht wordt te beschermen, beter zou dienen dan gedrag in lijn met de wet. Ook het beroep op deze strafuitsluitingsgrond kan niet slagen. Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit. Het bewezenverklaarde levert op: mensensmokkel. Oplegging van straf De politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, waarvan 1 maand voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, waarvan 1 maand voorwaardelijk, met een proeftijd van 1 jaar. De raadsman heeft het hof verzocht bij een bewezenverklaring een geheel voorwaardelijke straf op te leggen of zelfs te volstaan met toepassing van artikel 9a Sr. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de verdachte gelet op diens gezondheidssituatie niet in staat is om een gevangenisstraf te ondergaan of een taakstraf te verrichten. Ook is de verdachte niet draagkrachtig genoeg om een geldboete te kunnen betalen. Tot slot heeft de raadsman aangevoerd dat de verblijfsvergunning van de verdachte in december 2024 afloopt en hij daarna in aanmerking komt voor naturalisatie. Een voorwaardelijke straf met een proeftijd van langer dan een jaar zou ertoe kunnen leiden dat de verblijfsvergunning van de verdachte wordt ingetrokken en de naturalisatie wordt afgewezen. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zijn dochter bijgestaan bij het op naam van en met gebruikmaking van het paspoort van haar moeder proberen Nederland binnen te komen. Dit is een vorm van mensensmokkel, die de regels ondermijnt. Daarnaast heeft het handelen van de verdachte het vertrouwen geschaad dat in het internationale personenverkeer in op naam gestelde (identiteits-)documenten moet kunnen worden gesteld. Gelet op de aard en de ernst van het feit is het hof van oordeel dat de door de politierechter opgelegde straf in beginsel passend is. Het hof ziet echter in de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals gebleken ter terechtzitting in hoger beroep, en de omstandigheid dat het hier gaat om mensensmokkel in een bijzondere situatie, aanleiding om een gevangenisstraf van weliswaar langere duur, maar in geheel voorwaardelijke vorm op te leggen, met een kortere proeftijd dan te doen gebruikelijk is. Daarmee wil het hof aan de ene kant duidelijk maken dat gedrag als dit niet wordt getolereerd of zonder enig gevolg kan blijven, maar aan de andere kant ook voorkomen dat de verdachte opnieuw een dergelijke – strafbare – fout maakt. Voor een geheel achterwege laten van strafoplegging door te volstaan met slechts een schuldigverklaring acht het hof het feit te ernstig. Het hof acht, alles afwegende, de oplegging van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf met een daaraan verbonden gematigde proeftijd passend en geboden. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c en 197a van het Wetboek van Strafrecht. BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden. Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 1 (één) jaar aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. C.J. van der Wilt, mr. J.L. Bruinsma en mr. A.M.P. Geelhoed, in tegenwoordigheid van mr. L. Gouw, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 12 februari 2024.