GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerken 22/2467 tot en met 22/2475, 24/40 tot en met 24/43 en 24/57 tot en met 24/60 11 september 2025 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X1] B.V., gevestigd te [Z1] , en [X2] B.V., gevestigd te [Z2] , hierna aangeduid als belanghebbende, gemachtigden: mr. M. Sanders en mr. dr. T.C. Gerverdinck (Loyens & Loeff N.V.) alsmede op het (incidenteel) hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur, tegen de uitspraken van 17 oktober 2022 in de zaken met kenmerken HAA 18/876 tot en met HAA 18/878, HAA 18/2499 tot en met HAA 18/2501 en de uitspraak van 15 december 2023 in de zaken met kenmerken HAA 20/4350 tot en met HAA 20/4353 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding Kenmerken 22/2467 tot en met 22/2469 (jaren 2008 tot en met 2010) 1.1.
(2016). 18. ProceskostenTer zitting van 7 november 2024 heeft belanghebbende haar verzoek om vergoeding van de integrale proceskosten ingetrokken. 4Algemeen toetsingskader 4.1. Toetsingskader verrekenprijsgeschillen (artikel 8b van de Wet) Standpunten belanghebbende 4.1.1. Belanghebbende is van mening dat de rechtbank bij de beoordeling van de in geschil zijnde verrekenprijscorrecties op zich het juiste toetsingskader in acht heeft genomen, zoals dit voortvloeit uit artikel 8b van de Wet. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank evenwel ten onrechte geoordeeld dat de inspecteur heeft voldaan aan de in eerste instantie op hem rustende bewijslast dat de gehanteerde verrekenprijzen onzakelijk zijn en dat belanghebbende het hieruit ingevolge artikel 8b van de Wet resulterende bewijsvermoeden dat de oorzaak van het hierdoor ontstane voor- of nadeel voor het betrokken lichaam zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid, niet heeft ontzenuwd. Over het op grond van artikel 8b van de Wet toe te passen toetsingskader in verrekenprijsgeschillen heeft belanghebbende in hoger beroep het volgende aangevoerd. 4.1.2. De wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet waarop de inspecteur zich ter onderbouwing van de door hem voorgestane interpretatie van deze bepaling heeft beroepen, is genuanceerder dan de inspecteur doet voorkomen. De inspecteur verwijst in zijn processtukken naar een passage uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van artikel 8b van de Wet, over de objectivering van de bevoordelingsbedoeling in geval van een onzakelijke verrekenprijs. De inspecteur baseert op die passage zijn standpunt dat, als een prijs zich buiten de arm’s length-bandbreedte bevindt, daarmee vaststaat dat de belastingplichtige zich hiervan bewust had moeten zijn. In dezelfde memorie van toelichting waaruit de inspecteur citeert wordt evenwel ook opgemerkt dat de zogenoemde objectivering van de bewustheid inhoudt dat indien een verrekenprijs afwijkt van de objectieve maatstaf van het arm’s length-beginsel “(…) het vermoeden ontstaat – en daarmee het begin van bewijs is geleverd – dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen” (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 21). 4.1.3. Uit deze wetsgeschiedenis volgt naar de mening van belanghebbende dat een onzakelijke verrekenprijs leidt tot een vermoeden dat de oorzaak van de bevoordeling zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid. Een vermoeden kan worden ontzenuwd, dat wil zeggen dat als een belastingplichtige erin slaagt om voldoende twijfel te zaaien over de juistheid van het vermoeden, de bewijslast weer wordt teruggelegd bij de inspecteur. Deze wijze van bewijslastverdeling was volgens belanghebbende overigens ook al aan de orde in de rechtspraak van de Hoge Raad over het totaalwinstbegrip van vóór de codificatie van het at arm’s length-beginsel; belanghebbende wijst in dit verband op het arrest HR 4 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:M1699, BNB 1997/42. 4.1.4. Als een belastingplichtige zich niet bewust is van de onzakelijkheid van een transactie, dan kan de conclusie niet zijn dat een voor- of nadeel zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid. Dat is volgens belanghebbende alleen mogelijk als een belastingplichtige een gelieerde vennootschap als zodanig heeft willen bevoordelen; daarvoor is wetenschap van de onzakelijkheid van het handelen nodig. Naar de mening van belanghebbende heeft de rechtbank dit uitgangspunt terecht onderschreven in rechtsoverweging 3.1.4 van uitspraak 3, waarin zij oordeelt dat het criterium dat het voordeel zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen tussen concernvennootschappen mede omvat de bewustheid van die bevoordeling. Dat betekent dat een belastingplichtige het vermoeden dat een voor- of nadeel zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid, kan ontzenuwen door voldoende twijfel te doen ontstaan over zijn bewustheid van enig onzakelijk handelen. Belanghebbende meent dat, indien al geconcludeerd zou worden dat een of meer van door haar gehanteerde verrekenprijzen onzakelijk zijn, zij in de onderhavige zaak erin is geslaagd het hiervoor bedoelde bewijsvermoeden te ontzenuwen. Het standpunt van de inspecteur dat de bewijsmaatstaf op dit punt niet is het doen ontstaan van voldoende twijfel, maar aannemelijk maken, is naar de mening van belanghebbende rechtskundig onjuist. Standpunten inspecteur 4.1.5. De inspecteur is van opvatting dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat uit de tekst en de wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet volgt dat het arm’s length-beginsel een objectieve maatstaf stelt in verrekenprijsgeschillen voor de bepaling van een zakelijke verrekenprijs en dat bij een afwijking van die maatstaf de bevoordelingsbedoeling is geobjectiveerd. De inspecteur onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de bewijslast van de door hem gestelde omstandigheid dat belanghebbende onzakelijke voorwaarden is overeengekomen met gelieerde partijen in eerste instantie bij hem ligt. De inspecteur is van mening dat hij de feiten en omstandigheden aannemelijk dient te maken waaruit volgt dat de voorwaarden (waaronder de prijzen) die belanghebbende met gelieerde partijen is overeengekomen met betrekking tot de in geschil zijnde transacties onzakelijk zijn. Onzakelijk omdat de overeengekomen verrekenprijs zich buiten de (hierbij in de meeste gevallen in aanmerking te nemen) marges bevindt van de prijzen die zakelijk handelende derden zouden zijn overeengekomen. In dat geval is het vermoeden gerechtvaardigd en is het begin van het bewijs geleverd dat het nadeel dat hierdoor bij de belanghebbende is ontstaan het gevolg is van een bevoordelingsbedoeling die zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid van de betrokken partijen (de objectieve bewustheid). Het is dan vervolgens aan de belanghebbende feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken waaruit volgt dat de gelieerdheid niet de oorzaak is geweest van het onzakelijke handelen, zo stelt de inspecteur. 4.1.6. In de opvatting van de inspecteur ziet het in het kader van artikel 8b van de Wet te leveren tegenbewijs op een andere maatstaf dan door belanghebbende wordt voorgestaan. Het arm’s length-beginsel is een objectieve maatstaf en naar de mening van de inspecteur is het niet mogelijk om tegenbewijs te leveren van (het ontbreken van) de bewustheid indien is vastgesteld dat de gelieerde transactie niet voldoet aan deze objectieve maatstaf. Juist omdat de bewustheid is geobjectiveerd (een verrekenprijs die afwijkt van de prijs die onafhankelijke derden hanteren) staat deze bewustheid vast en kan zij per definitie niet worden ontzenuwd. De maatstaf voor het te leveren tegenbewijs is een andere, namelijk het ontzenuwen van het vermoeden – het begin van het bewijs – dat de gelieerdheid de oorzaak is van het (objectief vastgestelde) onzakelijke handelen. Als belanghebbende er in slaagt het vermoeden te ontzenuwen dat de gelieerdheid de oorzaak is van de overeenkomen onzakelijke prijs en aldus ontzenuwt dat sprake is van een bevoordelingsbedoeling, dan vervalt de correctie. Die bedoeling is niet aanwezig als er een zakelijke reden is voor de buiten de marge overeengekomen prijs. Naar de mening van de inspecteur heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.2.31 en 3.2.33 van uitspraak 3 op dit punt het juiste toetsingskader geformuleerd. 4.1.7. De inspecteur ziet een parallel met de onzakelijkeleningjurisprudentie, onder meer de arresten HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR2011, BNB 2012/37 en HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2340, BNB 2017/6. In het arrest BNB 2017/6 oordeelde de Hoge Raad dat een bijzondere omstandigheid als bedoeld in het arrest BNB 2012/37 zich voordoet “(…) indien tussen een schuldeiser en een schuldenaar sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden.” Ook bij het te leveren tegenbewijs in het kader van artikel 8b Wet van de Wet moet volgens de inspecteur getoetst worden of er zakelijke redenen kunnen zijn (de bijzondere omstandigheid) voor het aangaan van een transactie tussen gelieerde partijen die op het eerste gezicht als onzakelijk wordt gekwalificeerd. 4.1.8. Belanghebbende dient een dergelijke bijzondere omstandigheid naar de mening van de inspecteur met toepassing van de normale regels van stelplicht en bewijslast te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken. Indien belanghebbende daarin slaagt, heeft zij daarmee het bewijsvermoeden als bedoeld in artikel 8b van de Wet ontzenuwd. In de opvatting van de inspecteur heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.1.18 (garantiefees) en 3.2.8 (factoring fees) van uitspraak 1, waar de rechtbank in rechtsoverwegingen 3.1.1 en 3.3.1 van uitspraak 2 naar heeft verwezen, en in rechtsoverwegingen 3.1.14 (factoringfees) en 3.2.33 (exit) van uitspraak 3 dan ook een te lichte bewijslast gelegd bij belanghebbende. Belanghebbende kan het vermoeden alleen dan ontzenuwen wanneer zij de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat de gelieerdheid niet de oorzaak is geweest van het onzakelijke handelen en niet door hierover slechts redelijke twijfel te doen ontstaan, zo stelt de inspecteur. Oordeel Hof 4.1.9. Bij de beoordeling van de in geschil zijnde verrekenprijscorrecties zal het Hof – indien de bewijslast niet is omgekeerd en verzwaard op de voet van artikel 27e AWR – uitgaan van het volgende toetsingskader. Bewijs van onzakelijkheid 4.1.10. Op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wet juncto artikel 3.8 Wet IB 2001 wordt de winst opgevat en bepaald als het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Dit is het totaalwinstbegrip en dat houdt onder meer in dat voordelen die een vennootschap uitsluitend vanwege haar vennootschappelijke betrekkingen aan haar aandeelhouder (natuurlijk persoon) of aan een met haar gelieerde vennootschap doet toekomen – dan wel zich uitsluitend vanwege haar vennootschappelijke betrekkingen laat ontgaan – worden aangemerkt als een onttrekking. Daarvoor moet worden onderzocht of deze vennootschap het desbetreffende voordeel onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke derde niet zou hebben verschaft, met dien verstande dat indien een onafhankelijke derde het voordeel tot een lager bedrag zou hebben verstrekt het meerdere een onttrekking vormt (vgl. onder meer HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, BNB 2019/113, r.o. 3.4 en 3.5). 4.1.11. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat indien een partij betoogt dat tussen gelieerde partijen overeengekomen verrekenprijzen onzakelijk zijn en op die grond bij de bepaling van de fiscale winst correctie behoeven, die partij in eerste instantie feiten en omstandigheden dient te stellen en, bij gemotiveerde betwisting daarvan, aannemelijk dient te maken waaruit volgt dat aan de voorwaarden voor een zodanige correctie is voldaan en, zo ja, tot welk bedrag. Bewustheidseis 4.1.12. De bewustheid die is vereist voor de correctie van een tussen gelieerde lichamen overeengekomen prijs is (verdergaand) geobjectiveerd bij de invoering per 1 januari 2002 van artikel 8b van de Wet. Deze bepaling luidt als volgt (met ingang van 1 januari 2015 is een aanvankelijk in het derde lid voorkomende spelfout hersteld): “1. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen. 2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien een zelfde persoon, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van het ene en het andere lichaam. 3. De in het eerste en tweede lid bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot de totstandgekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.” 4.1.13. In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet is over de objectivering van het bewustheidsvereiste onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 20-21): “In het eerste lid van artikel 8b is het eigenlijke arm’s-lengthbeginsel opgenomen. Bepaald wordt dat als – kort gezegd – gelieerde lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden overeenkomen die afwijken van hetgeen van elkaar onafhankelijke partijen zouden overeenkomen, bij de winstberekening van die lichamen van die laatstbedoelde voorwaarden wordt uitgegaan. Dit betekent dat de fiscale winst van gelieerde ondernemingen wordt ontdaan van onzakelijke elementen die op deze gelieerdheid zijn terug te voeren. (…) Overigens wordt nog opgemerkt dat ten aanzien van verrekenprijscorrecties de bevoordelingsbedoeling wordt geobjectiveerd. Het arm’s-lengthbeginsel levert een objectieve maatstaf voor de bepaling van een zakelijke verrekenprijs. Een afwijking van deze objectieve maatstaf betekent tevens dat het vermoeden ontstaat – en daarmee het begin van bewijs is geleverd – dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen. Dit wordt bedoeld met de hiervoor genoemde objectivering van de bewustheid. Het arm’s-lengthbeginsel houdt in dat de voorwaarden zoals die gelden voor transacties tussen gelieerde partijen worden vergeleken met de voorwaarden die in soortgelijke situaties worden overeengekomen tussen onafhankelijke derden. In zeer incidentele gevallen zal in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren. In de meeste gevallen zal het echter zo zijn dat in soortgelijke gevallen tussen onafhankelijke derden een prijs kan resulteren die zich bevindt tussen bepaalde marges. De uiteindelijke prijs die wordt overeengekomen is afhankelijk van de omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de onderhandelingspositie van ieder van de betrokken partijen. Uit de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel volgt dat iedere prijs die zich tussen deze marges bevindt als een acceptabele verrekenprijs wordt aangemerkt. Slechts indien de prijs zich buiten deze marges beweegt, wordt niet meer gesproken van een arm’s-lengthprijs daar een zakelijk handelende derde nooit een prijs zou zijn overeengekomen die buiten deze marges valt. Indien in gelieerde verhoudingen toch een prijs wordt overeengekomen die buiten deze marges valt, dan hadden de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken.” 4.1.14. De uit de tekst van artikel 8b, eerste lid, van de Wet voortvloeiende objectivering van het bewustheidsvereiste in geval van verrekenprijscorrecties bij gelieerde lichamen (“Indien voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen” (cursiveringen Hof)), zoals nader toegelicht in de onder 4.1.13 weergegeven wetsgeschiedenis, houdt naar het oordeel van het Hof het volgende in. Als de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat een tussen gelieerde lichamen overeengekomen verrekenprijs afwijkt van hetgeen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, volgt daaruit het vermoeden dat het voor- of nadeel dat hierdoor is ontstaan zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen. Dit vermoeden is vatbaar voor tegenbewijs (zie hierna). Aangezien het bij de in geschil zijnde verrekenprijscorrecties in de vennootschapsbelasting uitsluitend gaat om de vraag of zich bij belanghebbende onttrekkingen hebben voorgedaan, betreft het hier dus niet de vraag of (tevens) een uitdeling van winst heeft plaatsgevonden, met de daarbij behorende toetsing aan de zogenoemde (bij verrekenprijscorrecties geobjectiveerde) ‘dubbele bewustheid’ (vgl. HR 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, BNB 2023/40, r.o. 3.4.1-3.4.4). 4.1.15. Voorts is hierbij de opmerking in de wetgeschiedenis van belang (zie 4.1.13) dat in de meeste gevallen sprake zal zijn van bepaalde marges (een bandbreedte) waarbinnen de in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen tot stand gekomen prijzen zich bevinden en dat de inspecteur in die gevallen pas tot correctie van de door de belastingplichtige in aanmerking genomen verrekenprijs zal kunnen overgaan als aannemelijk wordt gemaakt dat die prijs zich buiten de daarbij in acht te nemen bandbreedte bevindt. In volgens de wetsgeschiedenis zeer incidentele gevallen zal in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren; in dergelijke gevallen zal de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk moeten maken waaruit volgt dat de door de belastingplichtige in aanmerking genomen verrekenprijs afwijkt van deze specifieke zakelijke prijs. 4.1.16. Bij de beoordeling van de vraag of de inspecteur zijn stelling aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem gecorrigeerde verrekenprijzen afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, zijn de OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (hierna: Guidelines) mede van belang (vgl. Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, blz. 47-48). Bij de hierna opgenomen beoordeling van de in geschil zijnde verrekenprijscorrecties zal het Hof daarom, voor zover aan de orde, aandacht besteden aan de voor die correcties relevante richtlijnen van de Guidelines. Tegenbewijs 4.1.17. Over de aard van het in de wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet genoemde bewijsvermoeden en het in dat kader te leveren tegenbewijs oordeelt het Hof als volgt. In de eerste plaats is van belang dat de wettekst zelf (artikel 8b, eerste lid, van de Wet) geen bewijsvermoeden bevat: indien gelieerde lichamen verrekenprijzen zijn overeengekomen die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen gecorrigeerd tot zakelijke verrekenprijzen. In de onder 4.1.13 vermelde wetsgeschiedenis is hierover opgemerkt dat het in het eerste lid van artikel 8b van de Wet opgenomen arm’s length-beginsel een objectieve maatstaf bevat voor de bepaling van een zakelijke verrekenprijs tussen gelieerde lichamen en dat op grond daarvan de fiscale winst “wordt ontdaan van onzakelijke elementen die op deze gelieerdheid zijn terug te voeren”. In de wetsgeschiedenis wordt daarnaast toegelicht dat ten aanzien van verrekenprijscorrecties de bevoordelingsbedoeling is geobjectiveerd, hetgeen volgens deze wetsgeschiedenis inhoudt dat “afwijking van deze objectieve maatstaf (…) tevens [betekent] dat het vermoeden ontstaat – en daarmee het begin van bewijs is geleverd – dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen.” Gelet op deze bewoordingen (“het vermoeden ontstaat – en daarmee het begin van bewijs is geleverd -”) gaat de wetgeschiedenis wel uit van een bewijsvermoeden. 4.1.18. Het Hof is van oordeel dat, gelet op de hiervoor in 4.1.17 aangehaalde bewoordingen, het in deze wetsgeschiedenis geformuleerde bewijsvermoeden betrekking heeft op de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen als oorzaak van de onzakelijke prijsstelling. Een dergelijk bewijsvermoeden is vatbaar voor tegenbewijs. Dit betekent dat de belastingplichtige de mogelijkheid heeft om dit vermoeden van de gelieerdheid als oorzaak van de onzakelijke verrekenprijs te ontzenuwen. Daarvoor is niet vereist dat belanghebbende de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat het bewijsvermoeden onjuist is; voldoende is dat op grond van hetgeen zij aanvoert en aannemelijk maakt (zie hierover nader 4.1.19), redelijkerwijs moet worden getwijfeld aan de juistheid van dit vermoeden. Aangezien (bij de toepassing van artikel 8b, eerste lid, van de Wet) de bewijslast niet is omgekeerd, is immers het bewijsrisico blijven berusten bij de inspecteur, hetgeen inhoudt dat twijfel ten gunste van de belanghebbende blijft werken (vgl. HR 25 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9354, BNB 2003/14, r.o. 3.2.4). Het onder 4.1.8 (slotzin) weergegeven standpunt van de inspecteur – dat belanghebbende de feiten en omstandigheden aannemelijk dient te maken waaruit volgt dat de gelieerdheid niet de oorzaak is van het onzakelijke handelen – berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. 4.1.19. Het Hof merkt hierbij op dat de aard (en de kwaliteit) van aan de bewijsmiddelen te stellen eisen om tot de bedoelde redelijke twijfel te kunnen komen, afhankelijk is van de aard en de kwaliteit van het te ontzenuwen bewijsvermoeden (vgl. de gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van A-G Koopman van 5 juli 2024, ECLI:NL:PHR:2024:774). In geval van bijvoorbeeld een vermoeden van ontvangst van een poststuk dat door de wederpartij wordt betwist, kan onder omstandigheden een geloofwaardige ontkenning van de ontvangst voldoende zijn (zie HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ4416, BNB 2007/112, r.o. 3.2.2). Bij een sterk(
- er)bewijsvermoeden zal meer vereist zijn om de bedoelde redelijke twijfel te doen ontstaan en zal de belanghebbende feiten en omstandigheden dienen aan te voeren en bij betwisting aannemelijk maken om de bedoelde redelijke twijfel te doen ontstaan (vgl. bijvoorbeeld HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:63, BNB 2013/207, r.o. 3.5.3 en HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1021, BNB 2018/216, r.o. 4.3.1). 4.1.20. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient belanghebbende, indien de inspecteur erin is geslaagd aannemelijk te maken dat de in geschil zijnde verrekenprijzen afwijken van de voorwaarden die van elkaar onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, feiten en omstandigheden aan te voeren en bij betwisting aannemelijk te maken op grond waarvan redelijkerwijs moet worden getwijfeld aan de gelieerdheid als oorzaak van het onzakelijke handelen. Dit kan zij bijvoorbeeld doen door aan te voeren dat er specifieke, zakelijke redenen zijn voor de tot stand gekomen verrekenprijzen, ook al wijken zij op het eerste gezicht af van de voorwaarden die tussen van elkaar onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Het standpunt van belanghebbende (zie 4.1.4) dat zij er per definitie in is geslaagd om het bewijsvermoeden van gelieerdheid te ontzenuwen indien zij voldoende twijfel doet ontstaan over haar bewustheid van enig onzakelijk handelen, is onjuist. Zoals hiervoor onder 4.1.17 en 4.1.18 is overwogen, is het bewustheidsvereiste (de bevoordelingsbedoeling) met de invoering van artikel 8b, eerste lid, van de Wet geobjectiveerd en heeft het bewijsvermoeden dat op grond van de wetsgeschiedenis voor ontzenuwing vatbaar is, betrekking op de gelieerdheid van de betrokken lichamen als oorzaak van het onzakelijke handelen. Met de enkele stelling dat zij zich niet bewust was van de onzakelijkheid van de gehanteerde verrekenprijzen doet belanghebbende nog niet per definitie redelijke twijfel ontstaan aan de gelieerdheid als oorzaak van het onzakelijke handelen; het ontzenuwen van het bewijsvermoeden dient betrekking te hebben op de gelieerdheid als oorzaak van het onzakelijke handelen en niet op de bewustheid daarvan. Het Hof zal – voor zover dit in de onderhavige zaken aan de orde komt – per verrekenprijscorrectie aan de hand van alle door belanghebbende in dit kader aangevoerde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, beoordelen of zij erin is geslaagd het bedoelde bewijsvermoeden van de gelieerdheid als oorzaak van het onzakelijke handelen te ontzenuwen. 4.2. Vereiste aangifte. Omkering en verzwaring van de bewijslast Standpunten belanghebbende 4.2.1. Belanghebbende heeft in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de rechtbank om een aantal redenen ten onrechte heeft geoordeeld dat voor de jaren 2011 tot en met 2016 de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard wegens het niet doen van de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, AWR. Zij heeft in dit verband – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd. 4.2.2. Het vaststellen van verrekenprijzen is geen exacte wetenschap. Het betreft een interpretatie van veel verschillende feiten, het toepassen van verschillende (en soms afwijkende) wettelijke kaders, het selecteren en gebruiken van comparables (publiekelijk beschikbare informatie) en het maken van waarderingen. Vandaar ook dat verrekenprijzen gebaseerd zijn op de open norm ‘at arm’s length’ die ruimte laat voor een range van aanvaardbare uitkomsten. De sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast op de voet van artikel 27e AWR (hierna ook: omkering van de bewijslast) is daarom naar de mening van belanghebbende ongeschikt voor toepassing in transferpricinggeschillen. 4.2.3. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet blijkt dat ook de wetgever moeite heeft met de toepassing van een bewijssanctie op het gebied van transfer pricing. In deze wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2001/02, 28034, nr. 3, blz. 22 en Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, blz. 37) heeft de staatssecretaris van Financiën aangegeven dat bij het niet voldoen aan de documentatieplicht van artikel 8b van de Wet niet het overtuigende bewijs zal worden gevraagd dat de verrekenprijzen juist zijn, maar dat volstaan kan worden met een lichtere vorm van bewijs, te weten aannemelijk maken. Weliswaar heeft deze wetsgeschiedenis geen betrekking op het niet voldoen aan de aangifteplicht, maar belanghebbende meent dat er goede redenen zijn om ook terughoudend om te gaan met omkering en verzwaring van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte in een transferpricinggeschil. 4.2.4. Daar komt bij dat de inspecteur in de onderhavige zaak over alle informatie beschikt die nodig is om het arm’s length-karakter van de door hem gecorrigeerde posten in de aangifte te kunnen beoordelen. Belanghebbende stelt volledig te hebben voldaan aan de ingevolge artikel 8b van de Wet op haar rustende documentatieverplichting. Als dit niet het geval zou zijn geweest, dan had de inspecteur op de voet van artikel 52a, eerste lid, AWR een informatiebeschikking moeten nemen wegens het niet voldoen aan deze administratieplicht. Nu de inspecteur dat niet heeft gedaan, staat daarmee vast dat de verrekenprijsdocumentatie de inspecteur voldoende in staat stelde om op het spoor te komen van gegevens die voor de heffing van belang kunnen zijn. 4.2.5. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat omkering en verzwaring van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte uitsluitend aan de orde kan komen als de tekortkoming in de aangifte van voldoende gewicht is om deze zware sanctie te kunnen rechtvaardigen. Doordat deze sanctie de gehele uitspraak op bezwaar betreft, zou toepassing van de omkering en verzwaring in casu verstrekkende financiële gevolgen hebben. Belanghebbende zou dan immers voor alle correcties (behoudens – voor de jaren 2014 tot en met 2016 – de correctie factoring fees in 2014 en 2015 en de correctie [F] -exit in 2016) moeten doen blijken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. De nadelige gevolgen daarvan zijn voor belanghebbende enorm, terwijl in casu geen sprake is van bewijsnood aan de zijde van de inspecteur waarvoor de omkering en verzwaring van de bewijslast compensatie moet bieden. Naar de mening van belanghebbende zou toepassing van de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast in het onderhavige geval daarom niet evenredig zijn, aangezien zij tot disproportionele uitkomsten zou leiden. Ook om die reden zou de sanctie van artikel 27e AWR in de onderhavige zaken achterwege dienen te blijven. 4.2.6. Bovendien is belanghebbende van opvatting dat artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) in dit geval aan toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast in de weg staat. Hierbij is van belang dat de omkering en verzwaring van de bewijslast deels een reparatoir karakter heeft, namelijk het tegemoet komen aan bewijsproblemen die de inspecteur heeft indien deze van de belastingplichtige geen opgave krijgt die hem in staat stelt de verschuldigde belasting vast te stellen. Daarnaast heeft de omkering en verzwaring van de bewijslast ook een repressief karakter, omdat beoogd wordt te bevorderen dat belastingplichtigen een juiste en volledige aangifte doen en een juiste en volledige administratie bijhouden. Omdat de inspecteur volgens belanghebbende over alle relevante informatie beschikt, zou toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast in het onderhavige geval uitsluitend een repressief/punitief karakter hebben. De jurisprudentie van de Hoge Raad over de aard van de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast waar de rechtbank in haar uitspraak naar heeft verwezen (HR 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2337, BNB 1998/326 en HR 23 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2270, BNB 1999/78), heeft betrekking op een geheel ander feitencomplex dan de onderhavige zaak, namelijk een situatie waarin de belastingplichtige in het geheel geen aangifte had gedaan. In casu bestaat er geen onbalans in de informatiepositie tussen de belastingplichtige en de inspecteur die hersteld moet worden door omkering van de bewijslast, zodat het enige doel van de omkering in dit geval het uitdelen van een straf is. 4.2.7. Belanghebbende meent daarom dat de omkering en verzwaring van de bewijslast in casu een 'criminal charge' vormt in de zin van artikel 6 EVRM. Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) moet op basis van drie criteria worden beoordeeld of sprake is van een 'criminal charge' in de zin van artikel 6 EVRM: (
- i)de kwalificatie van de overtreding volgens nationaal recht, (
- ii)de aard van de overtreding en (iii) de aard en de zwaarte van de straf. De omstandigheid dat (bij de toetsing van het criterium ad (i)) de omkering en verzwaring van de bewijslast op basis van de AWR geen sanctie vormt is niet doorslaggevend, omdat het EHRM uitgaat van een autonome interpretatie van verdragstermen. Van groter belang zijn het tweede en derde criterium. Het gegeven dat het opzettelijk niet doen van een bij de belastingwet voorziene aangifte dan wel het doen van een onjuiste aangifte op basis van de AWR kan leiden tot strafvervolging, is volgens belanghebbende een aanwijzing dat aan het tweede criterium van het EHRM is voldaan. Aan het derde criterium is eveneens voldaan, omdat toepassing van de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast voor belanghebbende in het onderhavige geval verstrekkende financiële gevolgen heeft. De rechter dient op grond van artikel 6 EVRM maatwerk te leveren en per geval te beoordelen of de toepassing van de sanctie passend en geboden is. Daarbij dient bijvoorbeeld ook in aanmerking te worden genomen dat de correcties inzake de factoring fees en de [F] -exit leiden tot dubbele bestraffing voor hetzelfde feit, omdat ook vergrijpboeten zijn opgelegd. 4.2.8. Voorts heeft belanghebbende (subsidiair) het standpunt ingenomen dat, indien zou worden geoordeeld dat de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast ook in verrekenprijsgeschillen kan worden toegepast en dat de hiervoor besproken argumenten niet in de weg staan aan toepassing van deze sanctie, de inspecteur niet de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR. De inspecteur is in zijn argumentatie bovendien uitgegaan van een onjuist toetsingskader, waar hij betoogt dat als hij de onzakelijkheid van de in de aangiften Vpb opgenomen verrekenprijzen aannemelijk heeft gemaakt en belanghebbende er niet in is geslaagd het bewijsvermoeden van de gelieerdheid als oorzaak van het onzakelijke handelen te ontzenuwen, hij daarmee tevens het bewijs heeft geleverd dat belanghebbende zich ervan bewust had moeten zijn dat zij een onjuiste aangifte heeft gedaan. Op de inspecteur rust de bewijslast om de feiten aannemelijk te maken dat zij ten tijde van het indienen van de aangiften Vpb wist of zich ervan bewust had moeten zijn dat door inhoudelijke gebreken in de aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven, zo stelt belanghebbende. 4.2.9. Belanghebbende heeft in haar reactie op het incidentele hoger beroep van de inspecteur tegen uitspraak 1 (subsidiair) het standpunt ingenomen dat de rechtbank een feitelijk juist oordeel heeft gegeven over de door de inspecteur gestelde omkering van de bewijslast en ook de juiste juridische maatstaf heeft aangelegd, te weten een normatieve beoordeling van hetgeen belanghebbende behoorde te weten. De door de rechtbank gebruikte formulering (‘wist of zich bewust moest zijn’) is woordelijk hetzelfde als in rechtsoverweging 3.4.2 van het arrest van 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, BNB 2022/68, waarop de inspecteur zich heeft beroepen. Standpunten inspecteur 4.2.10. De inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat ook in verrekenprijsgeschillen de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e AWR kan worden toegepast. Op dit punt heeft hij onder meer verwezen naar een uitspraak van het Hof van 11 juli 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1928 (hierna: de uitspraak van 11 juli 2024), waarin eveneens een verrekenprijsgeschil aan de orde was. De in deze uitspraak opgenomen oordelen over het toe te passen toetsingskader in geval van verrekenprijsgeschillen worden door hem onderschreven. Voorts is de inspecteur van mening dat toepassing van de omkering van de bewijslast in het onderhavige geval niet disproportioneel is en, anders dan belanghebbende betoogt, niet kan worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM. 4.2.11. In de uitspraak van 11 juli 2024 (rechtsoverweging 5.3.17) heeft het Hof geoordeeld dat de tijdstippen waarnaar moet worden beoordeeld of aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 8b van de Wet respectievelijk artikel 27e AWR is voldaan van elkaar verschillen. De vraag of sprake is van geobjectiveerde bewustheid – belanghebbende had moeten weten – wordt voor de toepassing van artikel 8b van de Wet getoetst naar het tijdstip van de transacties en voor de toepassing van artikel 27e AWR ten tijde van het indienen van de aangifte. In hoger beroep onderschrijft de inspecteur inmiddels het oordeel van het Hof over dit verschil in toetsingstijdstip. De inspecteur is van opvatting dat hij de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat belanghebbende zich ten tijde van het indienen van de aangiften Vpb bewust was of zich ervan bewust had moeten zijn dat een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven en dat hij voorts aannemelijk heeft gemaakt dat aan de overige voorwaarden is voldaan voor het toepassen van de omkering van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR. Bovendien moet hierbij in aanmerking worden genomen dat belanghebbende ter zake van de in geschil zijnde verrekenprijscorrecties niet erin is geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen dat haar gelieerdheid met de betrokken lichamen de oorzaak is van het onzakelijke handelen, doordat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gehanteerde verrekenprijzen worden verklaard door een bijzondere omstandigheid. Daarmee is komen vast te staan dat een bevoordelingsbedoeling de oorzaak is van het onzakelijke handelen en dat niet alleen sprake is geweest van objectieve bewustheid, maar ook van subjectieve bewustheid, zo stelt de inspecteur. 4.2.12. Voorts merkt de inspecteur op dat de rechtbank in uitspraak 3 de waarde van de volgens de rechtbank door [F] in 2016 aan [G] (deels) overgedragen onderneming (hierna ook: de [F] -exit) heeft bepaald zonder omkering en verzwaring van de bewijslast. Het lijkt er volgens de inspecteur op dat de rechtbank van oordeel is dat de omkering van de bewijslast van toepassing is op de overige in het jaar 2016 aangebrachte correcties, maar niet op de correctie die er toe heeft geleid dat de omkering van de bewijslast van toepassing is. De omstandigheid dat de rechtbank in uitspraak 3 pas ingaat op de bewijslast (in 3.3) nadat de correcties inzake de factoring fees en de [F] -exit al zijn vastgesteld, wijst hier volgens de inspecteur eveneens op. Daarmee is de rechtbank volgens de inspecteur uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de uitspraak van het Hof van 11 juli 2024 (rechtsoverweging 5.3.15) leidt de inspecteur af dat, als hij aannemelijk heeft gemaakt dat onzakelijk is gehandeld en de correctie aan het absoluut en relatief omvangrijk-criterium voldoet, voor de bepaling van de zakelijke prijs de omkering en verzwaring van de bewijslast voor de gehele uitspraak op bezwaar van toepassing is, juist ook op de correctie(
- s)die tot die omkering en verzwaring leidt of leiden. De inspecteur heeft daarom het standpunt ingenomen dat hij ook ter zake van deze correcties heeft mogen volstaan met een redelijke schatting en dat hij voldoende aanknopingspunten heeft verschaft waarmee deze redelijke schatting wordt onderbouwd. Oordeel Hof Bewijssanctie en verrekenprijsgeschillen 4.2.13. Het Hof acht voor zijn oordeel de volgende passages uit de wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet van belang. In het advies van de Raad van State bij het wetsvoorstel tot invoering van artikel 8b van de Wet is onder meer het volgende vermeld (wetsvoorstel Belastingplan 2002 II – Economische infrastructuur, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, A, blz. 9): “7. In artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969 wordt bepaald, dat een gelieerd lichaam in zijn administratie gegevens opneemt waaruit blijkt op welke wijze de verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot deze verrekenprijzen sprake is van een afwijking van de voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. In de toelichting op dit artikel wordt gesteld, dat deze maatregel van administratieve aard betrekking heeft op de bewijslast met betrekking tot de zakelijkheid van de door de belastingplichtige gehanteerde prijzen en voorwaarden (verrekenprijzen) in gelieerde verhoudingen. Deze opmerking kan tot misverstanden aanleiding geven. Het artikel heeft als zodanig geen betrekking op de bewijslastverdeling; deze is – uiteindelijk – voorbehouden aan de belastingrechter. Op afstand raakt de bepaling de bewijslastverdeling in zoverre dat, indien niet wordt voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), de belastingrechter het beroep ongegrond moet verklaren tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (artikel 27e AWR). (…) Artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969 omschrijft de gegevens die in de administratie moeten worden opgenomen ten aanzien van de verrekenprijzen. Alleen indien de belastingrechter oordeelt dat bepaalde gegevens wel zouden moeten maar niet in de administratie zijn opgenomen en dat dit gebrek zodanig substantieel is dat geoordeeld moet worden dat niet aan de verplichtingen van artikel 52 AWR wordt voldaan, is er sprake van 'omkering van de bewijslast'. (…) Voor andere gevallen vormt de invoering van de maatregel van administratieve aard, gelet op de reeds zeer vergaande administratieve verplichtingen die in artikel 52 AWR zijn opgenomen, geen wezenlijke wijziging in de positie van inspecteur en ondernemer. Het wettelijk regelen van de bewijslastverdeling, waarbij de bewijslast dat de overeengekomen verrekenprijzen zakelijk zijn primair op de ondernemer zou komen te rusten, zou een versterking van de positie van de aanslagregelende inspecteur betekenen. (…) Vooralsnog ziet de Raad geen reden de weg van een wettelijke bewijsregeling op te gaan. De Raad adviseert de hiervoor aangeduide opmerking in de toelichting die tot misverstand aanleiding kan geven, aan te passen.” 4.2.14. In het nader rapport bij het wetsvoorstel is op deze opmerkingen van de Raad van State als volgt gereageerd (Nader rapport, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, A, blz. 9-10): “De voorgestelde documentatieverplichting in artikel 8b, lid 3, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 7. De Raad merkt terecht op dat met het voorgestelde lid 3 niet zozeer is beoogd een wijziging in de bewijslastverdeling te bewerkstelligen, als wel om te bewerkstelligen dat voldoende informatie beschikbaar is om de zakelijkheid van de tussen gelieerde partijen tot stand gekomen verrekenprijzen te kunnen beoordelen. De memorie van toelichting is op dit punt aangepast.” 4.2.15. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is onder meer het volgende vermeld (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 21-22): “In het verlengde van de codificatie van het arm’s-lengthbeginsel is in het derde lid van artikel 8b een maatregel van administratieve aard opgenomen. Deze maatregel heeft – kort gezegd – betrekking op de beschikbaarheid van informatie die benodigd is om te beoordelen of de door de belastingplichtige gehanteerde prijzen en voorwaarden (verrekenprijzen) in gelieerde verhoudingen als zakelijk zijn aan te merken. (…) Ingeval de belastingplichtige duidelijk in gebreke blijft op het punt van het administratieve voorschrift, zal, gelet op de systematiek van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de bewijslast met betrekking tot de zakelijkheid van de gehanteerde ver[reken]prijzen naar de belastingplichtige verschuiven. In dat geval moet de belastingplichtige aannemelijk maken dat de door hem gehanteerde verrekenprijs als een arm’s-lengthprijs kan worden aangemerkt. De belastingplichtige is hierbij vrij in de wijze waarop hij dit aannemelijk maakt. (…) Opgemerkt wordt dat de ingevolge dit lid te voeren administratie, een administratie is in de zin van artikel 52, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dit houdt in dat de in die wet opgenomen bepalingen met betrekking tot het voeren van een administratie mede van toepassing zijn op de onderhavige administratie op het punt van de verrekenprijzen.” 4.2.16. In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel is onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, blz. 34 en 37): “Administratieve maatregel zoals voorgesteld in het derde lid Door de leden van de fractie van de VVD wordt de vraag gesteld of een wijziging in de verdeling van de bewijslast wordt beoogd, ervan uitgaande dat door de belastingplichtige aan zijn administratieve verplichtingen wordt voldaan. Deze vraag kan ontkennend worden beantwoord. (…) De leden van de fracties van de VVD en het CDA stellen vragen over de omkering van de bewijslast. Gezien het feit dat de informatie die op basis van de door mij voorgestelde maatregel door de belastingplichtige beschikbaar moet worden gesteld noodzakelijk is voor de vaststelling van het arm's-lengthkarakter van de overeengekomen verrekenprijzen en dusdanig samenhangt met de bedrijfsvoering van de belastingplichtige dat deze niet of nauwelijks op een andere wijze dan via de belastingplichtige kan worden verkregen, acht ik omkering van de bewijslast gerechtvaardigd indien de belastingplichtige in gebreke blijft. De leden van de fractie van de VVD vragen tevens te bevestigen dat bij deze omkering van de bewijslast niet het overtuigende bewijs zal worden gevraagd dat de verrekenprijzen juist zijn, maar dat volstaan kan worden met de lichtere vorm van bewijs, te weten aannemelijk maken. Hierbij bevestig ik nogmaals mijn in de Memorie van Toelichting opgenomen toezegging dat volstaan kan worden met deze lichtere vorm van bewijs. Deze toezegging zal ik via een aanvulling op het verrekenprijsbesluit van 30 maart 2001 (IFZ 2001/295M) ook expliciet kenbaar maken aan de Belastingdienst. Een wettelijke vastlegging van mijn toezegging is niet noodzakelijk gezien het vertrouwensbeginsel dat in deze geldt.” 4.2.17. Het Hof is van oordeel dat uit de onder 4.2.14 tot en met 4.2.16 vermelde passages uit de wetgeschiedenis van artikel 8b van de Wet volgt dat met de in artikel 8b, derde lid, van de Wet opgenomen documentatieverplichting geen wijziging is beoogd van de in het algemeen geldende regels van bewijslastverdeling in belastinggeschillen. Dit betekent dat ook in verrekenprijsgeschillen in eerste instantie op de inspecteur de bewijslast rust, indien deze stelt dat een tussen gelieerde partijen overeengekomen verrekenprijs onzakelijk is, om (met inachtneming van hetgeen hierover in de onder 4.1.13 geciteerde passage uit de memorie van toelichting is opgemerkt) de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat de in de aangifte – als onderdeel van de omzet of kosten – opgenomen verrekenprijs onzakelijk is en dient te worden gecorrigeerd. Tot de in belastinggeschillen geldende regels van bewijslastverdeling behoort tevens de bewijsrechtelijke sanctie van artikel 27e AWR. Dit betekent dat het oordeel dat niet de vereiste aangifte is gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR ook kan worden gebaseerd – indien aan de voorwaarden voor toepassing van deze bepaling is voldaan – op in de aangifte opgenomen verrekenprijzen die niet at arm’s length zijn. 4.2.18. De onder 4.2.15 en 4.2.16 vermelde gedeelten uit de wetsgeschiedenis waarnaar belanghebbende heeft verwezen, hebben naar het oordeel van het Hof alleen betrekking op de eventuele toepassing van artikel 27e AWR, in verbinding met artikel 52 AWR, indien niet is voldaan aan de in artikel 8b, derde lid, van de Wet vervatte documentatieverplichting. In het nader rapport (zie 4.2.14) is immers, naar aanleiding van de onder 4.2.13 weergegeven opmerkingen in het advies van de Raad van State, expliciet bevestigd dat met de introductie van de documentatieverplichting van artikel 8b, derde lid, van de Wet geen wijziging is beoogd in de gebruikelijke bewijslastverdeling in belastinggeschillen. De onder 4.2.15 en 4.2.16 geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis en de daarin besproken lichtere vorm van bewijsrechtelijke sanctie (omkering en geen verzwaring van de bewijslast) hebben blijkens hun bewoordingen uitsluitend betrekking op de aan de niet-naleving van het voorschrift van artikel 8b, derde lid, van de Wet te verbinden gevolgen. Aangezien de inspecteur in de onderhavige zaken geen informatiebeschikking op de voet van artikel 52a, eerste lid, AWR heeft genomen wegens het niet voldoen aan de administratieplicht van artikel 8b, derde lid, van de Wet, komen de bewijsrechtelijke gevolgen van het onherroepelijk worden van een dergelijke beschikking in de onderhavige zaak niet aan de orde. In de wettekst en de wetsgeschiedenis zijn ook voor het overige geen aanknopingspunten te vinden voor de opvatting dat de vereisteaangiftedoctrine geen toepassing kan vinden in geval van verrekenprijscorrecties. 4.2.19. Voor zover belanghebbende tevens bedoeld heeft aan te voeren dat omkering en verzwaring van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte niet meer aan de orde kan komen indien de inspecteur op een eerder moment bewust heeft afgezien van het nemen van een informatiebeschikking op de voet van artikel 52a AWR, berust dit standpunt op een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1086, BNB 2021/138 en HR 13 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1336, BNB 2023/152). 4.2.20. In artikel 27e, eerste lid, AWR is onder meer bepaald dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan, het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). Volgens vaste jurisprudentie kan bij inhoudelijke gebreken in de aangifte worden geoordeeld dat de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast een of meer gebreken in de aangifte worden vastgesteld die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. De bewijslast ter zake rust op de inspecteur. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Bij de beoordeling of aan deze maatstaf is voldaan, dienen alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen (zie onder meer HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1083, BNB 2015/176, r.o. 2.3.2 en HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1312, BNB 2018/199, r.o. 2.3.2). 4.2.21. De opvatting van belanghebbende dat de onder 4.2.20 beschreven toetsing aan het zogenoemde relatief en absoluut omvangrijk-criterium niet kan worden toegepast in geval van verrekenprijscorrecties omdat het vaststellen van verrekenprijzen geen exacte wetenschap is en gebaseerd is op de open norm ‘at arm’s length’(zie 4.2.2) is onjuist. Zoals onder 4.1.15 is overwogen, is in de wetsgeschiedenis opgemerkt dat in de meeste gevallen sprake zal zijn van bepaalde marges (een bandbreedte) waarbinnen de in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen tot stand gekomen prijs zich bevindt en dat de inspecteur in die gevallen pas tot correctie van de door de belastingplichtige in aanmerking genomen verrekenprijs zal kunnen overgaan als die prijs zich buiten de daarbij in acht te nemen bandbreedte bevindt. Dit betekent echter niet dat niet meer getoetst zou kunnen worden aan het relatief en absoluut omvangrijk-criterium. Bij de toetsing of hieraan is voldaan dienen, zoals hiervoor overwogen, alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Daartoe behoort ook de bij een verrekenprijscorrectie eventueel in acht te nemen bandbreedte. Indien de inspecteur dan bijvoorbeeld de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat de door de belastingplichtige in zijn aangifte in aanmerking genomen verrekenprijs zich buiten de daarbij in acht te nemen bandbreedte bevindt is het mogelijk dat hij tevens aannemelijk maakt dat is voldaan aan het relatief en absoluut omvangrijk-criterium. Dat kan hij doen door bijvoorbeeld een vergelijking te maken tussen de ingevolge de aangifte verschuldigde belasting en de verschuldigde belasting indien daarbij de naastgelegen verrekenprijs wordt aangehouden die zich nog net wel binnen de bandbreedte bevindt. Indien het verschil aan aldus berekende belasting voldoet aan het relatief en absoluut-criterium, kan (indien aan de overige voorwaarden voor toepassing van artikel 27e AWR is voldaan) de conclusie zijn dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld deze bepaling. Voor een dergelijke conclusie is dus niet vereist dat de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat slechts één verrekenprijs (zonder daarbij in acht te nemen bandbreedte) in overeenstemming met de waarde in het economische verkeer is. 4.2.22. Overigens merkt het Hof op (zoals hiervoor onder 4.1.16 is overwogen) dat in verrekenprijsgeschillen niet in alle gevallen een dergelijke bandbreedte in acht behoeft te worden genomen. In volgens de wetsgeschiedenis zeer incidentele gevallen zal in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren. In dergelijke gevallen kan de toets of de belastingplichtige de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR heeft gedaan, dan inhouden dat de inspecteur aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast aannemelijk dient te maken welke verrekenprijs/verrekenprijzen zakelijk is/zijn en tevens dat de in de aangifte opgenomen verrekenprijzen daarvan (wat betreft de ingevolge de aangifte verschuldigde belasting vergeleken met de ingevolge de aangifte na correctie van de verrekenprijzen verschuldigde belasting) zowel absoluut als relatief aanzienlijk afwijken. 4.2.23. Omkering en verzwaring van de bewijslast heeft volgens vaste jurisprudentie betrekking op de gehele aanslag (de uitspraak op bezwaar); de belastingplichtige dient overtuigend aan te tonen dat, en zo ja, in hoeverre, de uitspraak op bezwaar onjuist is. Voorts heeft omkering en verzwaring van de bewijslast met betrekking tot de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs ter zake van het ingevolge artikel 8b van de Wet ontstane bewijsvermoeden van de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen als oorzaak van het onzakelijke handelen (zie 4.1.20) tot gevolg dat belanghebbende de feiten of omstandigheden die meebrengen dat redelijkerwijs moet worden getwijfeld aan de juistheid van het genoemde bewijsvermoeden overtuigend dient aan te tonen. 4.2.24. Ingeval reeds vanwege een bepaalde correctie is geoordeeld dat de vereiste aangifte niet is gedaan, met als gevolg dat de toetsing aan het relatief en absoluut-criterium niet meer ten aanzien van iedere andere in dezelfde belastingaanslag (uitspraak op bezwaar) begrepen correctie aan de orde komt, maakt, anders dan belanghebbende stelt, nog niet dat de bewijssanctie ongeschikt zou zijn voor toepassing in verrekenprijsgeschillen. Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende dat omkering van de bewijslast in geval van verrekenprijscorrecties achterwege dient te blijven omdat zij daardoor in een onmogelijke bewijspositie zou komen te verkeren en omkering (per definitie) disproportioneel uitwerkt. Naar het oordeel van het Hof is het voor belanghebbende niet bij voorbaat onmogelijk om aan de hand van door haar over te leggen en toe te lichten bewijsmiddelen overtuigend aan te tonen dat de door haar overeengekomen verrekenprijzen at arm’s length zijn. Bovendien dient te worden getoetst, indien de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan, of de tekortkomingen in de aangifte(
- n)voldoende zwaarwegend zijn om toepassing van de bewijsrechtelijke sanctie van de omkering van de bewijslast te rechtvaardigen. Daarnaast geldt ook ten aanzien van de overige in de belastingaanslag (uitspraak op bezwaar) betrokken correcties dat de inspecteur nog steeds moet uitgaan van een schatting naar redelijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, die niet willekeurig mag zijn. De door belanghebbende gestelde omstandigheid dat de inspecteur bij het opleggen van de belastingaanslagen over alle relevante informatie beschikte kan een rol spelen bij de beoordeling van de redelijkheid van de schatting; het Hof verwijst naar hetgeen hierover onder 4.2.31 is overwogen. 4.2.25. Inhoudelijke gebreken in de aangifte leiden alleen tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (zie onder meer HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47). In dit verband betekenen de woorden ‘zich ervan bewust moest zijn’ niet hetzelfde als ‘weten’. Bij de beoordeling van de vraag of de vereiste aangifte is gedaan, betekenen deze woorden dat, ook als de aangifteplichtige niet wist (en zich dus ook niet ervan bewust was) dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven, aan dit criterium kan zijn voldaan als hij zich daarvan in de gegeven omstandigheden wel bewust had moeten zijn, in die zin dat hij dit had behoren te weten (zie HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, BNB 2022/68, r.o. 3.4.3). Bij de vereiste bewustheid geldt dat kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, in dit verband aan die belastingplichtige moeten worden toegerekend (zie HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663, BNB 2012/227). 4.2.26. De inspecteur heeft terecht erop gewezen dat het bewustheidsvereiste bij de toetsing of de vereiste aangifte is gedaan is geobjectiveerd in de onder 4.2.25 omschreven zin. Echter, onjuist is zijn standpunt dat bij verrekenprijzen in gelieerde verhoudingen die zich buiten de in de wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet bedoelde marges bevinden per definitie is voldaan aan het bewustheidsvereiste als bedoeld in het leerstuk van de vereiste aangifte. De in de wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet vermelde objectivering van de bewustheid heeft uitsluitend betrekking op het onzakelijke handelen in gelieerde verhoudingen. Deze objectivering houdt in, zoals hiervoor onder 4.1.14 en 4.1.15 is overwogen, dat in geval van tussen gelieerde lichamen overeengekomen verrekenprijzen die afwijken van hetgeen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, het onzakelijke handelen in beginsel (behoudens te leveren tegenbewijs, zie 4.1.17 en 4.1.18) wordt verklaard door de gelieerdheid van de betrokken lichamen en de conclusie dan is dat de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken. Bij de toetsing aan het bewustheidsvereiste in het kader van de vereiste aangifte moet evenwel worden getoetst of de desbetreffende belastingplichtige zelf ten tijde van het indienen van de aangifte zich ervan bewust was (of had moeten zijn) dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (dan wel dat die bewustheid aan hem kan worden toegerekend, zie 4.2.25), hetgeen een ander voorwerp en een ander tijdstip van toetsing inhoudt (ten tijde van het indienen van de aangifte) dan bij het geobjectiveerde bewustheidsvereiste in het kader van artikel 8b van de Wet. Pleitbaar standpunt 4.2.27. Voorts dient in dit verband te worden beoordeeld of belanghebbende zich terecht erop heeft beroepen dat zij ten tijde van de indiening van de aangiften Vpb voor de in geschil zijnde jaren beschikte over een pleitbaar standpunt. Dat is het geval indien het standpunt van de belastingplichtige gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was. In zo’n geval kan, net zomin als bij het ontbreken van de onder 4.2.25 omschreven wetenschap of bewustheid, niet worden gezegd dat de belastingplichtige de vereiste aangifte niet heeft gedaan (zie HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970, BNB 2020/108, r.o. 3.1.4). 4.2.28. Indien belanghebbende met haar onder 4.2.5 (derde volzin) weergegeven standpunt heeft willen aanvoeren dat ook in gevallen waarin de inspecteur met betrekking tot een specifieke correctie (of correcties) op de aangifte aannemelijk heeft gemaakt dat aan alle toepassingsvoorwaarden van artikel 27e AWR is voldaan de omkering van de bewijslast in elk geval niet van toepassing is op de correctie(
- s)waarop de omkering is gebaseerd, faalt dit standpunt, aangezien het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Indien de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 27e AWR is voldaan, kan de inspecteur de door hem bij het opleggen van de belastingaanslag in aanmerking te nemen correctie (en de hierop gevolgde uitspraak op bezwaar) vervolgens baseren op een redelijke schatting. Deze schatting kan (afhankelijk van de vraag in hoeverre de inspecteur beschikt over de gegevens om tot het opleggen van de belastingaanslag over te kunnen gaan) ruwer zijn en ter zake van dezelfde correctie in een hoger correctiebedrag resulteren dan het bedrag dat door de inspecteur aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast aannemelijk is gemaakt (vgl. HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1863, BNB 2018/101). 4.2.29. Over het standpunt van belanghebbende dat omkering en verzwaring van de bewijslast in het onderhavige geval een ‘criminal charge’ vormt in de zin van artikel 6 EVRM en dat ook om die reden de toepassing ervan achterwege dient te blijven, oordeelt het Hof als volgt. In zijn arrest van 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2337, BNB 1998/326, heeft de Hoge Raad – voor zover hier van belang – het volgende overwogen: “3.3. In de eerste plaats miskent het oordeel van het Hof volgens het middel de rechtspraak inzake artikel 6 van het Europese verdrag voor de rechten van de mens (hierna: EVRM), in het bijzonder die met betrekking tot het zogenaamde nemo tenetur-beginsel. Dit betoog gaat echter niet op. Ten tijde dat het aangiftebiljet aan belanghebbende werd uitgereikt, was inderdaad, zoals hij stelt, sprake van een 'criminal charge' tegen hem. Die omstandigheid onthief hem echter niet van de voor ieder aan wie een aangiftebiljet is uitgereikt geldende plicht aangifte te doen. De door de in het middel bedoelde rechtspraak bestreken vraag of, en zo ja in hoeverre, van aldus verkregen gegevens gebruik mag worden gemaakt in een strafzaak of bij het opleggen van een verhoging, is in deze zaak niet aan de orde. Ook is de uit artikel 29, lid 2, AWR voortvloeiende omkering en verzwaring van de bewijslast, anders dan het middel nog betoogt, geen strafsanctie in de zin van artikel 6 van het EVRM. Het is een dwangmiddel van administratiefrechtelijke aard, gericht op het bevorderen van juiste en volledige aangiften, niet een maatregel met een afschrikwekkend of bestraffend karakter. Voorzover de maatregel al een zodanige werking heeft, blijft de primaire strekking zozeer overwegen, dat de sanctie niet 'criminal' in de hier bedoelde zin kan worden genoemd.” Naar het oordeel van het Hof hebben deze overwegingen van de Hoge Raad over de aard van de bewijsrechtelijke sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast (evenals r.o. 3.3 van het arrest HR 23 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2270, BNB 1999/78) een algemene strekking en zijn zij niet – zoals belanghebbende stelt – uitsluitend relevant voor gevallen waarin geen aangifte is gedaan. Het Hof ziet ook naar de huidige stand van het recht geen aanleiding hierover anders te oordelen. 4.2.30. Op zich heeft belanghebbende terecht aangevoerd dat de bewijsrechtelijke sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast enerzijds als doel heeft om bij inhoudelijke gebreken in de aangifte de daardoor mogelijk ontstane bewijsproblemen van de inspecteur om de aanslag naar het juiste bedrag te kunnen vaststellen te mitigeren en anderzijds als strekking heeft te bevorderen dat belastingplichtigen hun verplichting om duidelijk, stellig en zonder voorbehoud een inhoudelijk juiste aangifte te doen (en een juiste en volledige administratie te voeren) na te komen. Dit betekent echter niet dat in gevallen waarin de inspecteur ten tijde van het vaststellen van de belastingaanslag over alle relevante informatie beschikt, de overwegende strekking van de omkering van de bewijslast (een dwangmiddel van administratiefrechtelijke aard, zie de onder 4.2.29 opgenomen rechtsoverweging uit het arrest BNB 1998/326) wijzigt en toepassing van de omkering als een ‘criminal charge’ moet worden aangemerkt. Overigens heeft de inspecteur in de onderhavige procedure betwist (ter zake van de correcties factoring fees en [F] -exit) dat belanghebbende hem voorafgaand aan het opleggen van de belastingaanslagen alle daarvoor relevante informatie heeft verstrekt. Bewijssanctie en vergrijpboeten 4.2.31. Wat betreft de door belanghebbende gesignaleerde samenloop (bij de correcties factoring fees en [F] -exit) van de door de inspecteur gestelde omkering van de bewijslast en het opleggen van vergrijpboeten overweegt het Hof als volgt. Indien het Hof van oordeel zou zijn dat de inspecteur zich terecht heeft beroepen op omkering van de bewijslast en bovendien terecht vergrijpboeten heeft opgelegd, dient de omstandigheid dat de boetegrondslag met toepassing van de omkering van de bewijslast is komen vast te staan in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de opgelegde vergrijpboeten, gelet op de omstandigheden van het geval, passend en geboden zijn (vgl. HR 18 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1962, BNB 2008/165, r.o. 3.6.8). Redelijkheid schatting 4.2.32. Indien het Hof van oordeel zou zijn dat de bewijslast voor een of meer jaren moet worden omgekeerd en verzwaard, omdat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR, dient belanghebbende overtuigend aan te tonen (te doen blijken) dat en, zo ja, in hoeverre de bestreden uitspraak op bezwaar onjuist is. Een dergelijk oordeel ontslaat de inspecteur niet van de verplichting de door hem opgelegde aanslag (en uitspraak op bezwaar) te baseren op een redelijke schatting. Voor de beoordeling of aan deze maatstaf wordt voldaan, dient volgens vaste jurisprudentie mede in aanmerking te worden genomen in hoeverre de inspecteur beschikt over gegevens voor het opleggen van de aanslag en in hoeverre ervan mag worden uitgegaan dat de belastingplichtige in staat is opening van zaken te geven. Daarvan uitgaande zal de inspecteur op basis van de feiten en omstandigheden van het geval aanknopingspunten dienen te verschaffen waaruit is af te leiden dat zijn berekening of schatting van de aanslag niet onredelijk en dus niet willekeurig is (vgl. HR 15 april 2011, nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, BNB 2011/206, r.o. 4.4.3 en HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1311, BNB 2018/178, r.o. 2.4). De inspecteur zal bij zijn schatting op basis van gegevens waarover hij beschikt, binnen de grenzen van de redelijkheid wel een zekere – van de omstandigheden van het geval afhankelijke – beoordelingsruimte moeten hebben. Het Hof zal in geval van omkering van de bewijslast beoordelen of belanghebbende ter zake van bepaalde correcties terecht heeft aangevoerd dat de inspecteur ten tijde van het vaststellen van de belastingaanslagen beschikte over zodanig concrete en gedetailleerde aanknopingspunten (omdat de inspecteur volgens belanghebbende over alle relevante informatie beschikte) dat om die reden striktere eisen moeten worden gesteld aan de redelijkheid van de schatting waarop de inspecteur de aanslag (en de bestreden uitspraak op bezwaar) heeft gebaseerd. 4.2.33. Gelet op het hiervoor overwogene komt het Hof derhalve toe aan een inhoudelijke beoordeling van de materieelrechtelijke geschilpunten en de vraag of belanghebbende met de door haar ingediende aangiften vpb steeds de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR en, indien dit niet het geval is, of op die grond de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard. 5Factoring 5.1. Feiten 5.1.1. De rechtbank heeft ten aanzien van de feiten inzake het onderwerp factoring fees in uitspraak 3 onder meer de volgende feiten vastgesteld; behoudens een toevoeging onder 1.2.8 (laatste twee volzinnen van 1.2.8) zijn de hierna vermelde feiten ook vermeld in uitspraak 1 en uitspraak 2: “1.2. Feiten factoring 1.2.1. [H] v.o.f. ( [H] ) behoort ook tot het [A] -concern en is een vennootschap onder firma naar [land 5] recht, gevestigd te [plaatsnaam 3] . [H] verleent tegen vergoeding van een factoring fee zogenoemde factoringdiensten aan [A] groepsvennootschappen, waaronder de in fiscale eenheid met eiseres gevoegde [I] B.V. ( [I] ) en vanaf 2007 [E] B.V. ( [E] ). De door [H] uitgevoerde werkzaamheden omvatten onder meer het uitvoeren van kredietrisico analyses, vaststellen en monitoring van kredietlimieten, monitoring van betalingstermijnen, incasso- en administratieve werkzaamheden. 1.2.2. In een memorandum van Price Waterhouse (hierna tezamen met haar rechtsopvolgers aangeduid als: PwC) van 10 oktober 1995 is over de wijze waarop de door [H] in rekening te brengen factoring fee kan worden bepaald vermeld, voor zover van belang: “8. Credit limits management[H] would advise on the acceptable credit limits per client for a fee. However, this activity has already been performed in the past by [H] for a cost plus 8% charge (…).” 1.2.3. De dienstverlening door [H] aan [I] vond in de onderhavige jaren plaats op basis van een op 23 juni 1999 ondertekende overeenkomst, ‘Receivables Purchase Agreement’ (hierna: RPA overeenkomst). Deze overeenkomst voorzag er kort gezegd in dat [I] haar vorderingen op afnemers op het moment van ontstaan overdroeg aan [H] , waarna deze zorg droeg voor de incasso en de administratie ten behoeve van deze vorderingen. [H] heeft haar factoringdiensten op grond van een per 1 oktober 2007 gesloten overeenkomst onder dezelfde voorwaarden aan [E] verleend. De factoring door [H] aan [I] en [E] vond plaats zonder voorfinanciering. [H] betaalde [I] en [E] op het moment dat de betaling van de klant was ontvangen, maar uiterlijk op de vervaldatum van de vordering. Klanten betaalden [H] op de Nederlandse bankrekening van [H] . Het kredietrisico werd overgenomen door [H] . Onder omstandigheden kon het kredietrisico achterblijven (recourse factoring). Artikel 7 (
- d)van de RPA overeenkomst bepaalt in dit verband, voor zover van belang: “In case Receivables against a new debtor are transferred, when Scheduled Receivables against a debtor have remained unpaid in full or in part more than 6 months after its due date, or when outstanding Scheduled Receivables against a debtor exceed € 3 million (or the equivalent thereof), Buyer can notify Seller in writing that the transfer of Scheduled Receivables against the debtor(
- s)concerned shall be made with recourse against Seller. Said recourse factoring will apply with immediate effect for new debtors and as from the date following the notifications for the other situations defined above until both parties agree to return to non-recourse factoring for the debtor(
- s)concerned. As to Scheduled Receivables for which recourse factoring is applied, Seller is due to Buyer a reduced Factoring Fee to be agreed by both parties.” 1.2.4. [H] heeft in december 1999 een ruling gesloten met de [land 5] fiscus. Daarin is onder meer vastgelegd dat met ingang van 1 januari 2000 de factoring fee wordt gesteld op 0,17% van de vorderingen ingeval van groepsvorderingen en op 0,32% ingeval van derdenvorderingen. Naar aanleiding hiervan heeft [H] de door haar gehanteerde percentages (0,35% en 0,22%) voor haar diensten aan [I] en [E] dienovereenkomstig aangepast. [H] heeft in november 2007 met de [land 5] fiscus een zogenaamde excess profit ruling gesloten. Daarin is onder meer vastgelegd dat 92,4% van de met factoring behaalde resultaten ‘meerwinst’ vormt die [H] niet zou hebben behaald indien zij met een derde zou hebben gecontracteerd. In verband daarmee bepaalt de excess profit ruling dat met ingang van 1 januari 2007 80% van de met de factoringactiviteiten behaalde winst is vrijgesteld. [Hof: zie nader 5.1.5.1] 1.2.5. De aan [H] betaalde factoring fee was op te splitsen in een risicopremie en een fee die zag op de accounts receivables management services en de credit risk analysis. De risicopremie diende ter dekking van het risico op de debiteuren en de overige fee vormde een beloning voor de door [H] verrichtte administratieve werkzaamheden met betrekking tot de inning van de debiteuren. De risicopremie bedroeg 0,228% van de omzet en de overige fee 0,10% van de omzet. Dit heeft in de periode 2004-2016 geleid tot betalingen van jaarlijkse bedragen van gemiddeld € 2.500.000 aan risicopremie en € 1.200.000 aan fee die ziet op de accounts receivables management services en de credit risk analysis. 1.2.6. Bij brief van 28 juni 1999 heeft [H] aan [I] het volgende bericht: “Please note that the outstanding Scheduled Receivables against debtor [bedrijfsnaam 1] exceed € 3 million. In line with article 7 (
- d)of the Agreement, we would like to inform you that the transfer of Scheduled Receivables against [bedrijfsnaam 1] as from July 1st, 1999 will be made with recourse against yourself. The recourse factoring for the Receivables against [bedrijfsnaam 1] transferred as from July 1st, 1999 will continue until both parties agree to return to non-recourse factoring. As we do no longer bear the risks pertaining to the insolvency or bankruptcy of [bedrijfsnaam 1] , we propose to reduce the Factoring Fee to 0.22% of the Net Value of said Scheduled Receivables against [bedrijfsnaam 1] .” 1.2.7. In een conceptversie van een transfer-pricing studie van Baker & McKenzie van 8 juni 2005 is onder meer vermeld dat twee medewerkers van [H] wekelijks ieder vijf uur besteden aan factoringactiviteiten voor [I] en dat een derde medewerker maandelijks twee dagen daaraan besteedt, resulterende in een maandelijks totaal van acht (fte) dagen gedurende de jaren 2002-2004. De conclusie van de studie is dat de hoogte van de op dat moment gehanteerde factoring fee van 30 tot 32 basispunten binnen de ‘range’ valt. 1.2.8. Op 5 oktober 2007 heeft [I] bij [bedrijfsnaam 2] een kredietverzekering afgesloten voor de duur van twee jaar. Op basis hiervan bedroeg het gedekt percentage 90% en de maximale schadevergoeding € 30 miljoen (of 40 maal de premie in het betreffende verzekeringsjaar). Uitgaande van een betaaltermijn van 30 dagen bedroeg de premie op jaarbasis 0,045% of € 438.000. De polis is nominaal afgegeven op de gehele debiteurenportefeuille van [I] . Op grond van de polisvoorwaarden stelde [bedrijfsnaam 2] op verzoek van de polishouder per debiteur de kredietlimiet vast, het maximum bedrag waarvoor zij dekking verleende. Tot de stukken behoort een limietaanhangsel waarbij [bedrijfsnaam 2] voor debiteur [bedrijfsnaam 1] op 14 november 2008 een kredietlimiet heeft afgeven van € 3.110.000, en een limietaanhangsel van 20 januari 2009 waarbij een verzoek om verhoging van die kredietlimiet is afgewezen. 1.2.9. PwC heeft in 2008 een transfer-pricingrapport opgesteld [Hof: zie nader: 5.1.4.1]. (…) 1.2.10. In november 2010 heeft [H] een transfer-pricingrapport opgesteld [Hof: zie nader: 5.1.4.2]. (…) 1.2.11. In een Transfer Pricing Report van [A] getiteld Global Services Masterfile van 31 december 2014, is onder meer het volgende opgenomen: “Shared services are aggregated ‘above-market’ in order to capture synergies and cost efficiencies, obtain lower costs for the group overall, provide a better quality cost service and enable individual end-markets to focus on their national priorities. Shared service operations are responsible for delivering selected ‘service lines’ to the end-market, regions and central functions at agreed quality standards and prices. They are responsible for ensuring that proper controls, governance risk assessment and documentation are clear, transparent and in place. (…) The entities providing shared service functions on behalf of the rest of the [A] group are set out in the table below: (…) Entity Type and Region Entity Name (…) Finance shared services for [regio] [H] Europe (factoring) [H] ” 1.2.12. In een brief van [I] aan verweerder van 21 mei 2015 wordt over de kredietverzekering bij [bedrijfsnaam 2] onder meer het volgende vermeld: “Met betrekking tot het verzekeringscontract met [bedrijfsnaam 2] het volgende. Vanaf juli 1999 was het kredietrisico met betrekking tot de afnemer [bedrijfsnaam 1] niet langer verzekerd bij [H] vanwege overschrijding van het kredietlimiet. De factoring fee ten aanzien van deze afnemer is dan ook vanaf dat moment verlaagd. In 2007 zag [I] BV (“ [I] ”) zich genoodzaakt het kredietrisico voor [bedrijfsnaam 1] extern af te dekken waarbij [bedrijfsnaam 2] de eis stelde dat het gehele klantenportfolio van [I] zou worden verzekerd. [I] heeft hierin toegestemd vanwege het reële risico op faillissement van [bedrijfsnaam 1] hetgeen zich ook kort nadien heeft voorgedaan.” 1.2.13. Verweerder heeft eiseres bij brief van 20 november 2015 als volgt bericht: “U antwoordt in uw brief van 16 oktober 2015: “Uw interpretatie dat er door [H] geen werkzaamheden zijn verricht met betrekking tot debiteuren (…) is niet juist. In onze brief van 12 maart 2015 hebben wij een beschrijving gegeven van de werkzaamheden van [H] , te weten (onder meer) kredietrisico analyses, vaststellen en monitoring van kredietlimieten, monitoring van betalingstermijnen, incasso, administratieve werkzaamheden, etc.(…)” U heeft tot op heden alleen schriftelijke stukken verstrekt met betrekking tot de interne activiteiten die worden verricht door [H] inzake de debiteuren. U geeft helaas geen schriftelijke stukken verstrekt die betrekking op de externe [voetnoot: Buiten concern. Activiteiten naar derden (in casu de debiteuren).] activiteiten van [H] . Denk hierbij aan de facturen, de eventuele schriftelijke toelichting op die facturen, de (eventuele) schriftelijke aanmaningen etc (kortom: de schriftelijke stukken aan de debiteuren zelf). (…) Wij verzoeken u daarom nogmaals de schriftelijke stukken van [H] en de Nederlandse vennootschappen te verstrekken die betrekking hebben op de debiteuren. Wij benadrukken dat wij de schriftelijke stukken vragen die gewisseld zijn met die debiteuren. Wij verzoeken u ons verzoek niet beperkt te interpreteren maar zo ruim mogelijk, (…) Indien uit de schriftelijke stukken blijkt dat [H] zelf contacten heeft en onderhoudt met de debiteuren van de Nederlandse vennootschappen, verzoeken wij u de volgende informatie met betrekking tot [H] te verstrekken: - hoeveel FTE’s houden zich per jaar bezig met de Nederlandse debiteuren en welk percentage vormt dit van de in totaal per jaar in [H] werkzame FTE’s; - gaarne ontvangen wij de urenstaten van de werknemers waarin de werkzaamheden met betrekking tot de Nederlandse debiteuren zijn vastgelegd; - tevens ontvangen wij graag de functie-omschrijvingen van die personen en hun opleidingsniveau; - hoeveel bedragen jaarlijks de kosten die [H] maakt voor de debiteuren van de Nederlandse vennootschappen; - graag onderverdeling van kosten naar de externe (dus met de Nederlandse debiteuren) contacten en de interne (in concern) werkzaamheden.” 1.2.14. Eiseres heeft verweerder bij brief van 24 december 2015 als volgt bericht: “Voorts doen wij u de volgende informatie met betrekking tot [H] toekomen: In de periode 2008 tot en met 2014 zijn er 49 - 60 FTE's werkzaam geweest waarvan ongeveer 2,6 FTE’s zich exclusief bezighield met de debiteuren in de markten Nederland, [land 10] , [land 11] en [land 8] . (…) Het opleidingsniveau van de personen in kwestie is een A1 diploma accountancy. In de bijlage treft u een functieomschrijving aan. (…)” 1.2.15. [naam 4] , in 2007 bij eiseres werkzaam als corporate finance controller en verantwoordelijk voor de onderhandelingen met [bedrijfsnaam 2] , heeft op 10 juli 2020 onder meer verklaard: “In 2007 [bedrijfsnaam 1] had already been a substantial customer of [I] for a long time. It had a long history of payment issues, but in early 2007 a crisis seemed imminent and [I] was actively considering strategies to deal with that situation. One of the options that we investigated, was to take out a credit insurance, in order to enable [I] to continue its deliveries to [bedrijfsnaam 1] , without bearing credit risk. (…) We contacted [bedrijfsnaam 2] for that purpose, but it became clear that [bedrijfsnaam 2] was not prepared to provide coverage for the full amount of [I] ’s exposure to [bedrijfsnaam 1] , but only to a maximum of € 2.7 million. Moreover, the price quoted by [bedrijfsnaam 2] for that limited coverage amounted to € 440.000 per year,(…) in October 2007, [I] and [bedrijfsnaam 2] agreed an insurance policy, broadly speaking on the same terms and conditions [bedrijfsnaam 2] had quoted earlier on.(…) [bedrijfsnaam 2] (…) could not issue an insurance policy covering the risk of one single debtor, but instead insisted that the policy should nominally reference [I] ’s entire credit portfolio. This was always going to be a nominal coverage only, as all other credit risks were already insured with [H] and the conditions of the [bedrijfsnaam 2] policy – as is common practice – ruled out the coverage of risks already covered by any other insurance of similar arrangement. It was therefore clear to both parties that the policy would effectively only cover the risk on [bedrijfsnaam 1] .” 1.2.16. Eiseres heeft in haar aangiften vpb (onder meer) over de jaren 2014 tot en met 2016 ter zake van de dienstverlening door [H] factoring fees ten laste van haar resultaat gebracht. 1.2.17. Verweerder is in 2015 een onderzoek gestart naar de zakelijkheid van de door met eiseres in fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappijen aan [H] betaalde factoring fees. Aanleiding voor het onderzoek waren publicaties in de media, waaronder artikelen in een aantal [land 5] dagbladen betreffende “ [naam 5] ” op 6 november 2014, waardoor verweerder kennis heeft genomen van de excess profit ruling van [H] met de [land 5] fiscus. (…)” 5.1.2. Het Hof vult de door de rechtbank vastgestelde feiten, zoals hiervoor vermeld, als volgt aan. 5.1.3. In de onder 1.2.8 van uitspraak 3 vermelde [bedrijfsnaam 2] -polis is voorts onder meer het volgende vermeld: “Uw [bedrijfsnaam 2] Modula polisWij de Verzekeraar, geven u de Verzekerde:[ [I] ]dekking tegen verliezen door Insolventie en Vermoedelijke Insolventie onder de voorwaarden en bepalingen van deze polis.(…)Polisingangsdatum 1 oktober 2007 Polislooptijd 24 maandenGedekt percentage 90% Wachttermijn 6 maanden Maximale krediettermijn 30 dagen Bedrijfsactiviteiten Verkoop van tabak (…) Maximale schadevergoeding 30.000.000 of 40 maal de premie in het huidige verzekeringsjaar(…) Premie percentage(
- s)Kredietrisico Betaling 30 dagen na de datum van de factuur 0,045% Voorschotpremie (…) 438.000 (totaal) (…)Zelfbeoordeling X U kunt zelf Kredietlimieten vaststellen onder de in het Polisoverzicht en Voorwaarden vermelde bepalingen voor Zelfbeoordeling(…)VerbintenisWij, de Verzekeraar, hebben deze verzekeringspolis uitgereikt aan u, de in het Polisoverzicht genoemde Verzekerde. Wij verbinden ons onder de voorwaarden en bepalingen van deze polis tot schadevergoeding aan u over het verlies dat u lijdt doordat u geen volledige betaling ontvangt op Verzekerde Vorderingen als gevolg van een Gedekte Schade-oorzaak.(…) Uitgesloten vorderingen (…) De dekking is niet van toepassing op: (…)
- e)ieder verlies dat u lijdt, voorzover dit verlies onder de dekking valt of had kunnen vallen (…) van een andere verzekering die u heeft afgesloten of waarvan u begunstigde bent of uit hoofde waarvan u betaling kunt ontvangen.(…)Kredietlimieten(…)Kredietlimieten bepalen het maximum bedrag en de voorwaarden van onze dekking voor elke Debiteur waarop de polis van toepassing is.U dient voor elke Debiteur waarop deze polis betrekking heeft een Kredietlimiet te hebben.De Kredietlimiet dient onmiddellijk te worden vastgesteld, doch in ieder geval voor de Schadedatum.” 5.1.4.1. In het rapport van PwC, als vermeld onder 1.2.9, is onder meer het volgende opgenomen: “Transfer Pricing Documentation with respect to the factoring services provided by [H] to [I] (…) 2. [ PwC] determined an arm’s length range of the factoring fees based on an analysis of the accounts receivable management services and a credit risk analysis. The analysis of the accounts receivable management services fee was based on additional fees charged in syndicated loan structures to manage the loan agreement, whereas for the credit risk we computed a client portfolio rating based on a client credit rating analysis. 3. Based on the above, the arm’s length fee for factoring services between [H] and [I] can be estimated between 30,83 Bps and 35,33 Bps. (…) 1. General Background information on the [A] group, [I] and [H] (…) 8. [H] , a [land 5] based company, provides treasury and financing services to other [A] group companies. [H] has an important role as a shared service centre and as financing centre for the group. [H] provides inter alia factoring services to [I] for its distribution activities on the Dutch market. (…) 1.2. Factoring services for [I] 9. [H] purchases the accounts receivable of [I] . By doing so, [H] assumes the credit risk without recourse to [I] , except in specific cases and when notified upfront by [H] to [I] (…). This exception is currently applied to “ [bedrijfsnaam 1] ”. 10. We understand that the major part of the accounts receivable management functions are also carried out by [H] comparable to the account receivable services provided by an independent factoring company. These functions cover inter alia credit investigations and analysis, making credit decisions, keeping records of accounts receivable, collecting accounts receivable. (…) 3. Description of the key characteristic related to the factoring services provided by [H] to [I] 20. As a general rule, there is no formal client acceptance procedure. Typical for [I] ’s client portfolio is that there are very few new clients. (…) 22. Two security mechanisms exist in order to avoid excessive outstanding amounts for the customers, and so to limit the credit risk. Firstly a credit limit is calculated for every customer. (…) this is based on the turnover increased with a margin. The second mechanism consist of closely monitoring the days outstanding. Clients have a 20-day payment period. If they exceed this delay with more than 10 days all orders for that client are blocked. (…) 27. [H] only pays [I] when payment is received from the customer. In other words, the factoring services provided to [I] are done without pre-financing. (…) 3.2 The [bedrijfsnaam 2] Modula insurance policy 32. From 3 October 2007 onwards, [I] contracted with [bedrijfsnaam 2] a trade receivables (insolvency) insurance policy. This contract was analysed in order to determine if information could (indirectly) be derived from the terms and conditions on the arm’s length factoring fee payable by [I] . Key characteristics 33. Key characteristics of this insurance policy are: Maximum liability is limited to 40 times the insurance premium with a minimum coverage of MEUR 30. The insolvency risk coverage has also been capped for several clients. Insurance premium: 4,5 Bps on the third party turnover. Minimum Insurance Premium: KEUR 300. Comparability 34. Some similarity between the services offered by [H] and [bedrijfsnaam 2] can be obtained since: [H] covers also [I] ’s credit risk, i.e. more or less MEUR 660 [voetnoot: This is the approximated amount of third party trade receivables covered by [H] from [I] . This amount does not include [bedrijfsnaam 1] trade receivables.] a year related to the third party trade receivables of [I] . For these services, an arm’s length fee can be estimated to 22,83 Bps [voetnoot: See below - credit risk analysis.] [bedrijfsnaam 2] covers MEUR 30 of risks related to trade receivables with an average fee for the credit risk of 4,5Bps. 35. However, it needs to be stressed that the terms and conditions of the [bedrijfsnaam 2] contract are too different in order to draw any firm conclusions on the arm’s length character of the factoring fee (or the remuneration for credit risk embedded in the factoring fee). Therefore, the aforementioned “rule of three” does not give a fair view of an arm’s length fee. The most important differences are: The total credit risk for [H] is in practice lower than [I] ’s yearly turnover since [I] would no longer sell to a particular client if that client would have a certain number of unpaid invoices. Besides the overall liability cap of MEUR 30, the [bedrijfsnaam 2] contract foresees additionally a cap for a number of clients. [H] ’s does not apply a liability cap per client of [I] . 4. Technical analysis 4.1. Approach 36. The current factoring remuneration with [I] is calculated based upon the following two components: A remuneration for the credit risk borne by [H] ; A remuneration for the account receivables management services. (…) 4.2 Credit risk 39. PwC determined that an analysis of the credit risk of the portfolio of receivables of [I] is the best approach. The expected return for the risk of going default can be determined as the return over an appropriate risk- [merknaam 20] rate that an investor would require for extending any funds to a company with the specific credit rating. Therefore, the arm’s length return with respect to the credit risk of [I] third party customers can be evaluated as the spread for a given credit rating of a given [I] third party customer. (…) 41. For [I] ’s third party customers, there is no public credit rating available. The 7 most important [I] third party clients in terms of sales volume are responsible for more than 80% of the total third party [I] sales. 42. As further explained below, the average spread for the [A] portfolio was calculated as follows: Estimating the credit rating of the customers based on the available financial information; analysing the spread for the credit ratings based on Bloomberg data; calculating the weighted average portfolio spread. (…) Estimated spread (…) 48. The calculation of the credit spread for the estimated credit ratings is based on the following assumptions: (…) The spread was calculated based on USD swaps and USD industrial credit rating information. Although the factoring agreements are contracted in EUR, USD information has been used for the calculations (…). This is due to a lack of financial information for the EUR industrial credit ratings. For the determination of the credit spread, we focused on the 3 months term financial information. We understand that the average days outstanding of the factored invoices is 25 days. However, for the USD Industrial credit ratings, no financial information was available for the 1 month or 2 months term. (…) 51. In order to have a weighted credit spread, the trade receivables for every analysed entity have been multiplied by their spread. The sum of all those multiplications has then been divided by the sum of all trade receivables within scope giving us an average portfolio credit risk of 22,83 Bps. 4.3 Accounts receivable management services Establishing the administration fee 52. To establish the administration fee, we referred to third party loan management fees incurred by banks. We used Loan Connector DealScan Database (…) (“DealScan”) to find comparable loan management fees incurred by banks. 53. We searched this database for loans comparable to the liabilities outstanding resulting from the factoring for a total amount of approximately EUR 91 million, i.e. the average volume outstanding with respect to factoring activities (…). Search Strategy 54. In order to identify comparable loan agreements between independent parties, a search was performed in the DealScan database. The search criteria are discussed in further detail below: (…) Initially, the parameter was set on loans with a maturity date of 3 months. This led to insufficient data. In order to find sufficient data, loans with a maturity date of 0 through 12 months were included. (…) Initially, the parameter was set on loans with a loan amount with the equivalent of EUR 91 million. This led to insufficient data. Therefore, loans with a loan amount of the equivalent of EUR 0 to EUR 500