ECLI:NL:GHAMS:2025:810

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 23/738 20 maart 2025 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [A B.V.] , voorheen gevestigd te [Z] , belanghebbende, gemachtigde: mr. P.F.E.M. Merks (HVK Stevens Belastingadvies B.V.) tegen de uitspraak van 4 juli 2023 in de zaak met kenmerk HAA 22/3342 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 22 maart 2014 voor het jaar 2012 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) naar nihil vastgesteld. Gelijktijdig met deze aanslag is voor een bedrag van € 1.863.184 een teruggaaf dividendbelasting verleend. Tevens is daarover € 51.044 aan belastingrente vergoed. 1.2. De inspecteur heeft met dagtekening 2 december 2017 aan belanghebbende voor het jaar 2012 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd. Daarbij is de teruggaaf van dividendbelasting van € 1.863.184 volledig gecorrigeerd. 1.3. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 24 maart 2022 de navorderingsaanslag Vpb gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld. 1.4. De rechtbank heeft bij uitspraak van 4 juli 2023 als volgt beslist (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’): “Beslissing De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond; - veroordeelt verweerder tot vergoeding van de immateriële schade van eiseres tot een bedrag van € 1.250; en- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 365 vergoedt.” 1.5. Het tegen de uitspraak van de rechtbank door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 8 augustus 2023; het is gemotiveerd bij brief van 12 september 2023. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.6. Het Hof heeft op 18 maart 2024 een nader stuk van de inspecteur ontvangen. Op 22 maart 2024 is een nader stuk van belanghebbende ontvangen. 1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 april 2024. De zaak is gelijktijdig behandeld met de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank inzake de navorderingsaanslagen Vpb 2012 en 2013, en de aanslagen Vpb 2014 en 2015 ten name van [B B.V.] (hierna: [B B.V.] ), kenmerken 23/739 tot en met 23/742, 23/748 en 23/749. De stukken en hetgeen overigens is aangevoerd in deze zaken zal – voor zover nodig – worden geacht op beide zaken betrekking te hebben. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 1.8. Bij brief aan de inspecteur van 16 april 2024 (met afschrift aan belanghebbende) heeft het Hof het onderzoek heropend. 1.9. De inspecteur heeft gereageerd bij brief van 22 mei 2024 en daarbij op de voet van artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht (Awb) een verzoek gedaan tot beperkte kennisneming van de bij die brief door hem overgelegde stukken. Hierop heeft het Hof de zaak verwezen naar de geheimhoudingskamer van het Hof. 1.10. Bij brief van gemachtigde van 14 juni 2024 is namens belanghebbende gereageerd op de brief van de inspecteur van 22 mei 2024. 1.11. Op 24 september 2024 heeft een zitting plaatsgevonden van de vijfde meervoudige belastingkamer van het Hof (fungerend als geheimhoudingskamer). Het proces-verbaal van deze zitting is op 7 oktober 2024 aan partijen toegezonden. Blijkens dit proces-verbaal heeft de vijfde meervoudige belastingkamer van het Hof de behandeling van het verzoek van de inspecteur om beperkte kennisneming van stukken teruggewezen naar de meervoudige kamer die de hoofdzaak behandelt. Vervolgens is de behandeling van het verzoek tot beperkte kennisneming door de meervoudige kamer verwezen naar de derde enkelvoudige belastingkamer (fungerend als geheimhoudingskamer). 1.12. Bij een tussenuitspraak van 10 oktober 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:3112, heeft de geheimhoudingskamer beslist dat het beroep van de inspecteur op beperkte kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd is. 1.13. Bij brief van 16 oktober 2024 zijn van de inspecteur naar aanleiding van de tussenuitspraak van de geheimhoudingskamer nadere stukken ontvangen. Een afschrift hiervan is aan belanghebbende toegezonden. 1.14. Partijen hebben de griffier laten weten geen behoefte te hebben aan een nadere zitting van het Hof. Dit is bevestigd in een brief aan partijen van 6 november 2024. In deze brief heeft het Hof medegedeeld dat het onderzoek is gesloten en dat op een termijn van twaalf weken schriftelijk uitspraak zal worden gedaan. 2 2. Feiten 2.1.1. Belanghebbende (Hof: in de stukken ook aangeduid als [A B.V.] ) is een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die deel uitmaakte van de [C] Groep (hierna ook ‘Groep’ genoemd). De tophoudstermaatschappij van de [C] Groep is [D S.a.r.l.] , gevestigd in Luxemburg. De middellijk enig aandeelhouders van [D S.a.r.l.] zijn – ieder voor 50% – [E] en [F] . Beide laatstgenoemden, en ook [G] (tot medio 2012), zijn als managers en traders verbonden aan belanghebbende. Zij zijn allen woonachtig in Nederland. 2.1.2. De [C] Groep was vóór 2008 – als het bedrijfsonderdeel [H] – een onderdeel van [I] Bank. Na het opgaan van [I] Bank in [J] N.V. ( [J] ) is de [C] Groep, middels een management buy-out, in 2010 afgesplitst van [J] . 2.1.3. In de jaren 2010 tot en met 2015 waren [E] en [F] bestuurder van belanghebbende. 2.1.4. Op 1 april 2019 is belanghebbende opgehouden te bestaan omdat geen baten meer aanwezig waren. De enig aandeelhouder van belanghebbende, [K S.a.r.l.] , thans genaamd [K S.a.r.l.] is de vereffenaar van belanghebbende. 2.2.1. In 2007-2008 heeft de inspecteur onderzoek gedaan naar beweerdelijke dividendstripping door [I] Bank. Dit onderzoek heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst tussen de inspecteur en [I] N.V. van 15 mei 2008 (hierna: de VSO). 2.2.2. In de VSO is onder meer het volgende vermeld: “OVERWEGENDE DAT:A. [L] een businessunit is van [I] NV], voor een belangrijk deel onderdeel uitmakend van de fiscale eenheid [I] , waar in de periode 2006 en 2007 een onderzoek heeft plaatsgevonden [door de inspecteur] naar het in- en uitlenen van aandelen en daarmee samenhangende activiteiten. (…)E. de bevindingen van [de inspecteur] zich voornamelijk richten op de dividendbelastingaspecten maar ook op de overige belastingaspecten (…) rond de activiteiten van de businessunit [L] waarbij het met name de vraag is of en in hoeverre er sprake is geweest van dividendstripping ten aanzien van Nederlandse aandelen.(...)I. partijen de wens hebben geuit de fiscale discussies (…) bij compromis af te sluiten;J. het compromis betrekking heeft op de periode 2002 tot en met 2007;K. partijen tevens de wens hebben geuit om binnen doel en strekking van de anti-dividendstrippingswetgeving nadere afspraken te maken voor de toekomst, tevens rekening houdend met de securities financing markt voor Nederlandse aandelen;(…) KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:(…)6. Dat [I] zich zal onthouden van het initiëren, organiseren en/of faciliteren van Nederlandse aandelen transacties waarbij enerzijds aandelen van in Nederland gevestigde vennootschappen worden ingeleend (dan wel op soortgelijke wijze tijdelijk, onder vergelijkbare voorwaarden en omstandigheden worden verkregen) van een beperkt verrekenings- en/of teruggaafgerechtigde partij en anderzijds zijzelf, een aan haar gelieerde partij of een aan haar bekende tegenpartij, die zelf over zal gaan tot het verrekenen (voor zover met Nederlandse belastinggrondslag wordt verrekend) of terugvragen van volledige Nederlandse dividendbelasting.” 2.2.3. In de brief van het Hof aan de inspecteur van 16 april 2024 is onder meer het volgende vermeld: “Naar aanleiding van de zitting van 3 april 2024 heeft het Hof besloten het onderzoek te heropenen. In (onder meer) het 10-dagenstuk van belanghebbende voor de zaak [A B.V.] heeft belanghebbende het Hof verzocht de inspecteur op te dragen om de stukken die ten grondslag liggen aan de vaststellingsovereenkomst van 15 mei 2008 (…) te overleggen. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende dit verzoek desgevraagd gepreciseerd door aan te geven dat het haar daarbij gaat om de communicatie van de inspecteur/de Belastingdienst met (een rechtsvoorganger van) belanghebbende die in het kader van de totstandkoming van de VSO daaraan vooraf is gegaan. Het Hof is tot het voorlopig oordeel gekomen dat het hier – bezien ook in het licht van hetgeen in paragraaf 3.1 van het verweerschrift in eerste aanleg (zaak 23/738) hierover is vermeld – om stukken gaat (hier veronderstellend dat het om meer dan één stuk gaat) ter zake waarvan belanghebbende voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat deze van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in haar zaak. Het Hof merkt deze stukken aldus aan als op de zaak betrekking hebbend in de zin van artikel 8:42 Algemene wet bestuursrecht. Het Hof draagt de inspecteur op de hiervoor bedoelde stukken in het geding te brengen.” 2.2.4. In de brief van de inspecteur aan het Hof van 22 mei 2024 is onder meer het volgende vermeld: “Ter zitting en ook al eerder schriftelijk heb ik aangegeven dat mij de VSO bij de besluitvorming ter beschikking heeft gestaan, maar niet het daaraan ten grondslag liggende controledossier. (…) de eventuele digitale mappen en/of dozen met fysieke stukken uit [het] onderzoek [staan mij] zestien jaren na afronding van het onderzoek (…) niet meer (…) ter beschikking. (…) mij [is] recent gebleken dat er op de laptop van een (…) oud-collega toch nog mogelijk relevante informatie bewaard is gebleven. Deze alsnog achterhaalde stukken omvatten onder andere een notitie plus een bijlage en de daarbij behorende aanbiedingsbrief, een reactie daarop van [I] NV alsmede enkele e-mailberichten. (…)De nog achterhaalde stukken hebben betrekking op een boekenonderzoek uit 2007/2008 bij (destijds) [I] NV. Dat onderzoek was erop gericht vast te stellen of en in welke mate [I] NV betrokken was bij dividendstripping. In de notitie staat beschreven dat uit het onderzoek is gebleken dat de business unit [L] verantwoordelijk was voor de (naar de mening van de Belastingdienst belastingstrippende) activiteiten. Zij deelden de gevolgen van haar handelen onder andere toe aan belanghebbenden.(…)De stukken die ik alsnog gevonden heb, geven blijk van overleg met [I] NV. Bij de benadering van de omvang van het belastingnadeel is ook de aan belanghebbenden toegedeelde claim op verrekening van dividend- en bronbelasting meegenomen. Om die reden lijkt de VSO mede-ondertekend namens belanghebbenden. Ik heb echter geen enkel stuk gevonden met een vastlegging van communicatie met belanghebbenden zelf.(…)Mogelijk naar uw oordeel ten overvloede, maar zekerheidshalve heb ik uw opdracht ruim geïnterpreteerd en ook de alsnog gevonden vastlegging van communicatie met [I] NV onder het bereik van uw opdracht gebracht. (…)Mij is gebleken dat in casu het boekenonderzoek niet is afgerond met een controlerapport, maar met een notitie (“Notitie [L] 4 oktober 2007”). Uit de inleiding daarvan blijkt die notitie te zijn opgesteld met het doel toe te werken naar een compromissoire afwikkeling van het onderzoek. (…)Naast deze notitie trof ik een aanbiedingsbrief, een bijlage en een reactie daarop van [I] NV alsmede enkele e-mailberichten waarmee concept-versies van de VSO zijn uitgewisseld. Die documenten tezamen zijn alle alsnog aangetroffen stukken die in het kader van de totstandkoming van de VSO zijn uitgewisseld tussen de Belastingdienst en (let wel) [I] NV.” 2.2.5. In het verslag van een bespreking van [B B.V.] met de inspecteur van 2 november 2016 zijn de activiteiten van [B B.V.] als volgt omschreven: “De activiteiten van [B B.V.] zien op de handel in Nederlandse en Europese aandelen. De heer [F] geeft aan dat [B B.V.] onder andere handelt in conversies, pair trading en bonds. Er wordt hierbij volgens de heer [F] waarschijnlijk gebruik gemaakt van gedekte posities. Deze posities kunnen ook deels afgedekt zijn. Desgevraagd geeft de heer [F] aan dat hij niet weet hoe de posities worden afgedekt. Er zou wel sprake zijn van een bestendige gedragslijn.” 2.3. In een door middel van een derdenonderzoek bij [J] N.V. verkregen Credit Proposal uit november 2013 is voor zover hier van belang het volgende vermeld: “3. Company performance and recent developments  (…)  [D S.a.r.l.] reports on an unconsolidated basis, which does not provide us a view of the performance of the group as a whole. The hedge is booked in a specific group entity whereas the underlying physical position is booked in another group entity. This is still a delta neutral position, but on a MtM basis, we see positive values on one side and negative values on the other side. At year-end this is less prominent, which means that the audited FYE figures are providing a better view.” 2.4.1. Belanghebbende heeft in een bijlage bij een e-mailbericht – voor zover hier van belang – het volgende meegedeeld: “ [C] Group operates under the contractual framework of [M N.V.] . The main contracts are the MCA (Master Clearing Agreement) and the JSL (Joint Several Liability Agreement). The MCA governs [M N.V.] relationship with the client and the JSL governs that the different entities in different jurisdictions are “joint liable” towards [M N.V.] to fulfil the financial obligations. For the [C] companies a Cross Book limit of 2 times the Credit Line was granted (EUR 640 Mio).” 2.4.2. In de Master Clearing Agreement (hierna: MCA) van 19 april 2010, gesloten tussen [N] N.V. (in deze overeenkomst aangeduid als ‘ [N] ’) en de rechtsvoorganger van belanghebbende, [O] B.V. (aangeduid als “the client”) is onder meer het volgende vermeld: “4.2 Services [N] agrees to provide the following services (the "Services") to the Client 4.2.1 the clearing and settlement of Transactions, as further described in clause 4.3 of this Master Clearing Agreement (the "Clearing Servlces”); 4.2.2 securities lending services, as set out In Annex 3, the Master Securities Loan Agreement) (the "Securities Lending Services”). (…) 6 Client Account (…) 6.2 Recording of Transactlons [N] shall record any Transaction entered into by the Client for its own account or for the account of its customers in the Client Account. Unless otherwise agreed in writing, [N] shall not be obliged to book any of the Transactions into sub-accounts. (…) 7 Collateral, Margin and Set-off 7.1 Collateral 7.1.1 In view of compliance by the Client with the limits set out in the Risk Schedule attached hereto as Schedule 3, and in order to secure the Secured Obligations owed by it or by any of its Group Companies to [N] , the Client agrees to provide Collateral to [N] in the form, manner and amount and in accordance with any other conditions as [N] may, in its discretion, from time to time require. 7.1.2 At the time of execution of this Master Clearing Agreement, the Client shall provide the Collateral required by [N] and enter into the security instruments as set out in the Collateral Agreement 7.1.3 In addition to the rights of [N] pursuant to the Collateral Agreement, any Collateral or other assets of any nature furnished to or deposited with [N] under this Master Clearing Agreement may be deposited with or pledged, re-pledged or charged to or otherwise placed as collateral with a third party, such as an intermediate broker, clearing organisation or exchange upon such terms as [N] may in its sole discretion agree with such third party in respect of its, the Client's or any other person's obligations and liabilities to such third party. (…) 7.1.5 The Client hereby consents to [N] borrowing Securities held for the Client by, or on behalf of, [N] . To the extent that the Client has any Right in relation to the Securities (including any right in a collective securities deposit (verzameldepot) administered by [N] within the meaning of the Dutch Securities Giro Transactions Act (Wet giraal effectenverkeer) and including any Right the Client may have under the [N] Rules for safekeeping of securities or other applicable terms and conditions, such Right will terminate when [N] borrows the Securities. The Client hereby acknowledges that it is aware that in the event of an insolvency of [N] , lt may only have a personal claim against [N] in relation to the Securlties. 7.1.6 When the Client enters into a Transaction concerning Securities that are at that time borrowed by [N] , [N] will ensure that the relevant Securities will be available in time for that Transaction to settle.” 2.4.3. In de Collateral Agreement (als Annex 1 deel uitmakend van de MCA) is onder meer het volgende bepaald: “A DUTCH COLLATERAL (…) 2 Pledge 2.1 Client's Assets and Related Securlty Rights 2.1.1 To secure the prompt payment of the Secured Obligations, the Client hereby grants, and to the extent required undertakes to grant to [N] a disclosed first priority right of pledge (eerste openbaar pandrecht) on the Client's Assets. 2.1.2 Insofar as necessary, [N] hereby acknowledges the pledge granted in clause 2.1.1 on behalf of itself, its Associate, its custodian company or companies and/or any other third parties that may at any time hold the Client's Assets and whose acknowledgement is required for this pledge. (…) 8 Enforcement 8.1 Upon the occurrence of an Event which is continuing and provided that there is a default (verzuim) in the performance of the Secured Obligations, [N] shall be entitled to enforce (uitwinnen) this right of pledge in accordance with applicable law. The Secured Obligations will be discharged in a manner and order to be determined by [N] ; (…).” 2.4.4. In Annex 2 bij de MCA is de “Deed of joint and several liability and guarantee’ (hierna: JSL) opgenomen. Daarin is onder meer het volgende bepaald: “WHEREAS: (…) (B) the Clients [Hof: belanghebbende, [B B.V.] , [P GmbH] , [Q] Ltd. en [D S.a.r.l.] ], being part of the same group of companies, wish to collectively optimize the use of Collateral provided to [M N.V.] pursuant to the relevant Master Clearing Agreement and, in view thereof, wish to integrate their exposures that result from their positions held with [M N.V.] pursuant to the relevant Master Clearing Agreement. In order for [M N.V.] to effect such integration, the Clients and [M N.V.] have agreed to enter into this deed of joint and several liability and guarantee to secure and provide for the payment of all obligations the Clients may have under the Master Clearing Agreements and this Deed. IT IS AGREED AS FOLLOWS: (…) 1 Interpretation 1.1 Definitions (…) "Consolidated Net Liquidation Balance" means the amount of the combined Net Liquidation Balances of the Clients; "Consolidated Haircut" means the aggregate measure of "overnight" risk expressed in Euro of the Securities Positions of the Clients taken together and reviewed as a whole, as calculated by [M N.V.] at its sole discretion; "Consolidated Net Liquidation Requirement" means the requirement that the Consolidated Net Liquidation Balance is at all times [(i)] at least 100% of the Consolidated Haircut [and (

1. ii)at least an amount of EUR 15.500.000,- (in words: fifteen-million-and-five-hundred-thousand­ euro); (…) 1.2. The Master Clearing Agreement This Deed forms an integral part of each of the Master Clearing Agreements. Unless otherwise provided for herein, the terms and conditions of each Master Clearing Agreement shall apply to this Deed mutatis mutandis. 2 Position Integration (…) 2.2 [M N.V.] shall calculate at least each Business Day the Consolidated Net Liquidation Requirement, the Consolidated Haircut, the Consolidated Net Liquidation Balance and, as the case may be, the Consolidated Net Liquidation Surplus or the Consolidated Net Liquidation Shortfall. 2.3 [M N.V.] and the Clients hereby agree that a Consolidated Net Liquidation Surplus constitutes compliance with section 1.1 of the Risk Schedules to the Master Clearing Agreements and that [M N.V.] will, in such event, not require payments from a Client that has a Net Liquidation Balance that does not meet the requirements of that section 1.1 of its Risk Schedule, all subject to the requirements pursuant to any laws and Rules and Regulations. (…) 3 Joint and Several Liability and Guarantee 3.1. Joint and Several Liability 3.1.1 In consideration of [M N.V.] agreeing to (
2. i)integrate exposures of the Clients that result from their positions held with [M N.V.] pursuant to the Master Clearing Agreements and (
3. ii)the Clients enjoying the benefit of the Collateral provided by the other Clients to [M N.V.] , (
4. i)and (
5. ii)as provided for in clause 2, the Clients hereby agree that they are jointly and severally liable to [M N.V.] for the Liabilities. (…) 3.2 Guarantee (…) 3.2.2 The Clients hereby jointly and severally agree to keep [M N.V.] fully indemnified on demand against all damages, losses, costs and expenses arising from any failure of the Clients, or any of them, to perform or discharge any purported obligation or liability pursuant to the Clearing Agreements.” (…) 6 Collateral 6.1 Each of the Clients agrees and acknowledges that any Security taken by [M N.V.] over any Collateral, will secure the due payment of the Liabilities.” 2.5.1. In een brief van de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende aan de inspecteur, gedateerd 10 maart 2017 is onder meer het volgende vermeld: “3. Afschriften van correspondentie en andere vastleggingen omtrent de precieze inhoud van de activiteiten. Volgens onze cliënt zijn er geen afschriften (fysiek dan wel elektronisch) van correspondentie en andere vastleggingen (fysiek dan wel elektronisch) omtrent de precieze uitvoering van de activiteiten van zowel [B B.V.] als [A B.V.] beschikbaar. Gedurende de operationele jaren van beide vennootschappen had een der bestuursleden van beide entiteiten volledig mandaat (mondeling afgesproken), als tevens hoofd ‘trading’, de activiteiten naar eigen inzicht in te vullen. Het gaat hier om unregulated kleine bedrijven (bijna geen FTE’
6. s)waar de betrokkenen / medewerkers vanuit dezelfde locatie opereerden. Derhalve was geen formele vastlegging van de exacte invulling van de ‘trading’ activiteiten van geen van de activiteiten benodigd. (…) 12. Securities Lending transacties aangegaan door [B B.V.] of [A B.V.] in de jaren 2011 tot en met 2015 Onze cliënt geeft aan dat door zowel [B B.V.] als [A B.V.] geen securities lending transacties zijn ondernomen gedurende de jaren 2011 tot en met 2015. Echter, onder het clearing contract dat is aangegaan met [M N.V.] [Hof: [M N.V.] ), had [M N.V.] het recht gebruik te maken van de long aandelen posities van [B B.V.] dan wel [A B.V.] om een (of meerdere) short positie(
7. s)van een andere klant van [M N.V.] af te kunnen dekken.” 2.5.2. In haar beroepschrift in eerste aanleg heeft belanghebbende onder meer het volgende aangevoerd: “2.4.8. Onderdeel van de long equity positie zijn aandelen waarop Nederlandse dividendbelasting is teruggevraagd. Er zijn ook aandelen waarop geen Nederlandse dividendbelasting is teruggevraagd aangezien geen dividendnota is ontvangen, zie ‘Bijlage 57-7”. De aandelen zijn door [ [M N.V.] ], in lijn met de MCA, gebruikt om de shortpositie van andere van haar klanten te kunnen dekken over dividenddatum. [M N.V.] maakt geen onderscheid tussen dividends en compensation payments maar noemt het in zijn geheel “CA REGULATION STOCK”. [Belanghebbende] maakt wél onderscheid (in de jaarrekening).” 2.6. In een brief van de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende aan de inspecteur, gedateerd 23 juni 2017 is onder meer het volgende vermeld inzake [B B.V.] : “The trading activities of [B B.V.] as of 2010 can be summarized through the following four trading strategies: i. Long equity portfolio: This portfolio consists of mainly Dutch shares held for a longer period. Given that the yield of the dividend remains relatively high of such a long portfolio, it has economic merit to the extent this position is allowed under the risk framework of [M N.V.] (“ [M N.V.] ”) as per the agreement between the [C] group and [M N.V.] . This risk framework is in principle based on market risk exposure. To allow for the long position held by [B B.V.] , the [C] group will build up short positions matching [B B.V.] ’s (long) exposure. [M N.V.] will measure the market exposure of [B B.V.] taking into account all other positions of [C] Group companies. This approach is applied by [M N.V.] under the Joint and Several Liability and Guarantee (“JSL Agreement”). ii. (…) iii. (…) iv. (…) The first of four strategies will be discussed further as this is the strategy through which [B B.V.] ended up with the long position on Dutch shares to which DWHT [Hof: Dutch dividend withholding tax] corresponds [B B.V.] is looking to credit, which has been subject of your questions. Long Dutch share position of [B B.V.] For the purpose of clarity, we will describe the long Dutch share positions of [B B.V.] through a hypothetical example. Therefore, this is not an actual position of [B B.V.] and cannot be found in any of the information and/or documentation previously made available to you. Moreover, the timing of the trades as can be found below have been simplified for ease of reference. For a certain long Dutch share position [B B.V.] will start by buying Dutch shares, in our example these are 100 Royal Dutch Shell (“Shell”) shares. To finance said shares [B B.V.] relies on a credit line under the Master Credit Agreement (“MCA”) with [M N.V.] . The credit line with [M N.V.] is shared by several group companies and in order to mitigate [M N.V.] ’s credit risk in the case of a default of a [C] entity all companies have signed the JSL agreement which allows [M N.V.] to seize any asset of the group in case of a default by one of the trading companies. Moreover, [M N.V.] , as the custodian bank, is allowed to cover a short position of one of its clients with a suitable long position of another client. Due to the market-to-market movement on these shares [B B.V.] will be running a daily economic risk on these shares. The amount of market exposure created by the purchase of said shares has to be covered with (cash) collateral, as calculated by the haircut correlation model applied by [M N.V.] , towards the group credit line. In order to minimize the groups collateral requirements the [C] group will typically hedge the long exposure through a short share position. The securities positions of the individual entities of the [C] group that collectively entered into the credit line facility agreement (…) are from a risk management perspective netted as one by [M N.V.] . The [C] group will elect not to reduce the collateral at the level of [B B.V.] , the Dutch entity, but at the level of its German (or Luxembourg, Swiss, etc.) group company. As a result of the group netting discussed above, [B B.V.] will on a given ex-date either receive a dividend or a compensation payment. For [B B.V.] to receive the actual dividend payment on its Shell shares it is required for the [C] group as a whole to have a position regarding the Shell shares. For this purpose the German (or Luxembourg, Swiss, etc.) group company will buy 100 Shell shares prior to an upcoming dividend date and sell a (or several) future(
8. s)corresponding to these 100 Shell shares which are to be unwound after dividend date. This exposure over the dividend date leads [C] group as a whole to have a position regarding (…) shares during the timeframe of buying the (…) shares and the unwinding of the corresponding future(s). (…) As a result of the above transactions by German group company [B B.V.] will receive a dividend note and 15% DWHT will be withheld and paid to the Dutch tax authorities for the risk account of [B B.V.] . (…) [B B.V.] will have received a dividend note from [M N.V.] .” 2.7. In een e-mail van 11 juli 2017 van de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende aan de inspecteur is onder meer het volgende vermeld: “The transactions traded by the [C] group were entered into through the use of liquidity brokers (typically [R] and [S] ). The product traded by the [C] group through these liquidity brokers is sometimes referred to as an ‘Exchange for Physical’ (or ‘EFP’), which is the market term for a ‘basket trade’ whereby shares and future are quoted together (resulting in a delta-1 hedge). Due to the typical size of the traded EFP the rules of the exchange on which these are traded require the shares part of the transaction to be settled outside the confines of the regular interests, which constitute the actual share listing price (bid/ask) that is published continuously, to prevent incidental substantial price fluctuations and market impact. This is called the ‘block trade mechanism’. The corresponding future is a direct settlement on exchange through a so-called tri-partite ‘give-up’ agreement between the liquidity broker, the clearer (e.g. [M N.V.] ), and the client (e.g. the [C] group). This approach is market practice for regular trading desk set-ups and is supported by the exchanges, banks, clearers, brokers, and trading houses. This allows the client to give up a future to the liquidity broker with a guaranteed settlement by the clearer. Assuming the broker will not have a position overnight the broker will have a matching offsetting trade. The counterpart is not known or disclosed to the [C] group. (…) To understand how futures are priced it is imperative to first understand that the ‘pricing’ of dividend is an integral part of a global functioning market mechanism, regardless of it being the swap, option, securities-based lending, or future market. It is to be understood and accepted this ‘pricing’ is not merely two counterparts making-up a fictitious market price. The futures are quoted at a continuous bid offer price, an on-exchange published price for the execution of the future on the various platforms, based on various elements (such as interest and underlying equity). The participants in the financial markets will trade against these published bid/ask prices year round on the various execution platforms for the instruments. There are various ways to trade (i.e. execute) an instrument, such as through a liquidity broker, securities-based lending market, option market, or swap market. Each market has its own characteristics and requirements. However, it is important to note that each and every market will operate against [the] same ‘all-in rate’ that is derived from the future pricing being used as global reference year round (not only around dividend date, but throughout the year). All markets will have the same global implied all-in, which, like any pricing, has constantly changing bid-ask prices. For example, the ‘typical’ all-in price for futures on Dutch shares is 88 – 92%.The [C] group bid continuously throughout the year on futures through liquidity brokers. Like with any other book building/trading this ensures the [C] group would get upfront certainty of the ‘supply’ to trade at a price it would find acceptable. The obvious downside risk is of course being the possibility that no dividend would be announced and thus the [C] group would incur dividend risk since the future price will adjust to reflect the actual announced dividend.” 2.8. In een brief van de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende aan de inspecteur, gedateerd 28 september 2017 is onder meer het volgende vermeld: “Uitleg transactie36. Een overzicht van alle aandelentransacties die in de periode 2011 tot en met 2015 zijn verricht, zowel bij [B B.V.] als [A B.V.] die (in grote lijnen) voldoen aan uw hypothetische beschrijving. Wij verwijzen naar ons antwoord op uw eerste brief (d.d. 31 januari 2017) waarin wij reeds alle handelsposities uitvoerig hebben beschreven (en daarmee onderbouwd en aangetoond dat Nederlandse bronbelasting is ingehouden). Daarbij is er tevens een apart historisch overzicht gegeven van alle transacties, die in bijna alle gevallen direct op de beurs zijn gehandeld met de beurs als tegenpartij. Deze Nederlandse aandelenposities voldoen allen (in grote lijnen) aan onze hypothetische omschrijving als in onze brief van 23 juni 2017.” 2.9. In een brief, gedateerd 23 maart 2018, van de (toenmalig) gemachtigde van belanghebbende aan de inspecteur is onder meer het volgende vermeld: “ [C] Group business rationale:The management of the [C] Group has previously explained that the Group is a direct outcome of a management buy-out in 2010 between [I] Bank (…) and [G] and [E] . At the time both individuals were member of the management team of [H] (“ [H] ”) of [I] Global Markets.(…) Given the founders’ professional background, it was obvious to continue track record driving strategies developed during their former banking careers, namely: - Taking advantage of unjustified price differences between convergent financial instruments; and - Unveiling and capturing prices discrepancies in the implied repo and financing rates across a wide diversity of derivative products. (…) Price differences occur because of short interest, currency movements, corporate actions like dividends or capital increases as well as the credit and (dividend withholding) tax position of counterparts to the transactions.(…)Question 47(…) For the years under review [C] Group was in daily contact with so called “arranging brokers” which opposed to execution brokers, match customers and subsequently execute a transaction. During their operational lifetime, both [B B.V.] and [A B.V.] left constant interests with those arranging brokers for shares and their hedge to be traded with a future trade date. Once a trade was arranged by the broker, the trade details were recorded in the internal [C] Group mid office system (Trade Web). Subsequently, the arranging broker issued [D S.a.r.l.] a preliminary document containing the agreed terms of the deal (…preliminary trade confirmations issued to [C] Group by [R] ). Although the aforementioned trades had a future trade date, no information was dispatched to [M N.V.] on the arrangement date (since the relevant prices of the stock nor the future were available at that time). On execution day, the broker who arranged the trade, would come up in the morning with a detailed pricing of the Future leg of the transaction versus the reference in the underlying stock. (…) Once the pricing was agreed via chat or by telephone, the trade instructions got booked by the [C] Group in its mid office systems and subsequently, including settlement data, electronically transmitted to [M N.V.] . Based on the instructions of the [C] Group, the futures got claimed by [M N.V.] and the shares got matched with the instructions of the counterparty. The matching status of the shares was ultimately reported to the respective [C] Group entity via the clearing statements. On the settlement date the shares settled.(…) Question 53 During our meeting we showed you an example (based on your email dated 11 July 2017) in which 88-92% of a dividend is included in the theoretical price for a future in a Dutch share (reference made to Appendix C). You explained that this price could be clarified given the fact that certain parties will not be able to either fully or partly credit the dividend withholding tax levied (limited/non-entitlement to credit the dividend withholding tax). The mentioned parties are therefore willing to account for a compensation between 8-12% of the dividend value; such as a higher price of the future. Is this correct? Could you provide further explanation? Our client indicates that, in principle, it is not up to them to speculate over the actual motives of opposite parties. However, during the meeting on 19 December 2017, in light of this specific example provided by the Dutch tax authorities, our client confirmed that, theoretically, a higher future price could arise due to the fact that: (
9. i)certain parties will not be able to either fully or partly credit the (Dutch) DWHT or (
10. ii)there is a preference for cash over vouchers (even if the seller of the shares is entitled to a full (Dutch) DWHT reclaim). (…)Question 56 During our meeting we asked why the cross-border trades were necessary: the transaction (long and short position) could be carried out by one and the same entity, such as (eiseres) in the Netherlands. At first you declared that this simply is [C] Group’s business model. However, after a time-out proposed by the adviser, you declared that cross border-trades relate to the dividend withholding tax legislation. Is it correct that the cross-border trades relate to the Dutch legislation on dividend stripping? Could you elaborate further? To manage the risks related to these (Dutch) DWHT reclaims, the Dutch trades were set up as cross-border transactions to stay away from the dividend arbitrage anti-abuse legislation (such as Dutch anti-dividend stripping regulations). If all trades were entered into in the Netherlands the transactions may possibly be perceived as potential dividend stripping transactions (emphasis on perceived).” 2.10. In een rapport, gedateerd 1 februari 2021, van een door de inspecteur bij belanghebbende uitgevoerd boekenonderzoek is onder meer het volgende vermeld: “5.3 Dividendstripping (…) De cross-border transacties van belangplichtige in de beschreven “Long equity portfolio-strategy” bestaan uit een aantal stappen. Indien vaststaat dat de uiteindelijk gerechtigde aandeelhouder een beperkt verrekeningsgerechtigde partij is dan ontstaat het volgende beeld: I. Long en short aandelentransactie De gelijktijdige aankoop van de Nederlandse aandelen door belastingplichtige en verkoop van dezelfde aandelen door een buitenlandse [C] -vennootschap. De aandelen van belastingplichtige worden uitgeleend aan de buitenlandse [C] -vennootschap om aan haar short verplichting te kunnen voldoen. De combinatie van aan- en verkoop is bedoeld om een 'stripbase' (of verrekenpotentieel) te creëren. Met deze stripbase gaat belastingplichtige op zoek naar partijen die bereid zijn tot transactie II rond dividenddatum. II. Aankoop Nederlandse aandelen en verkoop future Vlak voor dividenddatum worden door de buitenlandse [C] -vennootschap de aandelen van een beperkt verrekeningsgerechtigde gekocht onder gelijktijdige verkoop van een future aan dezelfde beperkt verrekeningsgerechtigde. In de prijs van de future wordt de dividendbelasting tussen de betrokken partijen verdeeld. De gekochte aandelen worden gebruikt om aan de leenverplichting aan [B B.V.] te voldoen. Deze stap is de kern van de strip-strategie. III. Verkoop Nederlandse aandelen en terugkoop/afwikkeling future Daags na ontvangst van het dividend, wordt de positie weer teruggedraaid. De aandelen worden door de buitenlandse [C] vennootschap verkocht en de future wordt teruggekocht (afgewikkeld). Dit resulteert in dezelfde positie als bij stap I. IV. Short – Long transactie (unwinding) De aandelen van belastingplichtige worden gekocht en de shortpositie in dezelfde aandelen van de buitenlandse [C] vennootschap wordt teruggekocht. (…) 5.4 Cross-border transactie Zoals opgemerkt bestaat de recht-toe-recht-aan dividendstrip uit een long positie in aandelen waar tegenover een short positie in een derivaat bestaat. Belastingplichtige heeft deze positie opgeknipt, waarbij de long positie in Nederland wordt aangehouden. De transacties (…) zijn doelbewust “cross-border” uitgevoerd, zoals belastingplichtige heeft uitgelegd (…): “The trades are set up as cross-border as a second line of defence to stay away from the possibility of any dividend arbitrage anti-abuse legislation (Dutch anti-dividend stripping included). This means that if all trades were entered into [The] Netherlands, the transactions would be perceived as potential dividend stripping transactions and the discussion would be focused on who the counterparties are to the transactions. (…)” En, nogmaals (…): [Hof: volgt een verwijzing naar de brief van belanghebbende van 23 maart 2018, als aangehaald onder 2.9 (slot)] (…) Belastingplichtige heeft voor de jaren 2014 en 2015 een overzicht verstrekt (…) per transactie, waarbij wordt aangegeven welke buitenlandse [C] -vennootschap de short positie in Nederlandse aandelen heeft aangehouden. Uit het overzicht blijkt dat naast Duitsland ook [C] -vennootschappen uit Zwitserland, Malta en Luxemburg werden gebruikt. Omgekeerd wordt [B B.V.] gebruikt om dividendstrip structuren voor de buitenlandse [C] -vennootschappen te faciliteren.(…)5.5 Pre-arranged trades Vastgesteld is dat belastingplichtige de transactie waarbij de buitenlandse [C] -vennootschap een future op Nederlandse aandelen verkoopt, vooraf afsluit met buitenlandse brokers. Deze transacties worden omschreven als “pre-arranged trades”. Uit de (gedeeltelijk ontvangen) confirmations van deze pre-arranged trades blijkt dat het in de futureprijs ingeprijsde dividend zich beweegt rond de 88-89%. De koper van de future betaalt aldus ‘te veel’ voor deze future. Volgens [M N.V.] heeft [C] bevestigd pre-arranged transacties te zijn aangegaan, met daarin besloten een “vast economisch voordeel”. In een voorbeeld: Stel een aandeel heeft een koers van € 10 en een verwacht dividend van € 1. De futureprijs is opgebouwd uit de koers, de rente en het dividend. Abstraherend van rente zal de (theoretische) prijs van deze future € 9 zijn (€ 10 min € 1). Indien het dividend niet voor 100% maar bijvoorbeeld voor 88% wordt ingeprijsd, bedraagt de prijs van deze future € 9,12 (€ 10 min € 0,88). Als de Duitse [C] -vennootschap de future op de Nederlandse aandelen verkoopt incasseert men op deze wijze € 0,12 van de € 0,15 ingehouden dividendbelasting. De resterende € 0,03 komt de koper van de future ten goede. Indien de koper een beperkt verrekeningsgerechtigde partij is die gelijktijdig met de aankoop van de future zijn aandelen vervreemdt, is zijn opbrengst € 0,03 hoger dan wanneer hij zijn aandelen had behouden en geen future zou hebben gekocht. Dat werkt als volgt uit: Aanhouden aandeel Verkopen en terugkopen met future Aandeel vóór dividend 10 Aandeel vóór dividend 10 Dividend 1 Verkoop aandeel 10 Dividendbelasting -0,15 Aankoop future -9,12 Opbrengst uit dividend 0,85 Opbrengst uit aan- en verkoop 0,88 Aandeel ná dividend 9 Aandeel ná dividend 9 Verlies 0,15 Verlies 0,12 De beperkt verrekeningsgerechtige beperkt op deze wijze zijn verlies met € 0,03. Van belang daarbij is dat hij in feite € 0,12 te veel voor de future betaalt. De theoretische futureprijs is immers € 9. Indien de koper van de future niet gelijktijdig de aandelen zou hebben verkocht, ontvangt hij op de einddatum van de future een aandeel van € 9. Hij heeft voor dat aandeel echter wel € 9,12 betaald. Het is evident dat geen enkele (financiële) partij, ‘zomaar’ teveel voor een financieel product betaalt. Merk daarbij op dat de koper van de future exact dezelfde (theoretische) prijs berekent, omdat hij daarbij exact dezelfde uitgangspunten hanteert. Het gaat hier bovendien om een ‘zero sum game’ waarbij de winst van de verkoper gelijk is aan het verlies van de koper. In de financiële wereld geldt het axioma “no free lunches”, niets voor niets. Dat is hier ook het geval. De beperkt verrekeningsgerechtigde partij betaalt ‘te veel’ als fee voor het collecteren van de dividendbelasting, terwijl hij door middel van de future het belang bij de aandelen behoudt. In de bevestigingen van de pre-arranged trade (oftewel preliminary confirmations), zijn (onder meer) het aantal future-contracten en de handels- en expiratiedatum overeengekomen, naast het percentage dividend (88-89%) waarmee gerekend zal worden. De prijs van de future is nog niet vastgelegd (in de confirmation aangeduid met “tbc” oftewel ‘to be confirmed’) omdat die overeenkomt met de beurskoers van de aandelen op het moment dat ook de aandelen worden gekocht. Dat vindt uiteindelijk pas (ongeveer) één week voor dividenddatum plaats. 5.6 Exchange for physicals Een gelijktijdige aankoop van aandelen en verkoop van een future met dezelfde tegenpartij wordt ook wel een Exchange for Physicals (hierna: EFP) genoemd. Belastingplichtige heeft meegedeeld, dat de transacties van de Duitse [C] -vennootschap plaats hebben gevonden door middel van EFP’s waarbij er sprake is van de gelijktijdige aankoop van aandelen en verkoop van een future met dezelfde tegenpartij, resulterend in een delta-neutrale positie: “The product traded by the [C] group through these liquidity brokers is sometimes referred to as an ‘Exchange for Physical’ (or ‘EFP’), which is the market term for a 'basket trade' whereby shares and future are quoted together (resulting in a delta-1 hedge).” [Hof: zie voor dit citaat de onder 2.7 aangehaalde e-mail] In de financiële wereld wordt een EFP als volgt gedefinieerd: An Exchange for Physical (EFP) is a negotiated off-market transaction in which one party buys physical assets and sells futures contracts while the other party sells the physical market products and buys futures contracts that enable customers to swap physical exposure for an offsetting futures position. It offers the flexibility and certainty of an over-the-counter (OTC) market plus the counterparty guarantee of an exchange market. An EFP is a transaction in which the buyer of a cash commodity transfers to the seller a corresponding amount of long futures contracts or receives from the seller a corresponding amount of short futures, at a price difference mutually agreed upon. In this way, the opposite hedges in futures of both parties are closed-out simultaneously. Als voordelen van een EFP-contract wordt onder meer genoemd: “EFP Benefits Flexible order arrangement. Exchange rules regarding pre-arrangement and disclosure stipulations do not apply to orders arranged under EFP rules. Price certainty. Trades can be transacted at any price agreed between counterparties. EFP trades may therefore legitimately occur at prices different to the prevailing price of a futures contract.” Uit de definitie blijkt dat EFP-transacties, ‘over the counter’ (hierna: OTC) transacties betreffen, waarbij beide partijen in de transactie (koper en verkoper) elkaar kennen. Volgens de adviseur zou dat echter bij de EFP-transacties van [C] niet het geval zijn. De tegenpartij van de transacties zou niet aan [C] bekend gemaakt worden door de broker van de transacties. “As it is the liquidity broker that manages the execution of the transaction its clients, the counterparties to the exchange, will not know each other’s identity.” Een EFP-transactie leidt tot de overdracht van het juridisch eigendom van de aandelen waarbij het economisch belang bij de aandelen door de beperkt verrekeningsgerechtigde behouden blijft. In die zin toont een EFP grote gelijkenis met securities lending. Dat er van EFP-transacties sprake is staat vast. Niet alleen omdat belastingplichtige dat zelf heeft meegedeeld, maar dat blijkt ook uit overige feiten en omstandigheden. Op enig moment vraag de heer [E] in verband met het opzeggen van de kredietrelatie door [M N.V.] , aan zijn broker van [R] in het Verenigd Koninkrijk onder meer te bevestigen, dat er meer partijen zijn die soortgelijke transacties als [B B.V.] uitvoeren. De heer [E] omschrijft deze transacties als: “1 week futures vs. shares” De omschrijving, waarbij 1 week de looptijd van de ruiltransactie weergeeft, komt naadloos overeen met de definitie van een EFP. Belastingplichtige heeft later in het onderzoek ook onderschreven dat EFP-transacties zien op long (aandelen) en short posities (future), waarbij voor rekening van [B B.V.] (en [belanghebbende]) uitsluitend de long positie is aangegaan. [B B.V.] heeft aldus, volgens de letterlijke uitleg van belastingplichtige, geen EFP-transacties gedaan. Vervolgens heeft belastingplichtige echter wel erkend dat er EFP transacties zijn gedaan door de [C] groep als geheel ( [B B.V.] in long aandelen en een buitenlandse [C] -vennootschap in short future). Dit betreffen alle transacties in Nederlandse aandelen die zien op de teruggave van dividendbelasting vanaf 2011. Maar in afwijking van de hiervoor beschreven praktijk-definitie van EFP’s voegt zij hier vervolgens aan toe, dat er sprake is van een misverstand (…): “We confirm that we never entered into an OTC transaction allowing us to know our counterpart… … We apologize for any misunderstandings in relation to the ambiguous terminology EFP… …An EFP as an OTC transaction, in which as a bilateral trade you know your counterpart, which leaves you immediately as a perceived dividend stripper. We can confirm that we never had any permission by [M N.V.] to enter into OTC transactions nor performing EFP, which we define as a block trade of an Index Basket versus a listed Future transaction… … The Brokers being used are the following 2 big London household names: [R] / [S] … … GFI London” Maar belastingplichtige had al eerder in het onderzoek uitgelegd hoe zij tot de pre-arranged trades komt: “The [C] group bid continuously throughout the year on futures through liquidity brokers. Like with any other book building/trading this ensures the [C] group would get upfront certainty of the ‘supply’ to trade at a price it would find acceptable.” [Hof: zie voor dit citaat de onder 2.7 aangehaalde e-mail] Belastingplichtige voegt daar later de details van dit proces aan toe: “It also means that we book every pre-arranged deal on the arranged day in our mid-office system… … On execution day, the broker who arranged the trade will come up in the morning with detailed pricing of the Futures leg of the transaction vs the reference in the underlying stock… … Once the pricing is agreed, [C] will start to find a hedge in the underlying share in the market.. This is done by calling brokers and showing interest either to buy or sell stock at the reference price. When the hedge in the shares is executed the Futures will be crossed on the exchange by the Broker. No specific confirmations are issued for that, it is done via chat or by telephone…” (…) Dit proces lijkt nogal opmerkelijk, want op het moment dat de handel in het future-contract niet gelijktijdig met de handel in de aandelen plaatsvindt, heeft dat tot consequentie dat daarmee (tijdelijk) een marktrisico wordt gelopen. Mogelijk dat de adviseur daar ook zijn vraagtekens bij heeft gezet, want deze adviseur voegt aan het concept-antwoord de volgende suggestie toe, gericht aan het management van [B B.V.] (en [A B.V.] ): “Please add a description of how the broker waits for [B B.V.] to hedge its position in the market with another broker before the trades are executed.” De definitieve versie van het antwoord ziet er als volgt uit: “…Once the pricing was agreed via chat or by telephone, the trade instructions got booked by the [C] Group in its mid office systems and subsequently including settlement data, electronically transmitted to [M N.V.] . Based on the instructions of the [C] Group, the futures got claimed by [M N.V.] and the shares got matched with the instructions of the counterparty. The matching status of the shares was ultimately reported to the respective [C] Group entity via the clearing statements.” [Hof: zie voor dit citaat de onder 2.9 aangehaalde brief] In het definitieve antwoord is er niet langer sprake van een separate aankoop van aandelen, zoals in het concept wordt gesuggereerd. De aankoop vindt, overeenkomstig de definitie van een EFP, gelijktijdig met de verkoop van de futures plaats. Belastingplichtige heeft tijdens het onderzoek lijsten met transacties ter inzage gegeven. Bij de beantwoording van vragenbrief 6 d.d. 30 januari 2018 is (nogmaals) Bijlage A en Bijlage B verstrekt. Er wordt daarbij de volgende toelichting gegeven: "The difference between the trades listed in Bijlage A en Bijlage B is that the trades in Bijlage A were executed by brokers, whereas the trades listed in Bijlage B were executed via the [C] Group [T] platform...... In the case of the DMA trades an interest in a share or a future is disclosed to the market via anonymous order book of the exchange (direct routing) and filled by an anonymous counterparty. Neither is a broker involved nor are shares and futures traded simultaneously." Ook hier suggereert men dat transacties niet gelijktijdig worden afgesloten, bovendien zou een deel door middel van brokers en deel door middel van DMA transacties worden gedaan. In werkelijkheid blijkt uit bijlage A en B echter dat op beide overzichten transacties vermeld worden, die op dezelfde dag door dezelfde broker zijn gedaan. Als voorbeeld zijn er op 22 oktober 2015 door de zustervennootschap van [B B.V.] , [Q] SARL, 4.500.000 aandelen Unilever gekocht via de broker [R] uit het Verenigd Koninkrijk. Uit bijlage B blijkt dat op dezelfde dag de zustervennootschap [P GmbH] future-contracten heeft verkocht, met betrekking tot Unilever (4.500.000 aandelen) eveneens via [R] . De beantwoording van belastingplichtige blijkt hiermee feitelijk onjuist te zijn. Belastingplichtige heeft vervolgens toegegeven de Belastingdienst (ook) hier onjuist geïnformeerd te hebben. Wederom is er volgens de adviseur sprake van een misverstand [Hof: volgt een verwijzing naar een brief van belanghebbende van 27 september 2018]: "Our clients indicate that by mistake the explanation in our previous reply letter related to appendices that were actually meant to have been provided instead of Bijlage A and Bijlage B. Bijlage A contains a list of trades relating to Dutch shares which were executed by brokers whereas Bijlage B contains a list of future trades corresponding to the Dutch share trades included in Bijlage B (bedoeld wordt Bijlage A, aanvulling [U] / [V] ), which were also executed by brokers[”] Kortom, anders dan belastingplichtige eerder beweerde zijn zowel de aankoop van de aandelen als de verkoop van de future op hetzelfde tijdstip, conform de definitie van een EFP, bij dezelfde broker tot stand gekomen. De afwikkeling van de transacties vindt volgens belastingplichtige in cash plaats. De futures zouden niet uitgeoefend kunnen worden [Hof: volgt een verwijzing naar de brief van belanghebbende van 14 februari 2018]. "For the unwind we sell the shares and buy the future in the same wa[y] as for the entry. The futures CANNOT be exercised." Tot slot merken we op dat uit het voorgaande blijkt, dat de pre-arranged trade waarbij de verkoop van de future vooraf wordt overeengekomen, onderdeel is van de EFP transactie zoals die uiteindelijk vlak voor dividenddatum tot stand komt.(…) 5.7 Marktrisico(…) 5.8 Doorbelasting kosten transacties en verrekenprijzen(…) 5.9 Feitelijke tegenpartijen en transacties Aan de hand van de administratie en aangifte van [B B.V.] , clearingsheets en confirmations is vastgesteld dat de transacties uit 2015 zonder uitzondering zijn vormgegeven volgens het door belastingplichtige beschreven voorbeeld. Op dividenddatum is er sprake van een long positie in Nederlandse aandelen bij [B B.V.] en een future short positie bij een van de zustervennootschappen uit de [C] groep voor dezelfde Nederlandse aandelen. (…) Belastingplichtige ontkent op de hoogte te zijn van de identiteit van de tegenpartijen in de transacties. Wel heeft belastingplichtige bevestigd niet uit te kunnen sluiten, dat de uiteindelijke tegenpartijen beperkt verrekeningsgerechtigde partijen zijn. We hebben in een bespreking aan de heer [E] een uitgewerkt voorbeeld (…) voorgelegd waarbij in de prijs van een future, 88-92% van het dividend is ingeprijsd, in overeenstemming met [de] wijze waarop de voorwaarden in de futures door belastingplichtige zelf in de pre-arranged trades worden overeengekomen. De heer [E] heeft daar als volgt op gereageerd [Hof: volgt een verwijzing naar een brief van belanghebbende van 14 februari 2018]: “We were presented with a specific example and confirmed that this price could be clarified (
11. a)given the fact that certain parties will not be able to either fully or partly credit the WHT … Since the counterparties of the trades are unknown …. However that also means that it cannot be ruled out it is for dividend arbitrage reasons.” (…) Meerdere malen hebben wij tijdens het onderzoek gevraagd om afschriften van de confirmations van de uitgevoerde transacties. Daartoe heeft belastingplichtige verwezen naar de integrale clearing administratie en de complete vastleggingen in Exact (boekhouding). Specifieke confirmations werden echter niet verstrekt. Pas na beantwoording van vragenbrief 6 d.d. 30 januari 2018 heeft de belastingplichtige afschriften van een gedeelte van (preliminary) trade confirmations als bijlage (bij antwoordenbrief 6 d.d. 23 maart 2018) verstrekt. Overige bevestigingen, in welke vorm dan ook, (belastingplichtige wijst zelf in dat verband op e-mails) zijn niet door de belastingplichtige ter inzage gegeven. Omdat de beantwoording van belastingplichtige hier onvolledig is gebleven en vanwege het belang van de confirmations is op 1 augustus 2018 een inlichtingenverzoek gedaan aan het Verenigd Koninkrijk (hierna: VK). Ten aanzien van een tweetal, door [C] veelvuldig gebruikte, in het VK gevestigde brokers ( [R] en [S] ) is verzocht om informatie met betrekking tot de specifieke confirmations en nadere informatie omtrent de tegenpartijen bij de transacties met de [C] groep over de periode 2011 tot en met 2015. In verband met de voortgang van het onderzoek is op enig moment, op verzoek van de broker (voorlopig) ingestemd met het opleveren van de informatie uitsluitend met betrekking tot het jaar 2015. In november 2019 is een deel van de gevraagde informatie ontvangen. De uit het VK ontvangen informatie laat zien, dat de uiteindelijke tegenpartijen zonder uitzondering beperkt verrekeningsgerechtigde buitenlandse partijen (veelal grote Amerikaanse banken) betreffen. Deze banken waren zowel tegenpartij bij de aandelen als bij de future-transacties.Uit de ontvangen confirmations blijkt ook dat [C] wél confirmations heeft gekregen van [R] / [S] , die men echter niet ter inzage heeft verstrekt bij de beantwoording van vragenbrief 6 d.d. 30 januari 2018. Bijvoorbeeld een confirmation van een OTC-transactie:(…) In bijlage 1 bij dit controlerapport is een door ons opgesteld uitgebreid overzicht opgenomen van alle transacties uit 2015, waarbij dividendbelasting is teruggevraagd. De transacties in de bijlage zijn als volgt vormgegeven:[Hof: volgt een voorbeeld] Ter toelichting op dit voorbeeld, op 23 april 2015 (ex-datum) heeft Unilever een dividend uitgekeerd van € 0,3020 per aandeel. Belastingplichtige heeft op dividenddatum 4.500.000 aandelen en ontvangt aldus € 1.359.000 dividend. Op dit dividend wordt 15% dividendbelasting ingehouden zijnde € 203.850. In 2015 heeft belastingplichtige in totaal € 1.587.039 dividendbelasting teruggevraagd waaronder deze € 203.850. Uit het voorbeeld blijkt dat de aandelen gekocht zijn van GSI ( Goldman Sachs International ) en dat op dezelfde dag de future verkocht wordt aan GSI . Op 28 april worden de aandelen vervolgens terug verkocht aan GSI . De transacties in de bijlage zien met name op de tweede stap in de "Long equity portfolio"-strategie (oftewel de kern van de strategie). In deze stap worden de aandelen van de beperkt verrekeningsgerechtige aandeelhouder verkregen onder gelijktijdige verkoop van een future-contract. Er is daarbij sprake van een EFP. De beperkt verrekeningsgerechtigde partij behoudt het belang bij zijn aandelen en profiteert van de verrekening door [B B.V.] door middel van de prijsstelling van de future. In de bijlage zien de linker kwadranten op deze transacties, die door middel van een EFP zijn gedaan. Indien deze kwadranten groen gekleurd zijn, is vastgesteld dat er sprake is van een dividendstriptransactie. De primaire bescheiden van de onderliggende transacties zijn met name uit het informatieverzoek bij de brokers in het VK verkregen. Deze primaire bescheiden tonen aan dat de aankoop van de aandelen en de verkoop van de future (de EFP) is gedaan met en aan dezelfde beperkt verrekeningsgerechtigde tegenpartijen waaronder grote Amerikaanse zakenbanken. Dat is ook van belang voor het feit dat deze professionele partijen bereid zijn "te veel" voor een future te betalen, zoals eerder al is toegelicht.” 2.11. Tot de stukken behoren de volgende voorbeelden van ‘preliminary trade confirmations’ van [R] aan [D S.a.r.l.] : “ [R] Securities Limited Preliminary Trade Confirmation To [D S.a.r.l.] Arrangement Date 2-Apr-14 Trade Date 26-May-14 Time 15:00 Equity AIRBUS GROUP NV Bloomberg Code AIR FP EQUITY Expiry Date 20-jun-14 Future EAS Exchange LIFFE Futures Price TBC Reference Price TBC Currency EUR No. of Contacts 10.000 Multiplier 100 Futures Seller [D S.a.r.l.] Arrangement Fee EUR 1,875 Special Terms Futures to be priced on trade date using 88.75% of the gross dividend and a 1-week Euribor Please advise [R] Securities Limited via email to [e-mailadres] immediately if the details of this preliminary trade confirmation differ from your understanding or if you do not receive a confirmation that you are expecting. [R] Securities Limited has arranged the above proposed transaction. The terms set out above are indicative only and do not constitute a binding transaction. Should the transaction go ahead, [R] Securities Limited will send a confirmation in respect of such transaction in accordance with standard practice.” en: “ [R] Securities Limited To CREDIT SUISSE SECURITIES (EUROPE) LTD [R] Securities Limited hereby confirm that, acting as agents on your instructions, we have arranged the following equity future transaction on your behalf. Trade Date 04-Aug-15 Time 12:15 Equity HEINEKEN HOLDING NV Bloomberg Code HEIO NA EQUITY Expiry Date 21-Aug-15 Future HEHF Exchange EUREX Futures Price 66.3103 Reference Price 66.7 Currency EUR No. of Contacts 3,250 Multiplier 100 Futures Buyer CREDIT SUISSE SECURITIES (EUROPE) LTD Arrangement Fee EUR 500 Special Terms Futures priced on trade date using 87.50% of the gross dividend and a 1 Week Euribor Please advise [R] Securities Limited via email to [e-mailadres] immediately if the details of this trade confirmation differ from your understanding or if you do not receive a confirmation that you are expecting. Unless we receive notice to the contrary within 24 hrs of the trade we shall consider the transaction details correct and your acceptance of the terms thereof. Please confirm this transaction directly to your counterparty at your earliest convenience. (…)” 2.12. Tijdens een bespreking op 9 december 2021 van de heren [inspecteur 1] (Hof: in het citaat [inspecteur 1] ) en [inspecteur 2] , namens de inspecteur, met onder meer [E] (in navolgend citaat: [E] ), is (onder meer) het volgende verklaard: “ [inspecteur 1] :Uw adviseur heeft eerder aangegeven dat de transacties fiscaal vergelijkbaar zijn met de dividendstripping in de Morgan Stanley zaak. Het Gerechtshof heeft in mei 2020 uitspraak gedaan en de Belastingdienst in het gelijk gesteld. Deze zaak heeft uitgebreid aandacht gehad in de pers. [E] : In 2021 ziet de wereld er anders uit dan in 2015. Op het moment dat we de transacties uitvoerden dachten we nog dat dit toegestaan was. Ik heb een handelssysteem, en in dat systeem verschijnen er gekleurde vlakken, rood, groen en neutraal. Rood kost geld en is niet interessant en neutraal ook niet. Een groen vlak betekent dat het geld oplevert en dan doe ik de trade. Ik bel dan een broker en die doet de trade voor mij. [R] zoekt klanten, ik ken die klanten niet. De klanten hebben een probleem en dat los ik op. We verdelen de 15% dividendbelasting. Ik maak gebruik van een opportunity. Aan het einde van de dag is alles een “rondje”. [inspecteur 2] heeft in zijn rapport gelijk, het is allemaal een rondje. Maar het is anders dan Morgan Stanley, die kende zijn tegenpartij. Bij ons is dat niet het geval geweest. Bovendien zijn het bij ons niet dezelfde aandelen die terug geleverd worden. (…) Maar, Delta one trading is altijd een rondje. (…) Ik zal de rechter vertellen dat dit mijn werk is, dat ik aan delta one trading doe.” 2.13. Ter zitting van 3 april 2024 van het Hof is onder meer het volgende opgemerkt: “Het Hof (…) Het Hof vraagt partijen naar de brief van 23 juni 2017 van [voormalig gemachtigde] . De brief speelt een rol in het controlerapport. In de brief worden twee momenten van aankoop van aandelen door de [C] Groep beschreven. De eerste aankoop is gedaan door belanghebbende (aankoop 1) en de tweede door een Duitse vennootschap, een GmbH (aankoop 2). Het Hof vraagt partijen of dat in zoverre een correcte samenvatting van de brief is. Hierop verklaart de gemachtigde van belanghebbenden: Aankoop 1 is correct. Wij bestrijden een aantal stappen die genoemd zijn in de brief. Bij aankoop 1 zijn de aandelen in de meeste gevallen gekocht via brokers van de zakenbanken. De aandelen long bij aankoop 1 zijn op naam van belanghebbenden in het depot van [M N.V.] geplaatst. De positie long kon op allerlei momenten worden afgewikkeld. In eerste aanleg hebben wij betoogd dat het behoorlijk lang kon duren; een jaar of soms tot aan de liquidatie. De te onderscheiden aankopen 1 en 2 zijn te relateren aan afzonderlijke boekingen in depots bij [M N.V.] . Daaruit vloeit voort dat het asset een actiefpost was voor belanghebbende en bij de GmbH ook iets vergelijkbaars. Ook als de GmbH aandelen verwierf, was dat in de depots bij [M N.V.] zichtbaar en herkenbaar. Het koersrisico op de aandelen van aankoop 1 is gehedged via de short positie. Het is op groepsniveau gehedged vanwege eisen van de clearing bank. Een buitenlandse vennootschap ging op evenzoveel aandelen als bij aankoop 1 short, zodat er een volledige hedge ontstond. De voorzitter houdt mij voor dat de Nederlandse vennootschap separaat een risico liep, maar dat dat geconsolideerd gezien niet zo was. De Nederlandse vennootschap kon failliet gaan en liep dus inderdaad een risico. Ik weet niet wie de match van bezitstermijnen bijhield, ik vermoed dat het [M N.V.] zal zijn geweest. Ik weet niet of de hedge voor een bepaalde termijn is aangegaan. Gelet op het systeem moet het doorlopend zijn aangehouden verwacht ik. Het Hof houdt mij de brief van 23 juni 2017 van [voormalig gemachtigde] voor, pagina 2, een-na-laatste alinea en vraagt mij of die transacties op dezelfde dag en tijdstip plaatsvinden. De vraag is heel precies. Ik weet niet of het op hetzelfde tijdstip gebeurt, maar het is wel nagenoeg gelijktijdig. [M N.V.] heeft dan een leveringsverplichting en voldoet daaraan door middel van de aandelen die [M N.V.] heeft namens de buitenlandse vennootschap. Dat leidt tot depotboekingen. Het Hof houdt mij voor dat aankoop 1 formeel gedaan is door [D S.a.r.l.] maar aan belanghebbende toebedeeld. Nee, dat is niet zo; de depotboeking is gedaan op naam en code van belanghebbenden. Aankoop 1 wordt formeel door [D S.a.r.l.] gedaan, maar de aandelen komen [B B.V.] toe. Ik denk dat de overeenkomst tot koop in het kader van aankoop 1 door [M N.V.] wordt gedaan. (…) Het Hof stelt vast dat voor de schorsing is gesproken over de hedge van aankoop 1. Die hedge leidt tot een leveringsverplichting, maar hoe is aan die verplichting voldaan? Hierop verklaart de gemachtigde van belanghebbenden: Zolang de long posities op groepsniveau stonden, werd er niet afgewikkeld of werd de ene short positie ingewisseld voor de andere short positie. Ik weet niet wat de termijn is. Er is wel een leveringsverplichting ontstaan. Wanneer daaraan is voldaan, weet ik niet. Wanneer aan de verplichting had moeten worden voldaan, weet ik niet. Op de vraag van het Hof of ik de stelling van de inspecteur dat direct aan de verplichting moest zijn voldaan, betwist, antwoord ik ja. Ik betwist ook de stelling van de inspecteur dat de short positie direct moest worden afgewikkeld binnen de groep. Het Hof vraagt hoe de bezitloze verkoop werd gedaan en of daaraan een termijn verbonden was. Dat weet ik niet precies. Details van de short positie ken ik niet. Er wordt wel gesproken over long posities in dossiers, daarmee moeten de short posities worden afgewikkeld. De long positie geeft de mogelijkheid om de short positie af te wikkelen. Het Hof houdt mij het standpunt van de inspecteur voor waarbij hij zich heeft gebaseerd op de brief van 23 juni 2017. De long positie maakt het mogelijk om de short positie af te wikkelen. [M N.V.] had de bevoegdheid en kennis om hetzelfde aandeel uit een positie te halen. Omdat er moest worden genet was dat eind van de dag meteen gebeurd, althans dat is de stelling van de inspecteur. Die conclusie deel ik niet. Er vonden transacties plaats bij een buitenlandse vennootschap. Het gebruik van een future was het meest praktisch vanwege prijsverschillen. Het verband tussen belanghebbende en een buitenlandse vennootschap is er niet. Het Hof vraagt aan [E] – die reeds te kennen had gegeven te willen toelichten – of er uit hoofde van de hedge een leveringsverplichting is aangegaan in het voorbeeld van de GmbH. Hierop antwoordt [E]: If a bank has two clients, and one client has 100 long shares and the other 100 short, to the outside world the bank ( [M N.V.] ) has zero shares. With the use of loan contracts the shares will be netted and the payment will be passed. De voorzitter schorst de zitting voor een korte pauze opdat de gemachtigden van belanghebbenden onderling kunnen overleggen. De voorzitter hervat het onderzoek ter zitting en vraagt de gemachtigde om een antwoord op de eerder gestelde vraag. Hierop antwoordt de gemachtigde van belanghebbenden: Het is geen eenvoudige materie. Bij een ‘settled short’ voor een indefinite period blijft de short positie op groepsniveau bestaan en wordt deze verhandeld op de markt. In het voorbeeld is er dus bij de GmbH een onmiddellijke leveringspositie, maar die blijft als zodanig staan als shortpositie. [M N.V.] heeft de vrijheid om te settlen, zij kan alle aandelen gebruiken die behoren tot [M N.V.] . Ik weet niet precies hoe er werd gesettled. De voorzitter vraagt mij hoe zich dit een en ander doet vertalen in de depots van belanghebbenden; maar dat is juist niet gebeurd. [M N.V.] nam zelf de beslissingen daarover. Het Hof houdt mij het volgende voor: het Hof heeft begrepen dat uit de JSL overeenkomst [Hof: Joint and Several Liability and Guarantee Agreement] de bevoegdheid voor [M N.V.] volgt om te netten. Er is verklaard dat er tot betaling wordt overgegaan en dat het voor buitenstaanders als netting wordt gezien. Zo zal [M N.V.] het ook zien en dat [M N.V.] intern een lening boekt. De GmbH is settled short gegaan met een onmiddellijke leveringsverplichting terwijl belanghebbende long staat, aldus het Hof. Als ik het goed begrijp, gebeurt dat intern bij [M N.V.] . Op de vraag of [M N.V.] een lening noteert, antwoord ik afwijzend. Er is geen sprake van een interne lening. Het Hof houdt mij voor dat [M N.V.] een bepaalde boeking doet, waarbij [M N.V.] de bevoegdheid heeft om te netten want het is niet toegestaan om een koersrisico te lopen als gehele groep. Op vragen van het Hof verklaart [E] nader als volgt: Internally there is no loan. If two entities settle, that’s external. The bank takes shares at omnibus level, the client doesn’t know that. Normally you pay a fee for settling of the shares. The job of the [M N.V.] is to have minimal risk for the client, to have minimal exposure and to make optimal use of the client portfolio. There is no booking, but there is a settlement on my account. If there’s a settlement on my account, it’s about the account of the position that’s being settled. De jongste raadsheer vraagt of in het geval van het aangaan van een short positie door de GmbH er geld wordt ontvangen. Hierop verklaart [E]: If there’s a sale of the short position the German company will receive the money. [B B.V.] would have short cash and long shares. What I don’t see is the delivery of the short if there is a hedge on Group level, because in that case nothing comes from the pool. I don’t receive a note. So there’s a cash plus on the level of the GmbH and a cash minus in [B B.V.] , because of the delivery obligation. The account of [B B.V.] has long shares, these shares will be sold. Hierop vraagt de oudste raadsheer welke aandelen worden bedoeld met de mededeling “these shares will be sold”. De GmbH heeft namelijk geen aandelen, maar een short positie. Dan worden de aandelen van belanghebbende verkocht om de short positie te settelen? [E] verklaart: When I’m settling the short position, someone has to deliver the shares. That’s [M N.V.] , because they bought the shares. I’m not allowed to have the short position forever. Normally when I use the long share, I get a reimbursement. In this case, I don’t receive a fee, because the long position of [B B.V.] and the short position of GmbH have been netted. For me it’s an indication if there’s money on my account, then there is no netting. After two days the [B B.V.] shares have been delivered, they go to GmbH. That’s actually not entirely true, because the GmbH shares go directly to Barclays or Morgan Stanley. De voorzitter vraagt hoe de levering na de twee dagen aan een andere partij vanwege de settlement in de administratie wordt verwerkt. Hierop verklaart [E]: At the level of [M N.V.] there will be a custom finance number made connected to the central counterpart. Every share first gets to central counterpart, the mixer. There will be two runs overnight and two runs during the day. They get matched and then they will settle. Early in the morning you see the first overnight run. De voorzitter vraagt, in het geval de short bij de GmbH is afgewikkeld en er een levering is geweest, wat deze levering voor de administratie betekent. Hoe is dat in de administratie van [B B.V.] verwerkt? Hierop verklaart [E]: This can be seen in the statements; I can see when they are settled. Physically [B B.V.] has the shares, the settled shares. My cash account is then in debit. Unsettled is not in debit. Our administration is done by [X] for over 15 years. The short sale is always cash settled. (…) Het Hof heeft de stelling van [E] zo begrepen en vat deze zo samen dat er een cash schuld kan ontstaan, maar vanwege de JSL, beoordeelt [M N.V.] op groepsniveau of er geld of een rekening moet worden ontvangen. Bij GmbH is er een short positie en een aandelenleenschuld van de GmbH aan [M N.V.] . Daartegenover staat een aandelenvorderingsrecht van belanghebbende op [M N.V.] vanwege de koop. Deze vorderingsrechten worden genet. Hierop verklaart [E]: In the case that GmbH has a short position and [B B.V.] a corresponding long position, there will be no dividend payment, so there’s a so-called flat position. GmbH had a short position and long cash and [B B.V.] has long position and short cash, because they had to pay [M N.V.] for the shares. On group level there’s a dividend of zero, because GmbH has a short position and [B B.V.] a corresponding long position. [B B.V.] would only get a dividend replacement payment of 100% through the mixer but not directly. In order to acquire a long position on group level, GmbH will buy shares prior to an upcoming dividend date and sell corresponding futures. For example, the trader at GmbH knows there’s a dividend payment coming up. By looking at the market, the short position of GmbH will cover 100 till 30th of January. I will get hit by 100 and [B B.V.] has a credit of 100. This is a pre-arranged trade, that sounds bad. Het Hof houdt de gemachtigde en de inspecteur de brief van [voormalig gemachtigde] van 23 juni 2017 voor. Volgens het Hof komt de brief overeen met de zojuist afgelegde verklaring van [E] en het verwijst daarvoor naar de bovenste alinea’s van pagina 3, met name de volgende tekstpassages: “A a result of the group netting discussed above, [B B.V.] will on a given ex-date either receive a dividend or a compensation payment. For [B B.V.] to receive the actual dividend payment on its Shell shares it is required for the [C] group as a whole to have a position regarding the Shell shares. For this purpose the German (or Luxemburg, Swiss, etc.) group company will buy 100 Shell shares prior to an upcoming dividend date and sell a (or several) future(
12. s)corresponding to these 100 Shell shares which are to be unwound after dividend date. The exposure over the dividend date leads [C] group as a whole to have a position regarding 100 Shell shares during the timeframe of buying the Shell shares and the unwinding of the corresponding future(s). (…) As a result of the above transactions by German group company [B B.V.] will receive a dividend note and 15% DWHT will be withheld and paid to the Dutch tax authorities for the risk account of [B B.V.] . (…) [B B.V.] will have received a dividend note from [M N.V.] .” [E] bevestigt dat wat daar staat overeenkomt met zijn zojuist gegeven toelichting (…) en vult het als volgt aan: The future is cheaper because of the 92% and the share is 100% payment. The trader’s job is to replace the short share for the long share with a corresponding future and will follow the market at all times. At [B B.V.] nothing happens, we’re not interfering at [B B.V.] . (…) Het Hof vraagt of vanaf het moment van het settelen van de short, [B B.V.] geen recht meer heeft op dividend. Hierop verklaart [E]: If you don’t act, you don’t get any dividends. [B B.V.] gets a 100% compensation payment, minus the shares from [P GmbH] [Hof: de GmbH]. Nothing changes for [B B.V.] . [B B.V.] just stays put and gets its money anyway. For [P GmbH] something changes. Het Hof vraagt naar de situatie waarin [B B.V.] in de positie komt dat zij dividend krijgt. Zonder dividend is er geen recht op verrekening. In geval van een dividend vervangende betaling is er geen recht op verrekening. Om een recht op verrekening te krijgen, zo begrijpt het Hof, wordt [aankoop 2] in combinatie gedaan met de verkoop van de future. Is in die future een prijs overeengekomen die mede de mogelijkheid voor [B B.V.] om de dividendbelasting te verrekenen reflecteert? Hierop verklaart [E]: That’s right. The pricing is different. The future is cheaper than the shares. At [P GmbH] the expensive share will be replaced by the cheaper future.” 3 3. Geschil in hoger beroep 3.1. In geschil is: 1. of de inspecteur de op de zaak betrekking hebbende stukken in geding heeft gebracht; 2. of belanghebbende terecht verzocht heeft om verrekening van dividendbelasting. 3.2. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur gesteld dat een processueel belang dat doorprocederen rechtvaardigt ontbreekt. Uit hetgeen de inspecteur in dit verband heeft betoogd is niet op te maken dat de inspecteur ter zitting stelt dat belanghebbende – anders dan de rechtbank heeft beslist – niet-ontvankelijk is in haar beroep, ook al heeft de inspecteur in dat verband – eveneens (eerst) ter zitting van het Hof – wel een vraagteken geplaatst bij de motivering van het ontvankelijkheidsoordeel van de rechtbank. Het Hof ziet geen reden om ambtshalve in dit oordeel van de rechtbank te treden. Naar het oordeel van het Hof kan niet worden geoordeeld dat voor belanghebbende een processueel belang ontbreekt, reeds omdat uit de hoogte van de navorderingsaanslag een belastingschuld voortvloeit en omdat bij een gegrond (hoger) beroep recht bestaat op vergoeding van proceskosten. 4Het oordeel van de rechtbank De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil als volgt overwogen en beslist: “Beoordeling van het geschil (…) De op de zaak betrekking hebbende stukken 21. Op grond van het bepaalde in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb dient verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen in bezwaar ter inzage te leggen. Op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb dient verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechter over te leggen. Deze verplichting geldt ongeacht of de belanghebbende gebaat is bij het overleggen van de desbetreffende stukken of dat de belanghebbende is geschaad in zijn belangen indien deze stukken niet worden overgelegd (zie HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1182). Zij heeft ten doel te waarborgen dat een geschil over een besluit wordt beslecht op basis van alle relevante feitelijke gegevens die aan het bestuursorgaan ter beschikking staan, zodat de belanghebbende zich daarover kan uitlaten en de rechter daarmee bij zijn beoordeling rekening kan houden. Tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren alle stukken die de inspecteur ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten. Stukken die de inspecteur wel heeft gebruikt ter onderbouwing van zijn besluit, maar die voor de beoordeling van de zaak door de rechter niet (langer) van belang zijn, behoren niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Indien verweerder verzuimt te voldoen aan de verplichting om op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen is het op grond van artikel 8:31 van de Awb aan de rechter om daaruit de gevolgtrekkingen te maken die hem geraden voorkomen (zie HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672). 22. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder niet aan de ingevolge artikel 7:4, tweede lid, en artikel 8:42 van de Awb op hem rustende verplichting heeft voldaan alle op de zaak betrekking hebbende stukken in bezwaar ter inzage te leggen en in beroep over te leggen. Daarvoor verwijst eiseres naar een mededeling van verweerder in een e-mail van 26 april 2023 waarin wordt vermeld: “Ik denk dat dit de stukken zijn, die niet op de USB-stick stonden.” Verder verwijst eiseres naar de in het verweerschrift vermelde zinsnede: “Belanghebbende wijst in haar beroepschrift voor het eerst, maar zeker terecht, op (sic) dat zij het bericht aan [R] mist (…) Ik heb gezocht en navraag gedaan, maar dat document heb ik niet kunnen vinden.” Eiseres wijst er daarnaast op dat ook de informatie met betrekking tot [S] ontbreekt. Ten slotte noemt eiseres dat verweerder de stukken die ten grondslag liggen aan de in 2008 met [I] N.V. gesloten vaststellingsovereenkomst niet heeft overgelegd. 23. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen reden om ervan uit te gaan dat verweerder meer stukken ter beschikking staan of hebben gestaan dan die reeds onderdeel uitmaken van de gedingstukken en van belang zijn voor de beoordeling van de zaken (dit met uitzondering van het hierna onder 24. bedoelde bericht aan [R] ). De enkele stelling dat er meer stukken moeten zijn geweest is hiertoe onvoldoende. Verweerder heeft ter zitting onweersproken gesteld dat er niet meer informatie met betrekking tot [R] / [S] in zijn bezit is geweest dan thans overgelegd, dat [S] op hetzelfde adres als [R] is gevestigd, onderdeel van [R] en slechts uitvoerend broker is. Uit de opmerking in de e-mail van 26 april 2023 kan niet worden afgeleid dat er meer op de zaak betrekking hebbende stukken bestaan, en naar het oordeel van de rechtbank vormen de stukken die ten grondslag hebben gelegen aan de in 2008 met [I] N.V. gesloten vaststellingsovereenkomst geen op deze zaak betrekking hebbende stukken, alleen al niet omdat de rechtbank de met [I] N.V. gesloten vaststellingsovereenkomst niet van belang acht voor de beslechting van het onderhavige geschil. 24. Zo bezien heeft verweerder aan haar verplichting de op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen voldaan, dit met uitzondering van het bericht aan [R] waarin is toegestaan het informatieverzoek voorlopig te beperken tot het jaar 2015. Verweerder heeft geloofwaardig verklaard dit stuk niet meer te kunnen achterhalen. De rechtbank acht eiseres hierdoor echter niet in haar door artikel 8:42 Awb beschermde belangen geschaad, en zal daaraan mitsdien geen gevolgen verbinden (artikel 8:31 van de Awb). Navorderingsbevoegdheid Vpb 2012 (…) Verrekening van dividendbelasting: wettelijk kader 29. Artikel 25 Wet Vpb, eerste tot en met derde lid, luidt (tekst 2012) voor zover hier van belang, als volgt: “1. Als voorheffingen worden aangewezen de geheven dividendbelasting, (…), behoudens voorzover deze belastingen zijn geheven naar opbrengsten (…) die geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van het jaar. (…). 2. In afwijking van het eerste lid wordt dividendbelasting niet als voorheffing in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. Niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties waarbij aannemelijk is dat:a. de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht; en b. deze natuurlijk persoon of rechtspersoon een positie in aandelen, winstbewijzen of geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op directe of indirecte wijze behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen, winstbewijzen of geldleningen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen. (…) 3. Voor de toepassing van het tweede lid: a. kan van een samenstel van transacties eveneens sprake zijn ingeval transacties zijn aangegaan op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een met een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht vergelijkbaar systeem dat gelegen of werkzaam is in een staat die niet een lidstaat is van de Europese Unie;b. wordt met een samenstel van transacties gelijkgesteld een transactie die betrekking heeft op de enkele verwerving van een of meer dividendbewijzen of op de vestiging van kortlopende genotsrechten op aandelen.” 30. Bij de beoordeling van de vraag of eiseres recht heeft op verrekening van de geheven dividendbelasting neemt de rechtbank als uitgangspunt:(
13. i)dat eiseres op het moment waarop de dividenden worden uitgekeerd waarvan zij de daarop ingehouden dividendbelasting als voorheffing wenst te verrekenen, juridisch c.q. economisch opbrengstgerechtigde dient te zijn tot die dividenden, en(
14. ii)dat eiseres de uiteindelijk gerechtigde tot die dividenden dient te zijn als bedoeld in artikel 25, tweede lid, eerste volzin, van de Wet (Wet van 13 juli 2002 tot wijziging van belastingwetten in verband met dividendstripping en het verlenen van optierechten aan werknemers, Stb. 2002, 396). Opbrengstgerechtigde in de zin van artikel 25, eerste lid, Wet Vpb 31. Verweerder betwist dat eiseres juridisch eigenaar is geworden van de aandelen waarop dividend is uitgekeerd waarvan zij de ingehouden dividendbelasting wenst te verrekenen. Verweerder stelt dat eiseres slechts houdster van de aandelen is voor [D S.a.r.l.] ten behoeve van een op concernniveau bedacht en uitgevoerd dividendstrippend samenstel van transacties. De rechtbank overweegt daarover als volgt. 32. Vaststaat dat eiseres als dividendgerechtigde is geregistreerd bij de depotbank waar de aandelen waren gedeponeerd. Ook in haar boekhouding worden de betreffende aandelen en dividenden door eiseres geadministreerd. Dat [D S.a.r.l.] “the face to the market” was, zoals verweerder stelt, doet daar niet aan af, nu het de uitdrukkelijke bedoeling van [D S.a.r.l.] en eiseres was dat deze aandelen door eiseres verkregen werden en dit ook als zodanig in de administratie van eiseres en bij de depothoudende bank is geadministreerd. Het feit dat eiseres de gekochte aandelen vervolgens uitgeleend zou hebben aan een buitenlandse groepsmaatschappij en vervolgens weer als aflossing op de daardoor ontstane schuld terugontvangt van die buitenlandse groepsmaatschappij voordat dividend wordt uitgekeerd, zoals verweerder stelt, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat eiseres op het moment van de dividenduitkering niet de opbrengstgerechtigde tot de dividenden was. Dat die buitenlandse groepsmaatschappij futures op soortgelijke aandelen verkocht aan een derde (de beperkt tot verrekening van dividendbelasting gerechtigde partij, aldus verweerder) waarbij de verrekende dividendbelasting werd verdeeld tussen de drie betrokken partijen, te weten eiseres, [D S.a.r.l.] en de derde, betekent niet dat eiseres voor de inning van de dividenden optrad als lasthebber of vertegenwoordiger van een derde. Nu eiseres opbrengstgerechtigde tot de dividenden was, behoren de dividenden naar het oordeel van de rechtbank ook tot de bestanddelen van haar winst. Dat een buitenlandse groepsmaatschappij met een derde een overeenkomst had gesloten op grond waarvan die buitenlandse groepsmaatschappij een future op deze aandelen verkocht aan die derde tegen een zodanige prijs dat die derde een vergoeding betaalde aan die buitenlandse groepsmaatschappij voor de door eiseres verrekende dividendbelasting maakt evenmin dat het dividend geen deel uitmaakt van de winst van eiseres. 33. De vraag of het door verweerder in dit verband genoemde samenstel van rechtshandelingen moet worden aangemerkt als dividendstripping, zal hierna worden beoordeeld. Dividendstripping; uiteindelijk gerechtigde in de zin van artikel 25, tweede lid, Wet Vpb 34. Over het in artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb opgenomen begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ is in de Kamerstukken onder meer het volgende vermeld: “Dividendstripping houdt in dat een (buitenlandse) aandeelhouder met behoud van het economische belang bij de aandelen, de dividendbelasting ontgaat door het recht op dividend over te dragen aan een persoon die een gunstiger recht heeft op verrekening, teruggaaf of vermindering van dividendbelasting dan de oorspronkelijke aandeelhouder, of aan een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven, terwijl dit ten aanzien van de oorspronkelijke aandeelhouder niet het geval is. Daarbij kunnen twee hoofdvormen worden onderscheiden. Ten eerste de situaties waarin de buitenlandse partij het dividend doet toekomen aan een binnenlandse partij, we spreken dan van hollandrouting. Ten tweede de zuiver buitenlandse situaties, ook wel aangeduid met treatyshopping, waarin het recht op dividend overgaat op een andere buitenlandse partij die een gunstiger recht heeft op vermindering of teruggaaf dan de oorspronkelijke aandeelhouder. Dividendstripping onderscheidt zich van normale effectentransacties doordat in de periode waarin afstand wordt gedaan van de aandelen, het belang bij die aandelen blijft rusten bij de oorspronkelijke aandeelhouder. In die periode wordt getracht het koersrisico zoveel mogelijk uit te sluiten. Daartoe wordt veelal gebruik gemaakt van een samenstel van rechtshandelingen met aanwending van verschillende financiële instrumenten. In de praktijk zijn vele vormen van dividendstripping te onderscheiden. Zo kan dividendstripping zich manifesteren bij onder meer «securities lending», «repurchase agreements» ofwel repo’s en bij verkoop van aandelen in combinatie met het schrijven van «deep in the money» put opties. Deze laatste vorm deed zich voor bij de procedure die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2001, nr. 35 415 (BNB 2001/196) waarin is geconcludeerd dat de bereidheid van belanghebbende (binnenlands belastingplichtige) om mee te werken aan een constructie die gericht is op verijdeling door derden (buitenlandse partij) van dividendbelasting als eindheffing, geen grond is om aan te nemen dat voor belanghebbende niet het behaalde transactieresultaat maar de verijdeling van dividendbelasting de doorslaggevende beweegreden is geweest. Om alle bekende vormen van dividendstripping te kunnen aanpakken en tevens tegemoet te komen aan het bezwaar van overkill dat zich richtte tegen de eerder voorgestelde maatregelen, wordt in het onderhavige wetsvoorstel een omschrijvinggehanteerd van het resultaat dat met de dividendtransacties wordt bereikt. Tevens wordt de bewijslast gelegd bij de fiscus. De maatregel houdt in dat verrekening of teruggaaf van dividendbelasting wordt uitgesloten ten aanzien van degene die het dividend heeft ontvangen en om verrekening of teruggaaf verzoekt, maar die niet de uiteindelijk gerechtigde (beneficial owner) is tot het dividend. Daarmee grijpt de maatregel aan bij een voor de belastingdienst bekende persoon of instelling, namelijk degene ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden.” Kamerstukken II 2001/2002, 27 896, nr. 3, p. 1-2. 35. Over de betekenis van het begrip uiteindelijk gerechtigde (‘beneficial owner’) is bij het opnemen van die term in artikel 25 van de Wet Vpb voorts onder meer het volgende opgemerkt: “(…) Over de betekenis van het «beneficial ownership»-vereiste bestaat in de internationale context nog veel onduidelijkheid; het vereiste heeft in de diverse landen veelal ook een verschillende invulling gekregen. In Nederland heeft deze invulling tot op heden plaatsgevonden door middel van jurisprudentie van de Hoge Raad. Met het onderhavige wetsvoorstel wordt het begrip (deels) op een meer economische wijze ingevuld en van een zwaardere wettelijke basis voorzien. Het voorgaande brengt mee dat niet gesproken kan worden over een wereldwijd aanvaarde norm voor de invulling van het begrip beneficial owner, waar dan door Nederland met deze nieuwe invulling van zou worden afgeweken. Naar mijn oordeel is eerder sprake van een nader gepreciseerde, eveneens internationaal aanvaardbare invulling. Het zal niet zo zijn dat verdragspartners bij het afsluiten van de belastingverdragen met Nederland uitsluitend de door de Hoge Raad te ontwikkelen c.q. ontwikkelde beperkte definitie van het begrip voor ogen zullen hebben gehad. Bij het voorgaande dient verder te worden bedacht dat het begrip «beneficial owner» juist is ingevoerd om te voorkomen dat door het tussenschakelen van partijen zonder economisch belang, gebruik kan worden gemaakt van de verdragsvoordelen (treaty shopping). Uit het commentaar op het OESO-Modelverdrag volgt naar mijn mening ook niet dat het begrip beneficial owner uitsluitend zou zijn bedoeld om intermediairs, opgevat in beperkte zin als agents of nominees, van de verdragsvoordelen uit te sluiten. Dit blijkt ook uit het al op 27 november 1986 door de OESO aanvaarde rapport «Double Taxation Conventions and the use of conduit companies» (paragraaf 14, onderdeel b), alsmede uit de conceptteksten die door de OESO openbaar zijn gemaakt voor de «2002 Update to the Model tax Convention».Hierin wordt paragraaf 12 van het commentaar op artikel 10 vervangen door onder meer de navolgende tekst: «12. The requirement of beneficial ownership was introduced in paragraph 2 of article 10 to clarify the meaning of the words «paid to a resident» as they are used in paragraph 1 of the Article. It makes plain that the State of source is not obliged to give up taxing rights over dividend income merely because that income was immediately received by a resident of a State with which the State of source had concluded a convention. The term «beneficial owner» is not used in a narrow technical sense, rather, it should be understood in its context and in light of the object and purpose of the Convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance. 12.1. Where an item of income is received by a resident of a Contracting State acting in the capacity of agent or nominee it would be inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption merely on account of the status of the immediate recipient of the income as a resident of the other Contracting State. The immediate recipient of the income in this situation qualifies as a resident but no potential double taxation arises as a consequence of that status since the recipient is not treated as the owner of the income for tax purposes in the State of residence. It would be equally inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source togrant relief or exemption where a resident of a Contracting State, otherwise than through an agency or nominee relationship, simply acts as a conduit for another person who in fact receives the benefit of the income concerned. For these reasons, the report from the Committee on Fiscal Affairs entitled «Double taxation Conventions and the Use of Conduit Companies» concludes that a conduit company cannot normally be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner, it has, as a practical matter, very narrow powers which render it, in relation to the income concerned, a mere fiduciary or administrator acting on account of the interested parties.» Met een zodanige invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde, dat opzetjes gericht worden tegengegaan, wordt door Nederland derhalve juist meer aangesloten bij de ratio van die bepaling. (…) (…) De leden van de fractie van de VVD menen tevens dat het ook de vraag is wie de uiteindelijk gerechtigde in de toekomst zal zijn. Deze leden vragen of de indruk juist, is dat de wetgever deze vraag slechts in zoverre regelt dat wordt bepaald dat de buitenlandse koper van de dividendbewijzen dit in ieder geval niet is. In onderhavig wetsvoorstel is er voor gekozen om geen definitie te geven van het begrip «uiteindelijk gerechtigde», maar te volstaan met een omschrijving van een bepaalde situatie waarin de opbrengstgerechtigde in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd. Het gevolg hiervan is dat er zowel nationaal als internationaal een zekere mate van flexibiliteit ten aanzien van het begrip gewaarborgd blijft. Hierdoor bestaat, zoals aangegeven op bladzijde 3 van de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer, de mogelijkheid om internationaal op dit punt in de toekomst niet uit de pas te gaan lopen. De keuze voor het niet definiëren van het begrip «uiteindelijk gerechtigde» zal er waarschijnlijk zowel in binnenlandse als buitenlandse situaties toe leiden, zoals ook in het antwoord op de vorige vraag aangegeven, dat in de toekomst invulling van het begrip in concrete gevallen door de rechter plaatsvindt.” Kamerstukken I 2001/2002, 27 896 en 28 246, nr. 117b, p. 5-7. 36. Bij de per 26 juli 2002 in werking getreden tekst van artikel 25 van de Wet Vpb zijn in het tweede lid van die bepaling onder a en b twee specifieke situaties vermeld waarin een belastingplichtige niet als ‘uiteindelijk gerechtigde’ kan worden aangemerkt. Daarmee heeft de wetgever niet bedoeld om voor de toepassing van artikel 25 van de Wet Vpb een uitputtende invulling aan het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ te geven. De wetgever heeft er voor gekozen om geen definitie te geven van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’, “maar te volstaan met een omschrijving van een bepaalde situatie waarin de opbrengstgerechtigde in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd”. Indien de belastingplichtige niet een ‘uiteindelijk gerechtigde’ is als bedoeld in artikel 25, tweede lid (eerste volzin), van de Wet Vpb, kan zich derhalve ook buiten de onder a en b genoemde gevallen een situatie voordoen waarin de geheven dividendbelasting niet als een met toepassing van artikel 15 van de Awr met de aanslag te verrekenen voorheffing heeft te gelden. Daartoe heeft de wetgever bewust aan de rechter ruimte gelaten om bij de toepassing van artikel 25 van de Wet Vpb nader invulling te geven aan het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. Richtinggevend daarbij zijn situaties als vermeld in de parlementaire behandeling die betrekking hebben op het in artikel 25 van de Wet Vpb opnemen van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. Het hiervoor overwogene houdt in dat bij de beoordeling van het verzoek om verrekening van dividendbelasting van eiseres, niet alleen moet worden nagegaan of eiseres op het moment dat de dividenden werden uitgekeerd juridisch of economisch gerechtigd was tot de opbrengst van de aandelen waarop de te verrekenendividenden zijn uitgekeerd, maar ook dat moet worden beoordeeld of haar feitelijke betrokkenheid, bezien ook in relatie tot die van andere vennootschappen, aan de verrekening van dividendbelasting in de weg staat. Daarbij heeft te gelden dat de stelplicht en de bewijslast dat sprake is van een niet uiteindelijk gerechtigd zijn tot de dividenden rust op verweerder (vgl. HR 18 oktober 2019, ECLI:NL:HR: 2019:1610, BNB 2019/190 en gerechtshof Amsterdam 12 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1189). 37. Op grond van de vastgestelde feiten staat vast dat vlak voor dividendbetaling door een buitenlandse groepsmaatschappij, aandelen van aan dividendbelasting onderworpen in Nederland gevestigde lichamen werden gekocht, terwijl te zelfder tijd een future met verplichting tot levering ex dividend werd aangegaan met betrekking tot diezelfde aandelen, waarbij het uitgekeerde dividend slechts gedeeltelijk werd ingeprijsd in de future uitoefenprijs. Op deze wijze dekte de groep waartoe eiseres behoorde het economisch risico op die aandelen af, en dit was ook vereist onder de door de groep van [J] N.V. verkregen financiering. Deze transacties (koop aandelen en verkoop futures), geschiedden beide telkens bij dezelfde broker, namelijk [R] . Tevens staat vast dat dezelfde derde die de aandelen via de broker verkocht ook de partij was met wie middels diezelfde broker te zelfder de future werd aangegaan. Dit laatste is weliswaar door eiseres betwist, maar uit de gegevens uit het derdenonderzoek bij [R] blijkt dit wel degelijk het geval te zijn. Die gegevens hebben weliswaar uitsluitend betrekking op het jaar 2015 en op [B B.V.] ,maar de rechtbank acht aannemelijk dat dit in de andere jaren ook het geval is geweest nu eiseres zelf heeft gesteld dat haar handelwijze in de jaren 2012 tot en met 2015 zowel bij eiseres als [B B.V.] dezelfde was. Voor zover eiseres betoogt dat dit zo moge zijn, maar dat zij dit niet wist, is de rechtbank van oordeel dat deze verklaring ongeloofwaardig is, nu de prijs voor de futures alleen op deze wijze bepaald kan zijn indien de derde op deze wijze deels een vergoeding ontving voor de dividendbelasting die hij niet had kunnen verrekenen. Bovendien heeft bestuurder [E] tijdens de bespreking op 9 december 2021 met verweerder (zie onderdeel 11) bevestigd dat de broker de partijen om de contracten mee af te sluiten zocht, en er van op de hoogte te zijn dat sprake is van een rondje en dat dit bij delta one trading, hetgeen was wat eiseres volgens hem deed, altijd het geval is. Aannemelijk is voorts dat de door de buitenlandse groepsvennootschap aangekochte aandelen in een Nederlandse vennootschap voorafgaande aan de dividenddatum aan eiseres zijn toegekend middels aflossing op een binnen de groep (in de door verweerder genoemde opbouwfase) gecreëerde aandelenvordering van eiseres op die buitenlande groepsvennootschap, waarbij de aandelenvordering ziet op aandelen in diezelfde Nederlandse vennootschap. Bij dit oordeel heeft de rechtbank betrokken de uitleg die eiser heeft gegeven en die hiervoor is weergegeven in onderdeel 8. (slot) inzake het creëren van exposure teneinde de daadwerkelijke dividendbetaling te ontvangen. 38. De rechtbank is van oordeel dat uit deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien volgt dat sprake is van een samenstel van transacties waarbij eiseres het dividend op de aandelen genoot en de derde, die tegenpartij was bij de koop van de aandelen en het tegelijkertijd verkopen van de future, een deel van de door eiseres verrekende dividendbelasting ontving in de prijs van de future. De rechtbank stelt voorts vast dat er samenhang bestaat tussen deze transacties. Dat er samenhang tussen deze transacties is heeft eiseres ook bevestigd (zie o.a. onder 37). Dit was namelijk de wijze waarop de [C] groep zaken deed, en dit volgde ook dwingend uit de afspraken met de (financier) [M N.V.] , om het economisch risico op de aandelen af te dekken. 39. De rechtbank verwerpt het betoog van eiseres voor zover zij meent dat in dit verband geen sprake is van een tegenprestatie in de in artikel 25, tweede lid, Wet Vpb, genoemde zin. In de Parlementaire stukken dienaangaande wordt het volgende vermeld: “Onder tegenprestatie wordt in dit verband verstaan al hetgeen kan worden aangemerkt als een vergoeding voor het op de aandelen verwachte dividend (dividendvervangende betaling). In geval van een dividendvervangende betaling wordt dus aangenomen dat het dividend niet aan de houder van de dividendbewijzen maar – uiteindelijk – aan een ander ten goede is gekomen.” MvT, Kamerstukken II 2000/2001, 27896, nr. 3. Nu de verkoop van de aandelen cum dividend door de derde aan eiseres in direct verband stond met de koop door diezelfde derde van een future op diezelfde aandelen ex dividend heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat een tegenprestatie is verricht waardoor de beperkt verrekeningsgrerechtigde derde een deel van het dividend heeft ontvangen. Er is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een tegenprestatie in de vorenbedoelde zin. De omstandigheid dat de aan deze transacties ten grondslag liggende rechtshandelingen niet rechtstreeks door eiseres zelf zijn verricht maar door de betrokken buitenlandse groepsvennootschappen brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat deze transacties niet los van het gehele samenstel van transacties kunnen worden gezien, dat – zoals eiseres zelf ook heeft aangegeven (onderdeel 11) – sprake is van een zogenoemd “rondje” en de risico’s gemoeid met de aandelenposities op groepsniveau zijn beoordeeld en afgedekt (gehedged en of genetted). De rechtbank stelt vast dat de tegenprestatie als onderdeel van genoemd samenstel van transacties in dezen ook kan worden geacht te zijn verricht door eiseres als degene die in samenhang daarmee de opbrengsten heeft genoten. 40. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat op grond van de van [R] verkregen informatie en de overeengekomen prijzen voor de futures, volgens eiseres zelf steeds tussen de 88% en 92% van het dividend, verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de verkoper van de aandelen steeds dezelfde beperkt verrekeningsgerechtigde partij was die de futures op die aandelen kocht, te weten Credit Suisse, Citi Bank, Goldman Sachs en Merrill Lynch. Met het derdenonderzoek is vastgesteld dat de aandelen via [R] in alle gevallen zijn gekocht van beperkt verrekeningsgerechtigde Londense zakenbanken en dat deze partijen door de koop van de futures hun economisch belang bij de aandelen hielden. De rechtbank acht, hoewel dit slechts is vastgesteld voor het jaar 2015 en voor [B B.V.] , gelet op de verklaringen van eiseres dat dit was hoe zij alle jaren handelde, aannemelijk dat dit ook in 2012 bij eiseres het geval is. 41. Op grond van deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien kan eiseres niet als de uiteindelijk gerechtigde van de op de aandelen uitgekeerde dividenden worden beschouwd. De in de parlementaire toelichting bedoelde situatie doet zich naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval in het bijzonder voor, omdat de derde van wie de aandelen zijn gekocht en aan wie de future is verkocht het (economisch) belang bij de aandelen heeft behouden. Daarmee is niet aannemelijk geworden dat eiseres de uiteindelijk gerechtigde is geworden tot het dividend waarop de dividendbelasting is ingehouden die zij wenst te verrekenen. Dit betekent dat de door eiseres voor het jaar 2012 gestelde dividendbelasting niet met de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting kan worden verrekend. Fraus legis, vestigingsplaats en vaste inrichting 42. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeven de stellingen van verweerder dat sprake is van handelen in fraudem legis, dat eiseres in Luxemburg is gevestigd of aldaar een vaste inrichting heeft waaraan de dividenden dienen te worden toegerekend geen behandeling meer. Belastingrente 43. Tegen de belastingrente zijn geen afzonderlijke grieven aangevoerd. Slotsom 44. Het beroep wordt ongegrond verklaard. Vergoeding van immateriële schade 45. Eiseres heeft ter zitting verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. Volgens vaste rechtspraak geldt voor een uitspraak in eerste aanleg dat deze niet binnen een redelijke termijn is geschied als de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. (Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252). De termijn vangt aan op de dag van ontvangst van het bezwaarschrift en eindigt op de dag van uitspraak in het beroep. De vergoeding bedraagt € 500 per half jaar overschrijding. 46. Er is sprake van gezamenlijk procederen door eiseres en [B B.V.] In het overzichtsarrest van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “3.10.3. De omstandigheid dat een aantal belanghebbenden samen een procedure voert of zaken van verschillende belanghebbenden gezamenlijk zijn behandeld kan een zodanig matigende invloed hebben op de spanning, het ongemak en de onzekerheid die worden ondervonden door een te lang durende procedure, dat dit een reden kan vormen om de wegens schending van de redelijke termijn toe te kennen schadevergoeding te matigen. Bij dit laatste blijft voorop staan dat iedere belanghebbende een zelfstandig recht op schadevergoeding heeft (zie HR 30 januari 2015, nr. 14/01954, ECLI:NL:HR:2015:147, BNB 2015/195).” De rechtbank vindt hierin aanleiding de vergoeding van immateriële schade in de zaken van beide procederende partijen te matigen tot 50%. Het oudste bezwaarschrift is bij verweerder binnengekomen op 2 januari 2018. De rechtbank doet uitspraak op 4 juli 2023. Omdat er niet binnen twee jaar na ontvangst van het bezwaarschrift uitspraak wordt gedaan, en deze termijn met afgerond 30 maanden wordt overschreden, heeft eiseres recht op vergoeding van immateriële schade van 50% x € 2.500 = € 1.250. De bezwaarfase is geëindigd met de uitspraken op bezwaar van 24 maart 2022. De bezwaarfase heeft daarmee ruim 51 maanden geduurd. Dit is langer dan de termijn van 6 maanden die geldt voor verweerder. De beroepsfase heeft, gerekend vanaf het moment van ontvangst van het beroepschrift op 29 april 2022 tot de uitspraakdatum, minder dan 18 maanden geduurd, namelijk afgerond 15 maanden. De overschrijding van de redelijke termijn is daarom volledig aan verweerder toe te rekenen. Proceskosten 47. Voor een proceskostenvergoeding in deze zaak is geen aanleiding, nu de proceskosten reeds worden vergoed in de met deze zaak samenhangende zaken van [B B.V.] met zaaknummers HAA 22/3343 tot en met HAA 22/3346. Wel dient het door eiseres betaalde griffierecht te worden vergoed.” 5 5. Beoordeling van het geschil Standpunten van belanghebbende Schending algemene beginselen van behoorlijk bestuur 5.1.1. Belanghebbende heeft zich met de vaststellingsovereenkomst van 15 mei 2008 (hierna: de VSO) niet geconformeerd aan het standpunt van de Belastingdienst dat zij zich destijds zou hebben bezig gehouden met dividendstripping. 5.1.2. De Belastingdienst heeft controlebevoegdheden uitsluitend aangewend ten behoeve van een strafrechtelijk doel en daarmee voor een ander doel dan waarvoor de inspecteur over die bevoegdheden beschikt; dit levert détournement de pouvoir op. Tevens is volgens belanghebbende het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden door bij het opleggen van de belastingaanslagen geen zorgvuldige afweging te maken. 5.1.3. Belanghebbende wijst erop dat uit het arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van het Hof van 23 januari 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:165, niet volgt dat het Hof in die zaak heeft kunnen vaststellen dat er sprake is geweest van dividendstrippen door belanghebbende. Op de zaak betrekking hebbende stukken 5.1.4. De inspecteur heeft de stukken die aan de totstandkoming van de VSO zijn voorafgegaan niet overgelegd. Het gaat daarbij volgens belanghebbende om de onderliggende stukken van de VSO, meer in het bijzonder vastleggingen van de communicatie van de inspecteur met [I] NV. Deze stukken zijn ten onrechte niet door de inspecteur verstrekt, omdat ook die stukken op de zaak betrekking hebbende stukken zijn als bedoeld in artikel 8:42 Awb. Door deze handelwijze acht belanghebbende zich in haar processuele belang geschaad.De long equity positie van belanghebbende en de corresponderende short positie5.2.1. Belanghebbende hield zich onder meer bezig met het aanhouden van wat zij aanduidt als een long equity portfolio, bestaande uit Nederlandse aandelen. 5.2.2. Met het oog op de voor deze activiteit benodigde liquiditeit heeft belanghebbende – evenals de overige maatschappijen van de [C] Groep – met [M N.V.] de MCA gesloten (zie onder 2.4.2). In deze MCA is overeengekomen dat [M N.V.] een krediet verstrekt waarmee de tot de [C] groep behorende vennootschappen, waaronder belanghebbende, aandelen konden kopen. 5.2.3. Op grond van een Annex 2 bij de MCA was [M N.V.] bevoegd om beslag te leggen op alle vermogensbestanddelen van de bij de MCA betrokken vennootschappen, indien één van hen niet aan haar verplichtingen voldoet. De entiteiten van de Groep waren hoofdelijk aansprakelijk voor het volledige bedrag van de aan (entiteiten van) die groep ter beschikking gestelde financiering. 5.2.4. Afhankelijk van de mate van het groepsverbruik was er al dan niet ruimte voor belanghebbende om posities te financieren. 5.2.5. Belanghebbende beschikte bij [M N.V.] over cliëntcode 5084. 5.2.6. Bij het aanhouden van een long equity portfolio was belanghebbende gebonden aan onder meer het risk framework van [M N.V.] , dat was gebaseerd op de mate van blootstelling aan marktrisico. Als belanghebbende aandelen wenst te kopen dan vindt afdekking van het daarmee gepaard gaande risico plaats doordat één van de (andere) tot de Groep behorende vennootschappen een daarmee corresponderende (tegengestelde) shortpositie aangaat (een bezitloze verkoop van dezelfde hoeveelheid aandelen van dezelfde soort). 5.2.7. Voor de handel in effecten maakte de [C] Groep gebruik van zogeheten arranging brokers die klanten bij elkaar brachten (‘matchten’) en vervolgens een transactie uitvoerden. 5.2.8. De identiteit van de wederpartij, met wie ten behoeve van één van de tot de Groep behorende vennootschappen door middel van een externe broker effectentransacties werden aangegaan, was volgens belanghebbende die tot de groep behorende vennootschap niet bekend. 5.2.9. Op dividenddatum ontvangt belanghebbende een dividend over de door haar aangehouden aandelen. De ten laste van belanghebbende ingehouden dividendbelasting heeft volgens belanghebbende te leiden tot een verrekening of een teruggaaf. 5.2.10. Al de transacties die door [M N.V.] ten behoeve van entiteiten van de [C] Groep werden uitgevoerd, zijn volgens belanghebbende tegen zakelijke marktprijzen verricht. 5.2.11. [M N.V.] maakte geen onderscheid tussen ‘dividends’ en ‘compensation payments’. Belanghebbende maakte in haar jaarrekening wel een onderscheid tussen ‘dividends’ en ‘compensation payments’. 5.2.12. Belanghebbende heeft geen aandelen uitgeleend aan een buitenlandse vennootschap van de Groep. Belanghebbende betwist de door de inspecteur in zijn controlerapport onderscheiden stappen I t/m IV (controlerapport pag. 17 - 18; par. 5.3). 5.2.13. De wederpartijen die via de brokers aan belanghebbende aandelen hebben verkocht zijn niet de uiteindelijk gerechtigden tot die aandelen geweest, welke niet dan wel beperkt verrekeningsgerechtigd waren. Toepassing artikel 25, eerste lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) Opbrengstgerechtigdheid5.3.1. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat zij bij [M N.V.] met betrekking tot de dividenden waarvoor verrekening is verzocht als opbrengstgerechtigde is geregistreerd. 5.3.2. Belanghebbende verwijst in dit verband naar de registraties van de aandelen waarop de dividenden zijn genoten in het ten name van belanghebbende gestelde depot met nummer 5084 bij [M N.V.] . De clearing statements van [M N.V.] bevestigen volgens belanghebbende de aankoop van de aandelen (long posities) door belanghebbende en het recht op dividend op die aandelen. Uit deze depotregistraties blijkt volgens belanghebbende dat zij – anders dan de inspecteur heeft gesteld – het economisch belang bij de door haar gekochte aandelen (de positie long) voortdurend heeft behouden. Op grond van de clearing statements zijn volgens belanghebbende de aandelen die door haar langdurig (voor tenminste elf maanden) verworven en – anders dan de inspecteur heeft beweerd – niet tussentijds uitgeleend of verkocht. Uit het screenshot van onderdeel 6.2 van het nader stuk van 12 mei 2023 volgt volgens belanghebbende dat – in dat geval – [B B.V.] gedurende het gehele jaar 2015 (en dus ook op de dividenddata) dezelfde dividendgerechtigde positie voor eigen rekening en risico heeft aangehouden en dat zij het economisch belang bij de aandelen (positie long) heeft behouden. Daar doet volgens belanghebbende niet aan af, dat het koersrisico op de positie long, vanwege de bancaire eisen, op het niveau van de Groep is afgedekt. Dit betekent ook dat de in het controlerapport vermelde stappen I tot en met IV niet hebben plaatsgevonden. 5.3.3. Volgens belanghebbende zijn de depotregistraties in deze leidend. Dit volgt volgens haar ook uit het arrest HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:49, BNB 2024/36. Belanghebbende verwijst in dit verband naar een bij haar tiendagenstuk in hoger beroep overgelegde notitie van een deskundige, [deskundige] (hoogleraar financieel recht en collectief verhaalsrecht aan de [universiteit] ), waarin wordt ingegaan op de betekenis van het begrip levering in artikel 17 van de Wet giraal effectenverkeer (Wge). Deze bepaling luidt als volgt: “Levering van een aandeel in een verzameldepot geschiedt door bijschrijving op naam van de verkrijger in het daartoe bestemde deel van de administratie van de intermediair.” In de notitie van [deskundige] is hierover onder meer het volgende vermeld: “Nadere uitleg over de levering van aandelen in een verzamel- of girodepotLevering geschiedt door bijschrijving in overeenstemming met het in art. 17 Wge (voor levering van een aandeel in een verzameldepot) en in art. 41 Wge (voor levering van een aandeel in een girodepot) bepaalde (…). Er bestaat verschil van mening in de literatuur of hier sprake is van levering als bedoeld in art. 3:84 BW, dan wel van een sui generis-figuur. In beide benaderingen wordt abstractie van de onderliggende rechtsverhouding (de overeenkomst die de titel vormt) bereikt. De wetsgeschiedenis lijkt te duiden op een levering ter overdracht als bedoeld in art. 3:84 BW (…). Het bijzondere karakter van de verzameldepots (…) brengt mee dat bezwaarlijk gesproken kan worden van een goed dat het vermogen van de vervreemder verlaat en tot het vermogen van de verkrijger gaat behoren. De wederpartij verkrijgt immers een zelfstandig aandeel in het verzameldepot; dit aandeel bestond voor zijn ‘verkrijging’ nog niet. Dit is een andere figuur dan die ten grondslag ligt aan een overdracht van een goed als bedoeld in art. 3:84 BW. Niettemin is de wetgever wel van deze overdracht uitgegaan. (…) De MvT kan zo gelezen worden dat de daar genoemde ‘overige eisen’ (de overdrachtsvoorwaarden van art. 3:84 BW: titel (bijv.