ECLI:NL:GHARL:2013:3567

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.096.994 (zaaknummer rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, kantonrechter, locatie Utrecht 709986) arrest van de derde kamer van 21 mei 2013 in de zaak van 1 [appellant ],

1. [appellant 2], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, hierna: (in enkelvoud) [appellant ], advocaat: mr. M.J. Hoogendoorn, tegen: Mr. A.A. Dooijeweerd, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Driven Bull BV, beherend vennoot van de commanditaire vennootschap [geïntimeerde] CV, tevens handelend onder de namen [A] Financiële diensten, [geïntimeerde],[B], [C] Hypotheken, [D] Pensioenen en [E], kantoorhoudende te Zutphen, geïntimeerde, hierna: de curator, advocaat: mr. M.H. Hogeman. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof verwijst naar het tussenarrest van 17 januari
2. 1.2 Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 8 februari 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 1.3 Vervolgens heeft [appellant ] een memorie van grieven genomen en heeft de curator een memorie van antwoord genomen. 1.4 Daarna heeft de curator de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 1.5 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012,313) wordt in deze vóór januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. 2De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 3 augustus 2011, nu deze niet zijn bestreden. 3De beoordeling van het geschil in hoger beroep 3.1 Tussen [appellant ] en [geïntimeerde] is een overeenkomst van opdracht met betrekking tot financiële dienstverlening gesloten. Deze overeenkomst is gedateerd op 25 juni 2008 en getekend op 31 juli
3. Deze overeenkomst bevat, voor zover relevant, de volgende bepalingen: “
4. [geïntimeerde] verricht werkzaamheden voor cliënt met het doel een hypothecaire geldlening [onleesbaar] tot stand te brengen. Cliënt is voor deze werkzaamheden aan [geïntimeerde] een vergoeding verschuldigd van 1,5 procent van de hoofdsom van de hypothecaire geldlening met een minimum vergoeding van € 1.850, - (…) Client is deze vergoeding altijd verschuldigd behalve zoals aangegeven in punt 3 en 4 van deze overeenkomst (…). (…)
5. Wanneer de geldverstrekker de aanvraag van hypothecaire geldlening alsnog weigert, vervalt de onder punt 1 genoemde vergoeding, behoudens de onder 5 genoemde redenen. (…)
6. Tevens is cliënt altijd de bovengenoemde vergoeding verschuldigd wanneer cliënt de aan [geïntimeerde] verstrekte opdracht intrekt (…) (…)
7. Het hypotheekbedrag van de aanvraag bedraagt € 203.000,-“ 3.2 Op 22 juli 2008 heeft [appellant ] een advies van [geïntimeerde] voor gezien en akkoord getekend. In dit advies is opgenomen dat een hypotheekbedrag van € 203.000,- is vereist en dat geadviseerd wordt dit bedrag met een Nationale Hypotheekgarantie te financieren door middel van een spaarhypotheek van € 96.000,- en een aflossingsvrije hypotheek van € 107.000,-. Dit advies is, voor zover thans relevant, gebaseerd op de volgende uitgangspunten: “Uitgangspunten en adviessamenvatting (…) Het is een genoegen hierbij een samenvatting te geven van de uitgangspunten die bepalend waren bij het door ons aan u gegeven hypotheekadvies. (…) Hypotheekkosten Notariskosten hypotheekakte over € 203.000 Taxatiekosten over € 215.000 Afsluitkosten hypotheek Kosten Nationale Hypotheekgarantie (…) Hypotheekbedrag € 203.000 (…) Kerngegevens financieringsopzet Specificatie van de geadviseerde financiering, vermogensopbouw en afdekking risico’s Financiering Totaalbedrag van de lening € 203.000 met NHG bij BLG Hypotheken Hypotheekdeel 1 Bedrag van het leningdeel € 96.000 (…) Hypotheekdeel 2 Bedrag van het leningdeel € 107.000 (…)” 3.3 De naar aanleiding van bovenvermeld advies door [geïntimeerde] opgestelde offerte heeft [appellant ], ondanks rappel van de zijde van [geïntimeerde], niet teruggestuurd. Bij e-mailbericht van 4 september 2008 laat [geïntimeerde] aan [appellant ] weten dat de nieuwe offerte nog steeds niet binnen is en voor het geval dat dit betekent dat [geïntimeerde] de hypotheek niet meer voor [appellant ] hoeft te regelen, zij [appellant ] volgens artikel 6 van de overeenkomst van opdracht een factuur van € 2.350, - zal sturen. [geïntimeerde] heeft vervolgens, nadat zij op haar vraag aan [appellant ] om een reactie op bovenstaande niets heeft vernomen, [appellant ] een factuur van € 3.545,- (bemiddelingsprovisie 1,5% van de hoofdsom van € 203.000,- vermeerderd met opslag betreffende BKR coderingen van € 500, -) gestuurd. [appellant ] heeft de factuur onbetaald gelaten. 3.4 [geïntimeerde] vordert - onder meer en voor zover thans relevant - veroordeling van [appellant ] tot betaling van voormelde factuur, vermeerderd met de wettelijke rente. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. 3.5 Onder aanvoering van één grief komt [appellant ] op tegen voormeld vonnis van 3 augustus
8. Deze grief luidt als volgt: “ Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat uit een minimale overschrijding van het toegestane aflossingsvrije gedeelte niet zou volgen dat de offerte niet geaccepteerd zou worden, althans ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld, dat onvoldoende is komen vast te staan dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 4 van de overeenkomst”. 3.6 In zijn toelichting op deze grief heeft [appellant ] zich onder meer op het standpunt gesteld dat de rechtbank met juistheid tot uitgangspunt heeft genomen dat ook van een situatie als in artikel 4 van de overeenkomst sprake is, indien het advies zodanig is ingericht, dat het aannemelijk is dat geen daarmee overeenstemmende lening kan worden verkregen. Om in aanmerking te kunnen komen voor een - in het vooruitzicht gestelde - hypotheek met Nationale Hypotheekgarantie mocht, aldus [appellant ], niet meer dan 50% (van, zo begrijpt het hof [appellant ] op dit punt: de lening) aflossingsvrij zijn. Een aflossingsvrij deel van 52,7 % (52,7% van € 203.000, -= € 107.000, -) zou dus nooit tot acceptatie van de lening hebben geleid. Voor zover voormelde voorwaarde niet zou zien op het bedrag van de lening, maar het een percentage van de waarde van de woning zou betreffen, dan stelt [appellant ] zich op het standpunt dat de waarde van de woning niet € 215.000, - bedroeg (van welk bedrag [geïntimeerde] is uitgegaan), maar € 203.000, - . [geïntimeerde] had, alvorens een passend advies te geven, informatie moeten inwinnen over de waarde van de woning, aldus nog steeds [appellant ]. 3.7 Volgens [geïntimeerde] moet in het kader van de voorwaarden van de Nationale Hypotheekgarantie worden uitgegaan van de waarde van de woning. Die is op basis van informatie van [appellant ] vastgesteld op € 215.000, - , zodat het aflossingsvrije deel van € 107.000, - derhalve minder dan 50% bedraagt. Uitgaande van het door [appellant ] genoemde bedrag van € 203.000, - zou het aflossingsvrije deel op iets meer dan 50% uitkomen, maar dan zou deze overschrijding bij de hypotheekverstrekker niet op onoverkomelijke bezwaren hebben gestuit. Door de opstelling van [appellant ] is het echter nooit zover gekomen, zodat de gevolgen daarvan voor zijn rekening moeten blijven, aldus nog steeds [geïntimeerde]. 3.8 Het hof oordeelt als volgt. Uit de stellingen van partijen, zoals die ook ter gelegenheid van de comparitie naar voren zijn gekomen, blijkt dat zij ervan uitgaan dat een hypotheek zou worden verstrekt met toepassing van de Nationale Hypotheekgarantie, dat in dat geval ten hoogste 50% in de vorm van een aflossingsvrij krediet zou mogen worden verstrekt en dat voornoemde 50% gerelateerd moet worden aan de waarde van de woning. Zoals hierboven vermeld twisten partijen over deze waarde; volgens [appellant ] is die € 203.000,- en volgens [geïntimeerde] is die € 215.000.- Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de waarde van de woning € 203.000,- bedraagt, dan maakt het aflossingsvrije gedeelte van € 107.000,- 52,7% van deze waarde uit. Hiermee wordt het maximale aflossingsvrije hypotheekdeel van 50% weliswaar overschreden, maar gesteld noch gebleken is dat het onder deze omstandigheden - al dan niet na een kleine aanpassing van het advies - aannemelijk is dat [appellant ] de gewenste lening geweigerd zou worden. Nu [appellant ] de in rechtsoverweging 3.3 genoemde offerte (na rappel aan de zijde van [geïntimeerde]) niet heeft geretourneerd en ook in hoger beroep ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] uit de houding van [appellant ] redelijkerwijs mocht afleiden dat [appellant ] niet langer aan de overeenkomst van opdracht gehouden wenste te zijn, heeft hij [geïntimeerde] de kans ontnomen voor hem een hypothecaire lening af te sluiten. De gevolgen hiervan dienen voor zijn rekening te komen. Het hof volgt - net als [appellant ] - hierin de redenering van de rechtbank dat uit een redelijke uitleg van artikel 4 van voormelde overeenkomst van opdracht volgt dat geen vergoeding verschuldigd is indien de inhoud van het advies zodanig is dat aannemelijk is dat geen lening zou worden verstrekt. Uit het voorgaande is gebleken dat deze situatie zich hier niet voordoet, zodat de vergoeding niet op grond van artikel 4 is komen te vervallen en [appellant ] deze vergoeding op grond van artikel 1 van de overeenkomst verschuldigd zijn. 3.9 Het verzoek van [appellant ] om een deskundige te benoemen die de waarde van de woning zou moeten bepalen ten tijde van het uitbrengen van het advies van [geïntimeerde], wordt afgewezen, nu [appellant ] hierbij gelet op hetgeen in rechtsoverweging 3.8 is overwogen, geen belang heeft. 4Slotsom De slotsom luidt dat de grief van [appellant ] faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant ] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 5De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 3 augustus 2011; veroordeelt [appellant ] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 649,- voor verschotten en op € 1.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest ten aanzien van de hierin vermelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, G.P.M. van den Dungen en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2013.