ECLI:NL:GHARL:2013:4718

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.124.631/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Emmen 344669 \ CV EXPL 12-1742) arrest van de eerste kamer van 2 juli 2013 in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv in de zaak van: de stichting Lefier, gevestigd te Emmen, appellante, tevens eiseres in het incident, in eerste aanleg gedaagde, hierna: Lefier, advocaat: mr. J. Dam-de Haan, kantoorhoudende te Emmen, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde, tevens verweerder in het incident. in eerste aanleg eiser, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. M.G. Doornbos, kantoorhoudende te Assen. 1Het geding in eerste instantie 1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussenvonnis van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen van 10 oktober 2012 en het eindvonnis van 13 maart 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Emmen (hierna: de kantonrechter). 2Het geding in hoger beroep 2.1 Bij exploot van 27 maart 2013 is door Lefier hoger beroep ingesteld van voormeld eindvonnis van 13 maart 2013 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 9 april 2013. 2.2 De conclusie van de appeldagvaarding, waarin reeds de grieven zijn opgenomen, luidt: "(…) bij arrest uitvoerbaar bij voorraad: In het incident: de tenuitvoerlegging van het vonnis van de Kantonrechter te Emmen (…) d.d. 13 maart 2013 te schorsen c.q. op te schorten totdat ten deze op de vordering van geïntimeerde, als eiser in eerste aanleg, in de hoofdzaak onherroepelijk is beslist. In de hoofdzaak: Het vonnis van de Kantonrechter d.d. 13 maart 2013 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde, als eiser in eerste aanleg, te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding." 2.3 [geïntimeerde] heeft afgezien van het nemen van een antwoordconclusie in het incident. 2.4 Lefier heeft de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident. 3De beoordeling 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] huurt in [adres] een woning van Lefier aan de [adres]. [geïntimeerde] ondervindt al jarenlang hinder van (onder meer) andere huurders van Lefier. Die hinder bestaat uit schelden, pesten, discriminatie, vernielingen en bedreigingen en zou te maken hebben met de homosexuele geaardheid van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft deze hinder menigmaal gemeld bij Lefier en in voorkomende gevallen ook aangifte gedaan bij de politie. 3.2 [geïntimeerde] heeft Lefier in rechte betrokken en gevorderd (samengevat) dat Lefier actie onderneemt tegen de buren die overlast veroorzaken, dan wel dat Lefier [geïntimeerde] een passende woning elders aanbiedt, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. 3.3 Na verweer van Lefier heeft de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep beslist als volgt: veroordeelt gedaagde (hof: Lefier) om aan eiser (hof: [geïntimeerde]) binnen twee maanden na betekening van dit vonnis een andere passende huurwoning beschikbaar te stellen op straffe van een dwangsom ter grootte van € 500,00 per dag voor iedere dag dat gedaagde in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen tot een maximum van € 35.000,00 aan dwangsommen; compenseert de kosten van deze procedure, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wijst het meer of anders gevorderde af 3.4 [geïntimeerde] heeft het vonnis van 13 maart 2013 op 25 maart 2013 aan Lefier doen betekenen. 3.5 Lefier heeft ter onderbouwing van haar incidentele vordering (samengevat) het navolgende aangevoerd: (I) De kantonrechter heeft er geen rekening mee gehouden dat er binnen de gestelde termijn misschien geen passende woning beschikbaar is. Lefier heeft er nauwelijks invloed op of een zittende huurder de huurovereenkomst opzegt, waarna een woning vrijkomt. Bovendien huurt [geïntimeerde] een woning in het laagste huursegment, waarbinnen het verloop niet groot is. Volgens Lefier is het voorgaande, in samenhang beschouwd, een misslag. (II) De woning van [geïntimeerde] is een genus-zaak. Daar kan niet elke willekeurige woning voor in de plaats worden gesteld. Bij toekenning van een andere woning aan [geïntimeerde] zal het huidige contract moeten worden beëindigd en zal een nieuwe huurovereenkomst moeten worden gesloten. Een rechter kan hier niet toe verplichten. Het oordeel van de kantonrechter is een zodanige beperking van de contractsvrijheid dat dit als een misslag is te beschouwen. (III) Indien [geïntimeerde] aanspraak maakt op de dwangsommen, bestaat het risico dat hij die later niet kan terugbetalen indien Lefier in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld. [geïntimeerde] heeft een minimale uitkering en biedt dus geen enkel verhaal. Mede gelet op de extreem hoge dwangsom met een extreem hoog maximum is het van elke redelijkheid ontbloot dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. (IV) Het uitvoeren van de veroordeling is onomkeerbaar. Indien [geïntimeerde] een andere woning betrekt, is het praktisch onuitvoerbaar dat hij terug gaat naar de woning aan de [adres] te [woonplaats] ingeval Lefier in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld. Dusdoende wordt Lefier de mogelijkheid van een effectief appel onthouden. Het is ook niet in het belang van [geïntimeerde] dat hij dubbele verhuiskosten zou moeten maken, eventueel nog verhoogd met de kosten van het herstel in oude staat van de woning aan de [adres] te [woonplaats]. Aldus tot zover Lefier. 3.6 De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis van 13 maart 2013 op de voet van art. 351 Rv. 3.7 Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (LJN: BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt:(

1. a)dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie, (
2. b)dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en (
3. c)dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. 3.8 Het eerste argument van Lefier stuit er op af dat de kantonrechter in zijn beoordeling reeds heeft betrokken dat Lefier naar eigen zeggen geen geschikte woning voor [geïntimeerde] voorhanden heeft. Van nieuwe feiten en omstandigheden is derhalve geen sprake, noch is het oordeel van de kantonrechter - dat er mede op is gebaseerd dat Lefier als regionaal opererende woningcorporatie verhuurster is van vele vergelijkbare woningen - in zoverre een juridische of feitelijke misslag. 3.9 Het tweede argument van Lefier komt er in essentie op neer dat de kantonrechter een onjuist rechtsoordeel aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Het hof overweegt dat de kantonrechter in het bestreden vonnis heeft gemotiveerd dat en waarom op Lefier de verplichting rust om aan [geïntimeerde] ongestoord huurgenot te verschaffen. Van een juridische misslag is naar het oordeel van het hof geen sprake en voor het overige stuit dit argument er op af dat de kans van slagen van het hoger beroep bij de beoordeling van deze incidentele vordering in de regel buiten beschouwing moet worden gelaten. Lefier heeft niet aangevoerd waarom die hoofdregel in dit geval zou moeten wijken. 3.10 Met haar derde argument betoogt Lefier dat er een reëel restitutierisico bestaat indien [geïntimeerde] de dwangsommen gaat innen. Naar het oordeel van het hof gaat dit argument niet op. Het vonnis waarvan beroep geeft [geïntimeerde] niet zonder meer aanspraak op dwangsommen. Een eventueel restitutierisico doet zich dan ook eerst voor indien Lefier niet zou voldoen aan het vonnis én [geïntimeerde] aanspraak maakt op de dwangsommen. 3.11 Ten vierde heeft Lefier aangevoerd dat het ook in het belang van [geïntimeerde] is dat de veroordeling, gegeven haar (praktisch) onomkeerbare karakter, niet ten uitvoer wordt gelegd voordat over de vorderingen van [geïntimeerde] in hoger beroep is beslist. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat het uitvoering geven aan de veroordeling door Lefier later wellicht moeilijk ongedaan gemaakt kan worden, slechts een aspect is dat in de belangenafweging moet worden meegenomen (vgl. HR 28 mei 1993, NJ 1993, 468). Naar het oordeel van het hof wegen de belangen van [geïntimeerde] bij het betrekken van een nieuwe woning in een hindervrije omgeving, nadat hij jarenlang overlast van (onder meer) andere huurders van Lefier heeft moeten ondergaan, zwaarder dan de belangen van Lefier bij handhaving van de bestaande toestand totdat op het hoger beroep is beslist. Anders dan Lefier meent, wordt haar daarmee niet een effectief hoger beroep onthouden. 3.12 Gelet op het voorgaande ziet het hof geen grond voor het oordeel dat de belangen van Lefier bij schorsing van de tenuitvoerlegging dienen te prevaleren boven de belangen van [geïntimeerde] bij handhaving van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de in het vonnis van 13 maart 2013 opgenomen veroordeling. slotsom 3.13 De slotsom luidt derhalve dat de vordering van Lefier tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv zal worden afgewezen. 3.14 De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. 3.15 De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen. De beslissing: Het gerechtshof: in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv wijst de vordering van Lefier af; bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 30 juli 2013 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde]. Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 juli 2013.