ECLI:NL:GHARL:2013:5655

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.108.199 (zaaknummer rechtbank Utrecht 300797) arrest van de eerste kamer van 30 juli 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1], appellante, hierna: [A], advocaat: mr. J. Streefkerk, tegen: de Europese naamloze vennootschap [B] , gevestigd te [vestigingsplaats 2], als rechtsopvolgster onder algemene titel van de naamloze vennootschap [C] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2], geïntimeerde, hierna: [B], advocaat: mr. H.D. Wind. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het gerechtshof verwijst naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 26 juni 2012. Bij dat arrest heeft dat hof zich onbevoegd verklaard te oordelen over het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 28 maart 2012, de zaak, in de stand waarin deze zich op dat moment bevond, naar dit gerechtshof verwezen en bepaald dat de zaak op de rol van 17 juli 2012 van dit gerechtshof wordt geplaatst en dat [A] alsdan het exploot tot oproeping van [B] – om op die datum te verschijnen voor het gerechtshof Arnhem – in het geding kan brengen. 1.2 Op de roldatum 17 juli 2012 heeft [A] een geldig exploot tot oproeping van [B] in het geding gebracht. Vervolgens heeft [A] een memorie van grieven genomen. Daarna heeft [B] een memorie van antwoord genomen. Vervolgens heeft [A] verzocht een akte te mogen nemen, welk verzoek het gerechtshof heeft afgewezen. 1.3 Ter zitting van 10 juni 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [A] door mr. Streefkerk voornoemd, advocaat te Voorburg, en [B] door mr. Wind voornoemd en mr. G.L. Breunesse, advocaten te [vestigingsplaats 2]. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Bij die gelegenheid hebben partijen in de overgelegde partijdossiers ontbrekende stukken overgelegd. 1.4 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. 2.2 [D] (hierna: [D]) heeft op 28 juni 2005 een ongeval gehad, waarbij hij letsel heeft opgelopen. [E] (hierna: [E]) was de WAM-verzekeraar van de auto die de schade had veroorzaakt. [B] heeft in het kader van de letselschaderegeling, op grond van een verzekeringsovereenkomst tussen [B] en [D], aan [D] rechtsbijstand verleend. [A] heeft [D] in opdracht van [E] bijgestaan in het kader van de re-integratie van [D]. [F] (hierna: [F]) was de aansprakelijkheidsverzekeraar van [A]. 2.3 [E] en [D], begeleid door [B], hebben na onderhandelingen een vaststellingsovereenkomst gesloten op 24 januari 2008. 2.4 In het kader van de re-integratie van [D] heeft [A] [D] bijgestaan bij het vinden van ander werk. Daarbij heeft [A] [D] in contact gebracht met [G]. [G] is een franchiseorganisatie. Via [A] heeft [G] cijfers over te verwachten omzetten en winsten van de beoogde franchiseonderneming aan [D] voorgelegd. Op grond van die cijfers heeft [A] een exploitatiebegroting opgesteld. Uiteindelijk is op 19 februari 2008 een franchiseovereenkomst tussen [G] als franchisegever en [D] als franchisenemer tot stand gekomen. [D] werd bij die totstandkoming bijgestaan door [B]. De door [D] gestarte franchiseonderneming is geen succes geworden. De door [G] verstrekte cijfers zijn onjuist gebleken. 2.5 [D] heeft [E] en [A] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht (hierna ook: de hoofdzaak). [E] heeft [A] in vrijwaring gedagvaard en [A] heeft [B] en [G] in vrijwaring gedagvaard. In het kader van de hoofdzaak en de vrijwaringsprocedure tussen [E] en [A] is tussen [D], [A], [F] en [E] een vaststellingsovereenkomst gesloten, die is ondertekend in de periode mei – juli 2011. In die vaststellingsovereenkomst is, voor zover in dit geding van belang, het volgende vastgesteld: “(…) [A] voldoet aan [D] ten titel van schadevergoeding het bedrag ad € 25.000,=. Dit bedrag zal worden overgemaakt op rekeningnummer (…). Tegenover de in artikel 1 genoemde betaling draagt [D] zijn eventuele vorderingsrechten op [B] en [G] over aan zowel [A] als [F] - gelijk [A] en [F] gezamenlijk deze vorderingsrechten in volle onverdeelde eigendom aanvaarden - zulks tot aan het bedrag van de in artikel 1 genoemde vergoeding, die in het kader van de overdracht heeft te gelden als koopprijs. (…)” 2.6 [A] heeft aan [D] het bedrag van € 25.000,-- betaald. 2.7 De in 2.5 vermelde procedures in de hoofdzaak en de vrijwaringsprocedure tussen [E] en [A] zijn na de uitvoering van de in 2.5 genoemde vaststellingsovereenkomst op de rol van de rechtbank doorgehaald. 3De motivering van de beslissing in hoger beroep 3.1 De onderhavige procedure betreft de vrijwaringsprocedure tussen [A] enerzijds en [B] en [G] anderzijds. [A] heeft aanvankelijk gevorderd dat [B] en [G] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan [A] van hetgeen waartoe [A] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, te vermeerderen met proceskosten. [A] heeft vervolgens haar eis gewijzigd in die zin dat zij heeft gevorderd dat [B] en [G] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan haar van € 25.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. [B] heeft de vordering bestreden. Bij eindvonnis van 28 maart 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van [A] afgewezen, met uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van [A] in de proceskosten. 3.2 Het hoger beroep van [A] strekt ertoe dat het hof de vordering van [A] jegens [B] alsnog toewijst. De grieven van [A] zullen gezamenlijk worden besproken. 3.3 [A] heeft haar vordering gebaseerd op twee grondslagen. Primair baseert [A] haar vordering op de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen cessie. Volgens [A] heeft [D] een vorderingsrecht op [B] doordat [B] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de rechtsbijstandsverzekeringsovereenkomst van [D] en [B], waardoor [D] schade heeft geleden ad € 25.000,--. Dit vorderingsrecht is volgens [A] bij de onder 2.5 genoemde vaststellingsovereenkomst aan haar overgedragen. De subsidiaire grondslag is hoofdelijke aansprakelijkheid van [B] jegens [D] naast de veronderstellenderwijs aangenomen aansprakelijkheid van [A] jegens [D]. Die hoofdelijke aansprakelijkheid van [B] baseert [A], net als bij de primaire grondslag, op de stelling dat [B] aansprakelijk is voor de schade die [D] heeft geleden doordat [B] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de rechtsbijstandsverzekerings-overeenkomst van [D] en [B]. Aan [A] komt op grond van de artikelen 6:10, 6:102 lid 1 en 6:101 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek een verhaalsrecht toe, aldus [A]. Volgens [A] valt haar bijdrage in de schade van [D] in het niet bij de bijdrage van [B] in die schade en dient [B] in de onderlinge verhouding met [A] 100% van de schade te dragen. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [A] toegelicht dat zij in beide gevallen betaling vordert van het aandeel van [B] in de schade van [D], welke schade volgens [A] (bij de onder 2.5 genoemde vaststellingsovereenkomst) is vastgesteld op € 25.000,--. In geval van beide grondslagen leidt dat tot een gevorderde betaling van € 25.000,--, aldus [A]. 3.4 Bij beide grondslagen dient het hof te beoordelen of [B] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de verzekeringsovereenkomst met [D] en zo ja, of [D] daardoor (€ 25.000,-- aan) schade heeft geleden. 3.5 Daartoe moet het hof beoordelen of [B] in het kader van de letselschaderegeling heeft gehandeld als een redelijk bekwame en redelijk handelend rechtsbijstandverlener zou hebben gehandeld. [A] stelt dat [B] dat niet heeft gedaan. Bij memorie van grieven stelt [A] zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan het feit dat [B]:a. van meet af aan samen met [D] de activiteiten in het kader van de arbeidsre-integratie heeft moeten bespreken en met [D] heeft moeten bespreken en nagaan of hij geschikt was voor het zelfstandig ondernemerschap; b. er met betrekking tot adviezen van [A] op diende toe te zien dat [D] die adviezen daadwerkelijk uitvoerde (onder meer (

1. i)het advies om een kredietaanvraag bij drie verschillende bankinstellingen aan te vragen, (
2. ii)het advies om de exploitatiebegroting door een eigen accountant te laten toetsen en (iii) het advies om in november-december 2007 bij de toekomstige klanten in de regio langs te gaan zodat [D] zich daarvan een beeld kon vormen vóórdat hij de franchise-overeenkomst met [G] zou aangaan); c. vervolgens samen met [D] had moeten nagaan of een eventuele franchiseneming bij [G] voldoende resultaat voor [D] zou kunnen opleveren om zijn verlies van arbeidsvermogen te compenseren en d. diende te bewerkstelligen dat in de vaststellingsovereenkomst met [E] een zodanig voorbehoud zou worden opgenomen dat, wanneer het franchisenemerschap van [D] buiten toedoen van [D] onvoldoende resultaat zou opleveren, het voor [D] mogelijk zou zijn om bij [E] aanspraak te maken op verdere vergoeding van zijn verlies van arbeidsvermogen. Ter onderbouwing van de bij a., b. en c. genoemde punten heeft [A] gewezen op haar brief van 11 augustus 2007 aan [E] met cc aan [B], haar brief van 4 december 2007 aan [E] met cc aan [B] en haar e-mail van 28 december 2007 aan [E], [B] en [D] (producties 4, 5 en 6 bij de inleidende dagvaarding). Volgens [A] diende [B] [D] te adviseren en te begeleiden bij het maken van afwegingen teneinde tot een verantwoorde keuze te komen. [A] is derhalve niet verantwoordelijk voor de beslissing om een franchiseovereenkomst met [G] te sluiten. Ook de beslissing om een vaststellingsovereenkomst met [E] te sluiten waarin geen voorbehoud was opgenomen, valt onder de verantwoordelijkheid van [B] en niet van [A], aldus nog steeds [A]. 3.6 Dat [B] op het onder a. genoemde punt is tekortgeschoten, heeft [A], gezien de betwisting daarvan door [B] en gezien haar eigen stelling (in de inleidende dagvaarding onder 2.4) dat [D] geschikt was/is voor het zelfstandig ondernemerschap, onvoldoende onderbouwd. Het hof zal, gezien het vorenstaande, in het midden laten in hoeverre [B] de door [A] gestelde taak had. 3.7 Over de door [A] gestelde tekortkoming vanwege de bij b. en c. genoemde punten overweegt het hof als volgt. Die twee punten vallen naar het oordeel van het hof samen. [B] heeft betwist dat sprake is van een dergelijke tekortkoming. [A] heeft - onbetwist - gesteld dat de oorzaak van de later tegenvallende bedrijfsresultaten van de franchiseonderneming van [D] volledig lag in de door [G] opgegeven omzetten, die vele malen hoger waren dan in werkelijkheid haalbaar bleek te zijn. [G] heeft, daar zijn partijen het over eens, onjuiste en te rooskleurige gegevens verschaft. Het hof merkt op dat het [A], een re-integratiebureau, was die, na eerder opgedane ervaring met [G], met het voorstel kwam [G] te betrekken in het re-integratietraject van [D] en dat [A] niet heeft gesteld dat en op grond waarvan bij [B] achterdocht had moeten ontstaan over de door [G] en [A] verstrekte gegevens. [A] heeft niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat het de bedoeling was dat [D] (onder begeleiding van [B]) een onderzoek zou doen naar de betrouwbaarheid (bonafiditeit) van de door [G] verstrekte omzetgegevens. De adviezen van [A] in haar brieven en e-mail, hiervoor onder 3.5 genoemd, die (deels) niet rechtstreeks aan [B] en/of [D], maar slechts cc aan [B] werden gestuurd, zijn daarvoor te algemeen en/of terloops geformuleerd. Zonder toelichting, die ontbreekt, heeft [A] daarnaast onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat, had [B] erop toegezien dat [D] de door [A] gestelde controles had laten uitvoeren, gebleken zou zijn dat [G] geen acceptabele franchisegever was, dat haar cijfers niet klopten en dat [D] de franchise-overeenkomst met [G] niet zou zijn aangegaan. Nog afgezien van het vorenoverwogene, heeft [A] onvoldoende gesteld hoe de door haar gestelde tekortkoming van [B] heeft geleid tot de door haar gestelde schade van € 25.000,--. Zonder toelichting, die ontbreekt, is het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en het bedrag aan schade van € 25.000,--, dus onvoldoende gesteld. 3.8 [A] heeft nog gesteld dat [B] heeft nagelaten haar erop te wijzen dat [D] de door [A] gesuggereerde controles niet had laten verrichten. Op deze nieuwe grief, die niet ondubbelzinnig door [B] is aanvaard, kan gelet op de tweeconclusieregel, geen acht worden geslagen. Ook hier geldt overigens dat, indien de stellingen van [A] op dit punt juist zouden zijn, het causaal verband tussen het nalaten van [B] en de schade onvoldoende onderbouwd is. 3.9 Omtrent de door [A] gestelde tekortkoming betreffende het opnemen van een voorbehoud in de medio 2011 gesloten vaststellingsovereenkomst overweegt het hof als volgt. [B] heeft aangevoerd dat dat voorbehoud in de onderhandelingen met [E] aan de orde is geweest, maar dat [E] absoluut niet bereid was met een dergelijk voorbehoud in te stemmen. Ook heeft [B] aangevoerd dat zij dat aan [D] heeft bericht, evenals de andere voor [D] bestaande opties. [B] wijst ter onderbouwing van deze stellingen op de e-mail van 28 december 2007 van [E] aan [B] en de brief van 31 december 2007 van [B] aan [D] (producties bij de antwoordakte van [B] van 24 oktober 2011 van [B]). Het hof ziet het door [B] aangevoerde bevestigd in die e-mail en brief. Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet worden aangenomen dat [B] niet heeft gehandeld als een redelijk bekwame en redelijk handelend rechtsbijstandverlener doordat geen voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst met [E] is opgenomen. Anders dan [A] betoogt, blijkt uit de genoemde e-mail dat [B] in het onderhavige geval geen voorbehoud kon afdwingen. Dat [B] [D] onvoldoende heeft voorgelicht over de voor hem bestaande opties, zoals [A] stelt, is gezien genoemde brief ook niet voldoende toegelicht. Dat het opnemen van een voorbehoud als hier aan de orde gebruikelijk was in een geval als het onderhavige, zoals [A] betoogt, doet niet af aan het vorenstaande en is in die zin niet van belang. Uit het vorenstaande volgt dat niet kan worden vastgesteld dat sprake is van een tekortkoming door [B] op het punt van het niet bedingen van een voorbehoud. Nog afgezien van het vorenoverwogene, heeft [A] onvoldoende gesteld hoe de door haar gestelde tekortkoming van [B] op het punt van het voorbehoud heeft geleid tot de door haar gestelde schade van € 25.000,--. Zonder toelichting, die ontbreekt, is het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en het bedrag aan schade van € 25.000,--, dus onvoldoende gesteld. 3.10 Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van [A] niet toewijsbaar is. De overige weren van [B] behoeven geen bespreking meer. 3.11 Aan het bewijsaanbod van [A] gaat het hof voorbij. [A] heeft immers geen voldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden. 3.12 De slotsom is als volgt. De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [A] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [B] zullen worden vastgesteld op: griffierecht € 1.815,-- salaris advocaat € 3.474,-- (3 punten x tarief II). 4De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 28 maart 2012; veroordeelt [A] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B] vastgesteld op € 1.815 voor griffierecht en op € 3.474,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, H.C. Frankena en S.D. Lindenbergh en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2013.