ECLI:NL:GHARL:2013:5984

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.109.039/01 (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 196287/ KL ZA 12-94) arrest in kort geding van de tweede kamer van 13 augustus 2013 in de zaak van Lejo Haus und Bau GmbH & Co., gevestigd te Krummhörn (Duitsland), appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Lejo, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen 1 [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats], hierna: [geïntimeerde 1],

1. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], hierna: [geïntimeerde 2], geïntimeerden, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. J. Bolt, kantoorhoudend te Groningen. Het hof neemt de inhoud van het arrest in het incident d.d. 5 maart 2013 hier over. 1Het verdere procesverloop 1.1 Het verdere procesverloop blijkt uit:- de memorie van antwoord met producties;- een akte uitlating producties zijdens Lejo;- een antwoordakte zijdens [geïntimeerden] 1.2 Vervolgens heeft Lejo de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 1.3 De vordering van Lejo in hoger beroep in de hoofdzaak luidt: "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad: (…) te vernietigen het vonnis van de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Zwolle-Lelystad op 12 april 2012 tussen partijen gewezen teneinde geïntimeerden als eisers in eerste aanleg alsnog niet ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen dan wel hen deze te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in twee instanties te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na wijzen van het arrest tot de dag der algehele voldoening." 2De feiten 2.1 Zoals in genoemd arrest van 5 maart 2013 reeds is overwogen, gaat het in deze zaak in het kort om het volgende. 2.1.1 Lejo is een aannemer die zich heeft gespecialiseerd in de houtskeletbouw van woningen. Op 29 januari 2007 heeft Lejo met [geïntimeerden] een overeenkomst van aanneming van werk gesloten betreffende de bouw van een woning. De aanneemsom bedroeg € 192.436,97 exclusief btw. 2.1.2 Bij de (eerste) oplevering van de woning ontstond onenigheid tussen partijen. [geïntimeerden] meenden dat er nog een aantal herstelwerkzaamheden dienden te worden uitgevoerd alvorens Lejo aanspraak kon maken op de laatste termijn van € 5.000,-. 2.1.3 Hierop is Lejo een incassoprocedure gestart bij de rechtbank Zwolle-Lelystad, afdeling kanton (hierna: de kantonrechter). [geïntimeerden] vorderden in een reconventionele procedure het uitvoeren van herstelwerkzaamheden als genoemd in het rapport van de door hen ingeschakelde bouwkundige [bouwkundige] te Emmeloord, dan wel vergoeding van de daarmee gemoeide kosten, begroot op € 22.000,- exclusief btw. 2.1.4 Tijdens de in die procedure gehouden comparitie kwam tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand die is vastgelegd in een proces-verbaal d.d. 31 maart
2. Bij de uitvoering van deze vaststellingsovereenkomst zijn nieuwe geschillen tussen partijen ontstaan. 2.1.5 Partijen waren overeengekomen dat de in de vaststellingsovereenkomst genoemde werkzaamheden dienden te worden uitgevoerd vóór 1 oktober 2011 behoudens nadere afspraken of overmacht. Deze termijn is door Lejo niet gehaald. Hierop hebben [geïntimeerden] Lejo in kort geding (hierna: kort geding I) gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de voorzieningenrechter). Op 12 april 2012 heeft de voorzieningenrechter in het thans bestreden vonnis bepaald dat de herstelwerkzaamheden uiterlijk 13 mei 2012 afgerond dienen te zijn, op straffe van verbeurte van dwangsommen. 2.1.6 Op 14 mei 2012 heeft een (tweede) oplevering plaatsgevonden. Aangezien zowel de deskundige van [geïntimeerde 1] als de deskundige van Lejo op vakantie waren, werd de heer [deskundige] h.o.d.n. "Modulor bouwkundige vormgeving" te Tollebeek (hierna: [deskundige]) ingeschakeld. [deskundige] stelde een lijst met 14 punten op. 2.1.7 Vervolgens stelden [geïntimeerden] zich op het standpunt dat uit deze lijst bleek dat Lejo niet had voldaan aan de veroordeling sub 4.3 van het kortgedingvonnis d.d. 12 april
3. Na verloop van tien dagen vanaf 14 mei 2012 vorderden zij van Lejo voldoening van de dwangsommen, in totaal ad € 100.000,-. 2.1.8 Nadat [geïntimeerden] in juni 2012 tot executie van het kortgedingvonnis d.d. 12 april 2012 waren overgegaan, heeft Lejo bij de voorzieningenrechter een executiegeschil aanhangig gemaakt (hierna: kort geding II). Bij kortgedingvonnis van 10 september 2012, hersteld bij vonnis van 14 september 2012, heeft de voorzieningenrechter de door Lejo ingestelde vordering tot schorsing van de executie afgewezen. Van dit vonnis in kort geding heeft Lejo eveneens hoger beroep ingesteld bij dit hof. Deze zaak is aanhangig onder zaaknummer 200.116.318/
4. Het is het hof ambtshalve bekend dat in deze zaak nog niet van grieven is gediend. 3Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg 3.1 In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] gevorderd Lejo te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het te wijzen vonnis een uitgewerkte planning van de herstelwerkzaamheden aan [geïntimeerden] voor te leggen conform de aanwijzingen van de door partijen ingeschakelde deskundigen, welke planning moet voorzien in een uitvoering van de voorgeschreven herstelwerkzaamheden binnen vier weken na betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte daarvan dat Lejo in strijd handelt met het vonnis. 3.2 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis het volgende overwogen: "3.1 Ter zitting hebben partijen afspraken gemaakt ter beëindiging van het onderhavige geschil. De voorzieningenrechter zal deze afspraken in dit vonnis vastleggen. 3.2 De gevorderde dwangsom zal als volgt worden beperkt. 3.
5. Lejo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (…)" 3.3 Het dictum van het bestreden vonnis luidt als volgt: "4.
6. veroordeelt Lejo om binnen 5 dagen na dit vonnis [geïntimeerde 1] en de deskundigen te berichten wanneer begonnen wordt met de uitvoering van de herstelwerkzaamheden conform de aanwijzingen beide door partijen ingeschakelde deskundigen, 3.7 4.
7. 4.
8. veroordeelt Lejo om binnen 5 dagen na dit vonnis constructieberekeningen van de lateien volgens de Eurocode aan de deskundigen ter controle te doen toekomen, 3.8 3.9 4.
9. 4.
10. bepaalt dat de herstelwerkzaamheden uiterlijk 13 mei 2012 afgerond dienen te zijn, 3.10 3.11 4.
11. 4.
12. veroordeelt Lejo om aan [geïntimeerde 1] een dwangsom te betalen van € 10.000,- voor iedere dag dat zij niet aan de in 4.
13. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet tot een maximum van € 100.000,- is bereikt, 3.12 3.13 4.
14. 4.
15. veroordeelt Lejo in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde 1] tot op heden begroot op € 914,39, 3.14 3.15 4.
16. 4.
17. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 4.
18. wijst het meer of anders gevorderde af." 4De beoordeling van de grieven 4.1 Grief I houdt in dat de voorzieningenrechter [geïntimeerden] ten onrechte ontvankelijk heeft geacht. Aangevoerd wordt dat het door slechte weersomstandigheden tussen december 2011 en maart 2012 niet mogelijk was het werk af te ronden en dat afronding daarna wel mogelijk was (en aangekondigd) per 1 mei 2012, toen met een kort geding werd gedreigd. Er was op dat moment slechts sprake van een kleine lekkage en geen dreiging van gevolgschade, aldus Lejo. 4.2 Deze grief faalt. Lejo ziet eraan voorbij dat partijen in maart 2011 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarin als einddatum 1 oktober 2011 was opgenomen. Die dag ligt nog ruim voor de genoemde verhindering vanaf december dat jaar. [geïntimeerde 1] hoeft zich niet te laten welgevallen dat Lejo het in de zomer 2011 druk heeft gehad met andere werkzaamheden, zoals zij aanvoert. Het spoedeisende belang is reeds gelegen in het feit dat Lejo na verloop van een jaren durende discussie, en ondanks een door Lejo zelf aangespannen procedure waarin partijen nadere afspraken hebben gemaakt, niet tot naleving van die afspraken is overgegaan. Aan dat oordeel draagt bij dat van overmacht aan de zijde van Lejo tot aan 1 oktober 2011 niet is gebleken. 4.3 De grieven II en III lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Deze grieven houden blijkens de daarop gegeven toelichting in dat de voorzieningenrechter ten onrechte onder verbeurte van dwangsommen aan Lejo de verplichting heeft opgelegd 'de werkzaamheden' uiterlijk 13 mei 2012 af te ronden. Lejo bestrijdt dat ter zitting tussen partijen een afspraak met deze strekking is gemaakt, zoals zij - naar het hof begrijpt - ook bestrijdt dat is afgesproken dat zij een dwangsom van € 10.000,- per dag verschuldigd zou zijn voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,-. De strekking van de grief is dat het vonnis in zoverre dient te worden vernietigd. Het hof overweegt het volgende. 4.4 Niet is gesteld of gebleken dat de gemachtigde van Lejo ter comparitie in eerste aanleg heeft gehandeld als bijzonderlijk gevolmachtigde in de zin van artikel 87 Rv. Evenmin is aannemelijk dat uitlatingen aan diens zijde omtrent het gevorderde een gerechtelijke erkentenis opleveren in de zin van artikel 154 Rv of dat anderszins sprake is van een gedekt verweer in de zin van artikel 348 Rv. Van een gerechtelijke erkentenis is namelijk niet al sprake indien ter zitting geen verweer wordt gevoerd (rechtsoverweging 2.2 van het bestreden vonnis) of indien een advocaat van wie niet is gebleken dat hij bijzonderlijk is gevolmachtigd ter beëindiging van het geschil afspraken maakt die in het vonnis worden vastgelegd (rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis). Dat is eens te meer niet het geval nu de rechtbank gebruik heeft gemaakt van haar exclusief rechterlijke bevoegdheid om dwangsommen op te leggen. Een en ander betekent dat er geen bezwaren bestaan tegen een inhoudelijk beoordeling in hoger beroep. 4.5 Grief II, die zich richt tegen de algemene formulering met betrekking tot de nog uit te voeren werkzaamheden, faalt desalniettemin omdat Lejo er blijkens haar eigen stellingen in maart 2012 van is uitgegaan dat 'de werkzaamheden' al voor 1 mei dat jaar c.q. 'op korte termijn' zouden kunnen worden afgerond (zie de grieven onder 13), terwijl zij uiteindelijk meende dat zij deze werkzaamheden daags na de gestelde termijn, op 14 mei 2012, naar behoren had afgerond. In dat licht ziet het hof niet in dat de gestelde termijn te krap was met het oog op de aard en omvang van de nog uit te voeren werkzaamheden. Ook in het feit dat sprake was van voortschrijdend inzicht, waardoor de aard en omvang van die werkzaamheden wijzigden, ziet het hof geen toereikende onderbouwing voor de grief. Dat inzicht was immers al in 2011verkregen, en heeft er kennelijk niet aan in de weg gestaan dat het Lejo ten tijde van de uitspraak van 12 april 2012 wel duidelijk was waar die werkzaamheden uit bestonden die op dat moment nog moesten worden uitgevoerd. Het hof ziet niet in dat het onder de gegeven omstandigheden bezwaarlijk is de termijn op een zondag te laten eindigen, zoals Lejo nog aanvoert. 4.6 Gelet op de omvang van het geschil en de aan de orde zijnde economische belangen komt het maximum van de opgelegde dwangsom het hof te hoog voor. Dat maximum zal worden gesteld op € 50.000,-. In zoverre treft de grief III doel. Slotsom 4.7 Grief III slaagt, zodat het bestreden vonnis deels moet worden vernietigd. Het hof zal Lejo als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Dat betekent dat grief IV doel mist. 4.8 De kosten voor de procedure in hoger beroep, de kosten van het incident inbegrepen, aan de zijde van [geïntimeerde 1] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 0,- - griffierecht € 291,- totaal verschotten € 291,- en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: IV 1,5 punten x € 1.631 € 2.446,50 + kosten incident: 1 punt € 1.631,- 4.077,50 5De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt onderdeel 4.4 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad van 12 april 2012 en doet in zoverre opnieuw recht; veroordeelt Lejo om aan [geïntimeerde 1] een dwangsom te betalen van € 10.000,- voor iedere dag dat zij niet aan de in 4.3 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,-; bekrachtigt dit vonnis voor het overige; veroordeelt Lejo in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 4.077,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 291,- voor verschotten; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. G. van Rijssen en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 augustus 2013.