ECLI:NL:GHARL:2013:5993

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN zittingsplaats Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.095.232 (zaaknummer rechtbank 199072) arrest van de eerste kamer van 13 augustus 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid voorheen genaamd [eerste naam] B.V., thans: [huidige naam] B.V. gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, hierna: [appellante], advocaat: mr. C.W. Reintjes, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. H.C.W. Geffroy. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 februari 2013 hier over. 1.2 Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 14 mei 2013 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Tijdens de comparitie is aan mr. Geffroy akte verleend van de stukken die hij bij bericht van 25 april 2013 namens [geïntimeerde] heeft ingebracht. Mr. Reintjes heeft schriftelijke aantekeningen overgelegd, waarin hij op de overgelegde producties reageert. 1.3 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 2De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep 2.1 Ter verdere beoordeling staat nog de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] onrechtmatige selectieve betalingen heeft gedaan, door uit de resterende veilingopbrengst betalingen aan enkele schuldeisers, waaronder de vader van [geïntimeerde], te doen en de andere schuldeisers, waaronder [appellante], daarmee te benadelen. Het hof heeft in het tussenarrest (r.o. 4.12) overwogen dat het op de weg van [geïntimeerde] ligt om meer duidelijkheid te geven over de hoogte van de veilingopbrengst en de besteding van het bedrag dat resteerde na aftrek van de veilingkosten en het aan [bedrijf 1] toekomende bedrag. Het hof heeft daarbij opgemerkt dat het voor [geïntimeerde] duidelijk geweest moet zijn dat met de verkoop van de voorraden en bedrijfsinventaris de bedrijfsactiviteiten tot een einde kwamen en dat schuldeisers die niet uit de verkoopopbrengst zouden worden voldaan onbetaald achter zouden blijven en dat daarom van hem mag worden verwacht dat hij de keuzes verantwoordt die hij in dit kader heeft gemaakt. Het hof heeft [geïntimeerde] verzocht een gespecificeerde opgave van de bedoelde opbrengst en de daaruit voldane schulden te doen en de daarop betrekking hebbende stukken, als ook de jaarrekeningen van [bedrijf 2] over 2004 tot en met 2006 in het geding te brengen. Het hof heeft een comparitie van partijen bepaald voor het verkrijgen van (verdere) inlichtingen hierover en voor het beproeven van een schikking. 2.2 [geïntimeerde] heeft bij het bericht van 25 april 2013 nadere informatie verstrekt en stukken overgelegd. Uit de overgelegde afrekening van [veilingbedrijf] B.V. d.d. 27 september 2006 blijkt dat van de veilingopbrengst, na aftrek van kosten en de betaling aan [bedrijf 1]/[bedrijf 1], een bedrag van € 47.610,31 resteerde. Blijkens de overgelegde bankafschriften heeft [bedrijf 2] op 28 september 2006 dit bedrag ontvangen en vervolgens op 29 september 2006 een bedrag van € 47.000,- aan [vader] (zijnde de vader van [geïntimeerde]) betaald, met als omschrijving: “overboeking aflossing en rente leningen vlgs overzicht”. [geïntimeerde] heeft verder een overzicht van leningen van vader [geïntimeerde] aan [bedrijf 2] overgelegd, waarin is becijferd dat [bedrijf 2] op 29 september 2006 een bedrag van € 202.140,92 aan vader [geïntimeerde] schuldig was. [geïntimeerde] heeft daarbij de akten van geldlening overgelegd, waarin de in het overzicht genoemde schulden zijn vastgelegd. Ten slotte heeft [geïntimeerde] de jaarrekening van [bedrijf 2] over 2003, de gedeponeerde jaarstukken over 2004 en de concept jaarrekening over 2005 overgelegd. In de jaarrekening over 2003 is een rekening-courantschuld aan vader [geïntimeerde] van € 120.185,- vermeld (kennelijk overeenkomend met de lening van € 120.184,64 die in het overzicht en de akte van geldlening/schuldbekentenis van 17 januari 2003 is vermeld). In de concept jaarrekening over 2005 is, naast een rekening-courantschuld van dan € 125.141,-, een schuld uit lening aan vader [geïntimeerde] van € 36.656,- vermeld (kennelijk overeenkomend met de lening van € 42.256,28, verminderd met aflossing, die in het overzicht en de akte van geldlening van 5 mei 2004 is vermeld). 2.3 Uit voormelde gegevens blijkt in elk geval dat vrijwel de gehele resterende veilingopbrengst aan de vader van [geïntimeerde] is uitbetaald (en dus niet, zoals [geïntimeerde] eerder in de procedure heeft gesteld, dat hij uit het resterende bedrag ongeveer € 18.000,- á € 20.000,- aan zijn vader heeft betaald en daarnaast enkele andere crediteuren (gedeeltelijk) heeft voldaan). Zoals hiervoor al is gememoreerd, was daarbij gegeven dat de schuldeisers die niet uit deze opbrengst zouden worden voldaan onbetaald zouden achterblijven, wat voor [geïntimeerde] ook duidelijk moest zijn. Naar het oordeel van het hof vormde de betaling van het gehele resterende tegoed aan een eerstegraads bloedverwant onder deze omstandigheden dan ook een ongeoorloofde selectieve betaling ten nadele van de andere schuldeisers, waaronder [appellante]. Namens [geïntimeerde] is er tijdens de comparitie van partijen nog op gewezen dat [geïntimeerde] er ook voor had kunnen kiezen om bijvoorbeeld ABN AMRO bank te betalen om daarmee de schuld die [bedrijf 2] aan deze bank had en waarvoor [geïntimeerde] persoonlijk instond te beperken, of de belastingdienst te betalen om te voorkomen dat hij voor belastingschulden van [bedrijf 2] zou worden aangesproken, maar dat hij dit niet heeft gedaan. Dat hij niet in dat opzicht uit eigen belang heeft gehandeld, doet er echter niet aan af dat [geïntimeerde] een ernstig verwijt moet worden gemaakt van zijn keuze om het resterende - nog steeds substantiële - vermogen van [bedrijf 2] in deze eindfase alleen aan zijn vader ten goede te laten komen. Dat [appellante] nog een te verrekenen voorschot had staan, maakt ook niet dat deze keuze ten opzichte van haar wel verantwoord was en in redelijkheid door [geïntimeerde] kon worden gemaakt. 2.4 Daargelaten wordt dan nog of daadwerkelijk van een vordering van vader [geïntimeerde] op [bedrijf 2] tot het door [geïntimeerde] genoemde bedrag sprake was. [appellante] heeft gemotiveerd uiteengezet dat het bedrag van € 120.184,64 onderdeel uitmaakte van de herfinanciering van [bedrijf 2] in december 2002 en feitelijk geen lening van vader [geïntimeerde] betrof. Verder heeft zij naar voren gebracht dat geenszins aannemelijk is dat vader [geïntimeerde] bedragen als hier aan de orde heeft kunnen verstrekken. [geïntimeerde] is ter comparitie niet verschenen en heeft dan ook geen verdere uitleg hierover kunnen geven, wat wel op zijn weg gelegen had. Het hof ziet geen aanleiding om [geïntimeerde] nog gelegenheid te geven dit bij akte alsnog te doen: de comparitie van partijen was daarvoor de aangewezen gelegenheid. 2.5 De conclusie is dat [geïntimeerde] in dit opzicht onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante]. Hij is uit dien hoofde aansprakelijk voor de schade die [appellante] als gevolg van dit onrechtmatig handelen heeft geleden. [appellante] stelt deze schade gelijk aan het bedrag van haar onbetaald gebleven declaraties. Dat standpunt veronderstelt dat, als [geïntimeerde] zijn onrechtmatige handeling (de betaling van de volledige resterende veilingopbrengst aan zijn vader) achterwege had gelaten, [appellante] volledig zou zijn betaald. Voor deze aanname ziet het hof echter onvoldoende grond: niet in geschil is immers dat [bedrijf 2] meerdere schuldeisers had, die bij lange na niet uit de resterende veilingopbrengst konden worden voldaan. Gelet daarop valt zonder verdere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom [appellante] bij voorrang boven deze andere schuldeisers zou zijn (en had moeten worden) voldaan. Veeleer ligt voor de hand dat [bedrijf 2] haar faillissement zou hebben aangevraagd, waarna het tot een verdeling van het resterende vermogen onder de gezamenlijke schuldeisers zou zijn gekomen. [geïntimeerde] stelt dan ook terecht dat de schade die [appellante] heeft geleden het deel van haar vordering op [bedrijf 2] betreft dat zij in geval van faillissement zou hebben gekregen. Bij de bepaling van die schade is het volgende van belang. 2.6 [appellante] heeft aan [bedrijf 2] declaraties verzonden voor een bedrag van in totaal € 14.712,

1. Vaststaat dat [bedrijf 2] daarop een bedrag van € 6.000,- heeft betaald, terwijl verder nog het bij aanvang van de opdracht betaalde voorschot van € 3.000,- in mindering moet worden gebracht. [geïntimeerde] heeft er voorts op gewezen dat [appellante] in enkele facturen ten onrechte een uurtarief van € 205,- in plaats van € 200,- in rekening heeft gebracht, hetgeen tot een vermindering van € 90,- leidt. [appellante] heeft hierop niet gereageerd, zodat het hof deze vermindering als onbetwist overneemt. Verder heeft [appellante] niet betwist dat de declaraties van 2 november 2006 (ad € 142,56) en 1 oktober 2007 (ad € 151,37) slechts zien op telefonische betalingsverzoeken van [appellante] aan [geïntimeerde]. [appellante] heeft niet duidelijk gemaakt op welke grond [bedrijf 2] tot betaling van die declaraties gehouden zou zijn. Het hof zal deze declaraties daarom bij de schadeberekening buiten beschouwing laten. Aldus resteert een in aanmerking te nemen bedrag van € 5.328,
2. 2.7 [geïntimeerde] heeft een crediteurenlijst van [bedrijf 2] overgelegd, waarin vorderingen van concurrente crediteuren zijn vermeld van in totaal € 108.928,75 (exclusief de vordering van [appellante]) en een vordering van een preferente crediteur van € 6.760,
3. De door zijn vader gepretendeerde vordering komt daarop niet voor. [appellante] heeft weliswaar de status van deze lijst betwist, maar heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat dit een reëel beeld van de schuldenlast van [bedrijf 2] geeft. Bij de schadebegroting zal het hof dan ook van deze bedragen uitgaan. Met inbegrip van de vordering van [appellante] komt de totale schuldenlast van [bedrijf 2] volgens deze gegevens uit op € 121.018,
4. Het aandeel van [appellante] hierin bedraagt daarmee ruim 4,4%. Uitgaande van dit aandeel zou van het bedrag van € 47.000,-, dat ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers beschikbaar had moeten blijven, aan [appellante] € 2.069,- zijn toegekomen. Met boedelschulden en preferenties is daarbij geen rekening gehouden, overeenkomstig de benadering die [geïntimeerde] in zijn akte uitlating van 13 oktober 2010 (sub 14) en de memorie van antwoord (sub 81) heeft gekozen en die in zoverre in het voordeel van [appellante] is. Ten slotte moet dan nog in aanmerking worden genomen dat, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, het onbetaald gebleven bedrag een BTW-component (19%) bevat die als zodanig geen schade voor [appellante] vormt. Het hiervoor berekende bedrag moet daarom nog met dit percentage worden verminderd. Gelet op het voorgaande begroot het hof de schade die [appellante] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] heeft geleden op € 1.738,
5. Het hof acht de vordering van [appellante] dan ook tot dit bedrag toewijsbaar. 2.8 [appellante] heeft verder nog aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 904,-. Ondanks de betwisting door [geïntimeerde] heeft [appellante] echter niet nader toegelicht welke werkzaamheden zij heeft verricht die een afzonderlijke vergoeding van deze kosten zouden rechtvaardigen. Het hof wijst deze vordering dan ook af. Voorts heeft [appellante] aanspraak gemaakt op de wettelijke handelsrente over het in hoofdsom gevorderde bedrag. Omdat het in de verhouding tussen partijen niet om een handelsovereenkomst gaat, is ook deze vordering echter niet toewijsbaar. Wel toewijsbaar is de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de in de vordering genoemde datum. 3Slotsom 3.1 De grieven slagen ten dele, zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. Het hof zal de vordering alsnog toewijzen tot een bedrag van € 1.738,65, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.2 Het hof zal [geïntimeerde] als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van beide instanties. Bij het te hanteren tarief voor het salaris advocaat zal het hof echter niet uitgaan van het gevorderde, maar van het toegewezen bedrag. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen aldus worden vastgesteld op: - explootkosten € 79,77 - griffierecht € 314,- subtotaal verschotten € 393,77 - salaris advocaat € 960,- (2½ punten x tarief I, € 384,- per punt) Totaal € 1.353,77 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 76,31 - griffierecht € 649,- subtotaal verschotten € 725,31 - salaris advocaat € 1.264,- (2 punten x tarief I, € 632,- per punt) Totaal € 1.989,31 4De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: verwerpt het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Arnhem van 14 juli 2010; vernietigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 5 januari 2011 en 18 mei 2011 en doet opnieuw recht; veroordeelt [geïntimeerde] om tegen kwijting aan [appellante] te betalen het bedrag van € 1.738,65, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag te rekenen vanaf 15 april 2010 tot de dag der voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 393,77 voor verschotten en op € 960,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 725,31 voor verschotten en op € 1.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.B. Boorsma en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2013.