ECLI:NL:GHARL:2013:6857

Afdeling strafrecht Parketnummer: 24-002018-11 Uitspraak d.d.: 18 september 2013 TEGENSPRAAK Promis Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Groningen van 31 januari 2011 in de strafzaak met parketnummer 18-137496-10 tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1965], blijkens de ID-staat SKDB d.d. 4 september 2013 zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande, zijnde [woonplaats], [adres] de laatst opgegeven woon- of verblijfplaats. Het hoger beroep De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 23 november 2012, 4 april 2013, 4 september 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman, mr. H.B. Boogaart, naar voren is gebracht. Het vonnis waarvan beroep Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen. De tenlastelegging Aan verdachte is tenlastegelegd dat: hij op of omstreeks 30 december 2009, in de gemeente [gemeente], in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. Bewezenverklaring Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig bewezen en heeft het hof de overtuiging gekregen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op 30 december 2009 in de gemeente [gemeente] als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Het bewezen verklaarde levert op: als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard. Strafbaarheid van de verdachte Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn. Op te leggen straf Terugkeerrichtlijn In zijn arresten van 21 mei 2013 heeft de Hoge Raad uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie afgeleid dat Richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (Terugkeerrichtlijn) zich er niet tegen verzet dat op grond van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn op wie de bij de Terugkeerrichtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf kan de verwezenlijking van de met de Terugkeerrichtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar brengen. De Hoge Raad verbindt in zijn arresten van 21 mei 2013 aan het voorgaande de conclusie dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. Stappen van de terugkeerprocedure De eerste stap van de terugkeerprocedure, zoals die voorgeschreven wordt door de Terugkeerrichtlijn, is de uitvaardiging van een terugkeerbesluit op de voet van artikel 6 van de Terugkeerrichtlijn. Dit terugkeerbesluit bevat een redelijke termijn voor vrijwillig vertrek, tenzij er sprake is van een uitzondering in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek overeenkomstig artikel 7, vierde lid van de Terugkeerrichtlijn is toegekend, dan wel indien de termijn voor vrijwillig vertrek verstreken is, dient de lidstaat vervolgens de nodige maatregelen te treffen om het terugkeerbesluit uit te voeren, zijnde maatregelen gericht op verwijdering. Als laatste middel ter verwijdering kunnen dwangmaatregelen ingezet worden. In de onderhavige zaak is er sprake van een beschikking d.d. 25 oktober 2005 strekkende tot ongewenstverklaring van verdachte op grond van artikel 67 Vreemdelingenwet 2000 (oud). Op grond van artikel 67 jo. artikel 61 van de Vreemdelingenwet 2000 (oud) kan de tot ongewenst verklaarde vreemdeling geen rechtmatig verblijf in Nederland hebben en dient de tot ongewenst verklaarde vreemdeling Nederland uit eigen beweging te verlaten. De beschikking tot ongewenstverklaring van verdachte bevat een verkorte vertrektermijn op grond van artikel 62, vierde lid, Vreemdelingenwet 2000 (oud), namelijk in het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid. De verkorte vertrektermijn komt – gebaseerd op dezelfde gronden – terug in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Op grond van het voorgaande merkt het hof de beschikking strekkende tot ongewenstverklaring aan als een terugkeerbesluit zoals bedoeld in artikel 3, vierde lid van de Terugkeerrichtlijn, met een verkorte vertrektermijn op grond van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Verdachte heeft de gelegenheid gehad het land te verlaten, doch heeft dit niet uit eigen beweging gedaan. Uit het overzicht van de Dienst Terugkeer en Vertrek d.d. 6 augustus 2013, dat in het dossier is gevoegd, blijkt dat sinds januari 2007 verschillende vertrekgesprekken met verdachte zijn gevoerd. Verdachte is bij diverse ambassades gepresenteerd, zonder resultaat. Daarnaast is verdachte vijfmaal in vreemdelingenbewaring gesteld, laatstelijk van 30 december 2009 tot 13 juli

1. De vreemdelingenbewaring is (telkens) beëindigd zonder dat verdachte kon worden uitgezet. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat, voor zover dat van de overheid kan worden verlangd, zij op het moment van strafoplegging alle stappen uit de terugkeerprocedure, zoals voorgeschreven in de Terugkeerrichtlijn, heeft doorlopen. Het is nu aan verdachte stappen te zetten om zijn vertrek uit Nederland mogelijk te maken. In dat kader leidt het hof uit het overzicht van de Dienst Terugkeer en Vertrek d.d. 6 augustus 2013 af dat verdachte tot op heden zich niet voldoende ingespannen heeft om zijn vertrek uit Nederland mogelijk te maken. Zo stelt verdachte zich passief op ter zake van relevante handelingen die gericht zijn op vertrek uit Nederland en verleent hij aan het identiteitsonderzoek, dat zijn vertrek uit Nederland zou kunnen bespoedigen, niet voldoende medewerking. Geldige reden In het licht van de aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en Hoge Raad en in het verlengde van het voorgaande stelt het hof vast dat door of namens verdachte geen geldige reden inzichtelijk, dan wel aannemelijk is gemaakt om niet terug te keren naar zijn land van herkomst. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de Terugkeerrichtlijn zich in dit geval niet verzet tegen oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, nu de verwezenlijking van de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn niet in gevaar wordt gebracht door de oplegging van een gevangenisstraf. Oplegging van straf en/of maatregel De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Verdachte verbleef op 30 december 2009 als vreemdeling in Nederland, terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Het opzettelijk handelen in strijd met de bepalingen van de vreemdelingenwetgeving en met de daarop gegronde beslissingen van de autoriteiten, is een voor de Nederlandse samenleving bezwarend delict. Het hof heeft rekening gehouden met een verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 2 juli 2013, waaruit blijkt dat verdachte eerder is veroordeeld wegens het plegen van strafbare feiten. Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, een passende bestraffing is. Een lichtere strafmodaliteit komt – gelet op de aard van het feit – thans niet meer in aanmerking. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn van berechting. Bij een eerdere gelegenheid, namelijk ter terechtzitting in hoger beroep op 23 november 2012, is dit tevens door de raadsman betoogd. Het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2008 (LJN BD2578) in ogenschouw nemend, stelt het hof het volgende vast. Het feit dateert van 30 december 2009, verdachte is op die datum tevens aangehouden en gehoord ter zake van dit feit. Naar het oordeel van het hof is op 30 december 2009 de redelijke termijn van berechting aangevangen. De zaak is in eerste aanleg binnen twee jaar geëindigd met een vonnis, namelijk op 31 januari
2. Vervolgens heeft verdachte op 5 oktober 2011 hoger beroep ingesteld, waarna het dossier binnen 8 maanden, namelijk op 13 april 2012, bij het hof is binnengekomen. Voorts wordt de zaak bij dit arrest in hoger beroep binnen twee jaar vanaf het moment dat verdachte hoger beroep heeft ingesteld, afgedaan. Het hof is derhalve van oordeel dat er in het onderhavige geval, noch in de afzonderlijke fases, noch gelet op de totale duur, sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn van berechting. Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op de artikelen 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht. Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde. BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden. Aldus gewezen door mr. W.M. van Schuijlenburg, voorzitter, mr. O. Anjewierden en mr. A.J. Rietveld, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. J.E. van der Ploeg, griffier, en op 18 september 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken. Mr. O. Anjewierden is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. LJN BY3151, LJN BY6906, LJN BZ3930, LJN BZ3928 en LJN BZ
3. HvJ EU 28 april 2011, nr. C-61/11, LJN BQ4483 (El Didri v. Italië) en HvJ EU 6 december 2011, nr. C329/11, LJN BU8581 (Achughbabian v. Frankrijk).