ECLI:NL:GHARL:2013:7467

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.116.628 (zaaknummer rechtbank Arnhem 222761) arrest van de eerste kamer van 8 oktober 2013 in de zaak van de coöperatie Coöperatieve Rabobank Woudenberg-Lunteren U.A., gevestigd te Lunteren, appellante, hierna: Rabobank, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, tegen: [geïntimeerde] , handelend onder de naam PMP Software, wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. W.A.M. Rupert. 1Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 februari 2012 en 18 juli 2012 die de rechtbank Arnhem tussen Rabobank als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser heeft gewezen. Het eindvonnis van 18 juli 2012 is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBARN:2012: BX4417. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 oktober 2012, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord, - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.3. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 18 juli 2012. 4De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Sinds 1994 is [geïntimeerde] onder de naam PMP Software begonnen met het ontwikkelen van softwareprogramma’s. Hij heeft toen een calculatieprogramma voor kleine bedrijven ontworpen, genaamd: Software voor Installateurs. Dit softwarepakket heeft [geïntimeerde] in 1995 (onder meer) aan aannemersbedrijf Pannekoek GWW B.V. (hierna: Pannekoek) verkocht. Pannekoek heeft het programma probleemloos gebruikt totdat zij in 2010 inschreef op een aanbesteding van het Waterschap Rijn & IJssel. Omdat het totaal van de subposten van een kostenpost het bedrag van € 1.000.000,- overschreed en [geïntimeerde] in het programma slechts een veldlengte van zes cijfers voor de komma had voorzien, is de optelsom in de inschrijving voor Pannekoek een miljoen te laag uitgevallen. Na de inschrijving is Pannekoek gebleken dat zij voor een miljoen euro te laag had geoffreerd. Daarop heeft Pannekoek [geïntimeerde] op 17 januari 2011 aansprakelijk gesteld voor haar schade. [geïntimeerde] heeft de schade gemeld bij Rabobank, sinds 2002 zijn assurantietussenpersoon, die de schademelding heeft doorgeleid aan Aegon. Aegon heeft laten weten de schade niet in behandeling te nemen omdat het zuivere vermogensschade betreft waarvoor de door [geïntimeerde] in 1994 gesloten bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering geen dekking biedt. [geïntimeerde] had, tot 2012, geen beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Op 4 april 2011 heeft [geïntimeerde] de Rabobank aansprakelijk gesteld omdat zij hem niet heeft geadviseerd een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. 4.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat Rabobank een beroepsfout heeft gemaakt door [geïntimeerde] niet te adviseren een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten en dat, voor het geval een claims made-systeem (waarbij dekking wordt geboden voor alle claims die tijdens de looptijd van de verzekering worden ingediend) in 2002 niet gebruikelijk was, Rabobank [geïntimeerde] op dit systeem had moeten attenderen zodra het op de markt kwam en hem (op dat moment) had moeten adviseren een dergelijke beroepsaansprakelijkheids-verzekering af te sluiten. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Rabobank jegens [geïntimeerde] niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon en dat Rabobank gehouden is de schade die hieruit voor [geïntimeerde] voortvloeit te vergoeden. Zij heeft Rabobank veroordeeld tot afwikkeling van de schadeclaim van Pannekoek op [geïntimeerde] als ware Rabobank de beroepsaansprakelijkheids-verzekeraar van [geïntimeerde], met als toepasselijke polisvoorwaarden de algemene voorwaarden beroepsaansprakelijkheidsverzekering Schouten Insurance International B.V. (hierna: Schouten) SII 2008 BAI (model010411) met een verzekerde som van € 1.000.000,- alsmede een eigen risico van € 2.500,-. 4.3 De grieven van Rabobank beogen het hele geschil aan het hof voor te leggen en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 4.4 In het kader van de vraag of Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden doordat zij [geïntimeerde] niet heeft geadviseerd een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten, merkt het hof op dat tussen partijen vaststaat dat een beroepsaansprakelijkheidsverzekering alleen dekking zou hebben geboden voor de claim van Pannekoek indien ook het inlooprisico zou zijn meeverzekerd (waardoor ook fouten in de software van voor de ingangsdatum van de verzekering onder de dekking vallen). [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de inloopdekking bij de advisering door Rabobank van groot belang was. Omdat hij, voordat hij zijn verzekeringsportefeuille bij Rabobank onderbracht, nog niet over een beroepsaansprakelijkheidsverzekering beschikte, was het zaak om hem niet alleen te adviseren zo snel mogelijk een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten, maar tevens om daarbij een zo ruim mogelijke inloopdekking te verkrijgen om op die manier het risico dat hij over het verleden had gelopen zoveel mogelijk af te dekken (memorie van antwoord onder 40). Als redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon had Rabobank zich bewust moeten zijn van het belang van inloopdekking voor [geïntimeerde] en had zij ervoor moeten zorgen dat [geïntimeerde] een zo ruim mogelijke inloopdekking verkreeg, zodra dat mogelijk was, aldus [geïntimeerde] (memorie van antwoord onder 59). 4.5 Uit het voorgaande leidt het hof af dat [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat de beroepsfout van Rabobank gelegen is in het feit dat zij niet (op enig moment in de periode tussen 2002 en 2011) heeft gewezen op de mogelijkheid om een verzekering af te sluiten met inloopdekking vanaf 1995 (dan wel 1997; partijen zijn niet duidelijk over de vraag of het bewuste programma uit 1995 dan wel 1997 dateert) en [geïntimeerde] niet (dringend) heeft geadviseerd een dergelijke verzekering aan te gaan. Het hof is, met de rechtbank en [geïntimeerde], van oordeel dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon van tijd tot tijd de assurantieportefeuille had moeten doorlichten en daarbij het ontbreken van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering aan de orde had moeten stellen. Bij de beoordeling van de vraag of Rabobank dient op te komen voor de gevolgen van de claim van Pannekoek, zal het hof zich gezien het voorgaande echter concentreren op de vraag of Rabobank (als redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon) [geïntimeerde] een beroepsaansprakelijkheidsverzekering mét inloopdekking vanaf 1995/1997 had moeten adviseren. 4.6 [geïntimeerde] voert aan dat het in 2002 reeds mogelijk was om een inloopdekking van vijf althans zeven jaar in te kopen. Hij wijst daarbij op de door hem (bij productie 10 bij inleidende dagvaarding) overgelegde algemene voorwaarden beroepsaansprakelijkheids-verzekering van Schouten uit 2003. Uit die voorwaarden blijkt dat de verzekering slechts inloopdekking bood ingeval ten tijde van het maken van de fout (elders) een beroepsaansprakelijkheidsverzekering van kracht was. Was dat niet het geval, dan was het inlooprisico uitsluitend verzekerd indien en voor zover daarvan aantekening was gemaakt in de polis. Daaruit leidt het hof af dat het destijds bij Schouten mogelijk was (enig) inlooprisico bij te verzekeren (er moest klaarblijkelijk onderhandeld worden over de lengte van de inloopdekking en de daarmee samenhangende premieverhoging). [geïntimeerde] heeft niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat (ook de overige makelaars

1. en)verzekeraars in 2002 geen onbeperkte inloopdekking aanboden. Integendeel, bij pleidooi in hoger beroep heeft hij opgemerkt dat beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen met onbeperkte inloopdekking eerst vanaf 2008 beschikbaar kwamen. Dat het in 2002 wellicht mogelijk was om – afhankelijk van de daaraan door Schouten te stellen voorwaarden – het inlooprisico tot 1995 of 1997 te verzekeren, acht het hof onvoldoende om aan te nemen dat Rabobank een beroepsfout heeft gemaakt door [geïntimeerde] bij (of kort
2. na)de overname van zijn assurantieportefeuille in 2002 niet te wijzen op de mogelijkheid om met een verzekeraar te onderhandelen over een beroepsaansprakelijkheids-verzekering met inloopdekking vanaf 1995/1997. Dat geldt temeer nu als onvoldoende gemotiveerd betwist vaststaat dat dekking van het inlooprisico in die tijd (zeer) ongebruikelijk was en Rabobank gemotiveerd heeft gesteld dat er weinig aanleiding bestond voor zorgen omtrent de risico’s daterend van minstens vijf jaar eerder. Rabobank heeft daartoe gewezen op het feit dat het door Pannekoek gebruikte softwarepakket uit 1995 dateert, dat [geïntimeerde] het aan verschillende kleine bedrijven heeft verkocht (waarvan 15 tot 20 het nog steeds gebruiken) en dat het programma altijd probleemloos heeft gefunctioneerd op deze ene keer na dat Pannekoek het programma voor een grotere opdracht is gaan gebruiken dan waarvoor het bedoeld was. [geïntimeerde] heeft hiertegenover onvoldoende gemotiveerd gesteld dat het voor de Rabobank duidelijk had moeten zijn dat de door hem ontwikkelde softwarepakketten, ondanks voormelde omstandigheden, een zodanig risico op fouten (met ernstige gevolgen) bevatten dat Rabobank hem bij aanvang van de relatie, ondanks het feit dat een verzekering met inloopdekking in of kort na 2002 in het geheel niet gangbaar was, had moeten aanraden te pogen het inlooprisico van minstens vijf jaar te doen verzekeren. 4.7 Daarmee komt het hof toe aan de vraag of Rabobank in de periode na 2008 (toen volgens [geïntimeerde] verzekeringen met onbeperkte inloopdekking beschikbaar kwamen) [geïntimeerde] had moeten wijzen op de mogelijkheid zijn beroepsaansprakelijkheid met een inlooprisico vanaf 1995/1997 te verzekeren. Met betrekking tot de vraag in hoeverre het vanaf 2008 mogelijk of zelfs gebruikelijk werd om de inlooprisico’s mee te verzekeren overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde] heeft in het geding gebracht de algemene voorwaarden beroepsaansprakelijkheids-verzekering voor ICT van Schouten uit 2008, waarin een claims made-dekking geldt (en dus ook het inlooprisico is meeverzekerd). Rabobank heeft bij memorie van grieven overgelegd de polisvoorwaarden van de aansprakelijkheidsverzekering ICT van Aon (behorend bij de beroepsaansprakelijkheids-verzekering die zij met ICT Nederland ten behoeve van de kleine ICT-ondernemer heeft ontwikkeld), waarin voorwaarde voor dekking van zuivere vermogensschade is dat de fout is gemaakt tijdens de looptijd van de verzekering. Daarnaast heeft zij overgelegd de polisvoorwaarden beroepsaansprakelijkheidsverzekering (zzp) van Nationale Nederlanden, waaruit blijkt dat dekking voor voorrisico kan worden overeengekomen. Het hof leidt hieruit af, en partijen zijn het daar ook wel over eens, dat het inlooprisico vanaf 2008 bij sommige verzekeraars onder de dekking valt, bij andere wordt uitgesloten, en bij een derde groep tot de te onderhandelen mogelijkheden behoort. Daarmee staat vast dat Rabobank [geïntimeerde] vanaf 2008 had kunnen wijzen op de mogelijk een beroepsaansprakelijkheidsverzekering mét inloopdekking af te sluiten. Het hof acht dat echter onvoldoende om aan te nemen dat Rabobank een beroepsfout heeft gemaakt door dat niet te doen. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat het vanaf 2008 gangbaar werd om te proberen alle inlooprisico’s uit het verleden alsnog te verzekeren. Bovendien heeft hij onvoldoende gemotiveerd gesteld dat (en waarin) Rabobank op dat moment aanleiding had moeten zien hem een beroepsaansprakelijkheidsverzekering met een inloopdekking van tenminste elf jaar te adviseren. Het (voor kleine bedrijven geschreven) softwarepakket functioneerde immers nog steeds probleemloos; ook in de zes jaar dat Rabobank reeds assurantietussenpersoon van [geïntimeerde] was, waren er nooit problemen gemeld of claims bij [geïntimeerde] ingediend. Hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen omtrent het niet bedacht hoeven zijn op het risico van fouten (met ernstige gevolgen), gold vanaf 2008 des te meer. Als er veronderstellenderwijze van wordt uitgegaan dat er in of na 2008 verzekeraars waren die (tegen een acceptabele premie) het inlooprisico vanaf 1995/1997 hadden willen verzekeren (hetgeen Rabobank betwist), kan dus niet worden aangenomen dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon gezien de omstandigheden van het geval niet had mogen nalaten daartoe te adviseren. 4.8 Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven van Rabobank, voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een beroepsfout van Rabobank, slagen. Dat brengt met zich dat de vordering alsnog dient te worden afgewezen. De overige grieven behoeven derhalve geen bespreking. 4.9 Nu [geïntimeerde] geen voldoende concrete feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod. 5Slotsom 5.1 Het hoger beroep slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. 5.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 560,- - salaris advocaat € 904,- (2 punten x tarief II) Totaal € 1.464,- De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 92,17 - griffierecht € 666,- subtotaal verschotten € 758,17 - salaris advocaat € 2.682,- (3 punten x tarief II) Totaal € 3.440,17 6De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 18 juli 2012 en doet opnieuw recht; wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Rabobank wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 560,- voor verschotten en op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 758,17 voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, P.H. van Ginkel en W. Heemskerk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2013.