ECLI:NL:GHARL:2013:8297

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.096.226 (zaaknummer rechtbank 285538) arrest van de derde kamer van 5 november 2013 in de zaak van 1 [appellant] wonende te [woonplaats], hierna: [appellant],

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vimac Consultancy B.V., gevestigd te Rotterdam, hierna: Vimac, appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, hierna tezamen: [appellanten], advocaat: mr. R.W.L. Russel, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Toledo European Fine Art B.V., gevestigd te Leersum, gemeente Utrechtse Heuvelrug, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, hierna: Toledo, advocaat: mr. R.S. Schouten. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure na het tussenarrest van 18 december 2012 blijkt uit: - het proces-verbaal van de op 25 maart 2013 gehouden getuigenverhoren, - de memorie na enquête van [appellanten], - de antwoordmemorie na enquête van Toledo. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep In het principaal hoger beroep: 3.1 Het hof verwijst naar het tussenarrest van 18 december 2012 waarin het hof heeft beslist dat het ervoor moet worden gehouden dat het bij de onderhavige vier bronzen om niet-authentieke werken gaat. In verband met de vraag of de verkochte bronzen aan de overeenkomst beantwoorden en het dwalingsberoep van [appellanten], heeft het hof laatstgenoemden toegelaten tot het bewijs van hun desbetreffende stellingen. 3.2 [appellanten] hebben daarop in enquête vier getuigen doen horen: [getuige 1] (hierna: [getuige 1]), [getuige 2] [getuige 3] (hierna: [getuige 3]) en [getuige 4] (hierna: [getuige 4]). Toledo heeft afgezien van contra-enquête. Het hof stelt voorop dat de verklaring van [appellant] – nu het gaat om bewijs van feiten en omstandigheden waarvoor op hem de bewijslast en het bewijsrisico rusten – slechts bewijs in het voordeel van [appellanten] kan opleveren, indien zijn verklaring strekt tot aanvulling van onvolledig bewijs dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. 3.3 [getuige 1] heeft als getuige (onder meer) verklaard dat hij [appellant], toen deze hem na telefonisch contact een oriënterend bezoek bracht, heeft verteld dat hij zijn kunsthandel na zijn pensioen als liefhebberij dreef, vooral om de sociale contacten. Daarop is [appellant] met zijn vrouw gekomen. Zij keken telkens verbaasd als [getuige 1] de prijzen van de beelden meldde. Bij de grande buste van Giacometti, waarvoor [getuige 1] € 100.000,- vroeg, vertelde [appellant] dat hij op de Tefaf had gezien dat € 750.000,- werd gevraagd voor een kleiner beeld. Op diens vraag waarom de prijzen bij Toledo lager waren, heeft hij geantwoord dat dit kwam, omdat er geen papieren bij waren en hij niet kon garanderen dat het beeld echt was. Daarop gaf [appellant] aan dat dit geen probleem was, aldus [getuige 1]. Na de eerste aankoop is hij nog gebeld door de echtgenote van [appellant] met de mededeling dat zij enthousiast waren over de beelden en er nog met vrienden van museum Booijmans van Beuningen over hadden gesproken. Op een verzoek van [appellant] om op zoek te gaan naar grotere en aansprekender beelden, heeft [getuige 1] het beeld ‘l’age d’airain’ van Rodin aangeboden, dat hij thuis bij [getuige 3] met haar in een boek heeft opgezocht. Hij heeft haar toen verteld dat hij de echtheid niet kon garanderen en er geen papieren bij had. [appellant] kocht het ’s avonds ongezien over de telefoon, waarbij hij niet vroeg of het echt was. Anders dan bij de Zadkine, waarop niets stond, stonden op de andere beelden een signatuur en gietersmerk. Met de woorden “gesigneerd” en “gietersmerk” heeft [getuige 1], volgens zijn verklaring, nooit de echtheid willen suggereren. [getuige 1] heeft verder verklaard dat hij altijd heeft gezegd dat er geen papieren bij waren, geen provenances. Bij de Zadkine was het onderling met [appellant] “raden naar”, aldus deze getuige. Volgens [getuige 1] heeft hij voor de onderhavige beelden nooit een garantie afgegeven en nooit de authenticiteit gegarandeerd en is er nooit door [appellant] om een garantie van echtheid gevraagd. Volgens [getuige 1] kon hij ook nooit een garantie afgeven, omdat hij de papieren niet had. Er is nooit gesproken over het verrichten van onderzoek aan de beelden. [appellant] heeft nooit onderzoek gedaan, is nooit langs geweest met een deskundige, heeft nooit gevraagd om foto’s en dergelijke. [appellant] heeft nooit voorwaarden gesteld aan de koop en zijn vrouw heeft nooit gevraagd of hij wel echte beelden verkocht. [appellant] is op 18 mei 2008 met [getuige 4] gekomen, die tijdens dit bezoek niets heeft gezegd. [getuige 1] heeft verklaard vaker bij de familie [appellant] te zijn thuisgeweest en daar tientallen bronzen, waaronder bronzen van Dalou en Lipschitz evenals oude meesters te hebben gezien. [getuige 1] heeft verder verklaard dat hij de beelden in consignatie verhandelde. Daaraan heeft hij toegevoegd dat dat niet voor alle beelden gold, dat hij ook beelden uit zijn eigen collectie had. [getuige 1] heeft verklaard dat hij de beelden waarover het in deze procedure gaat, in consignatie verkocht, dat hij ze betrok van verschillende relaties die hem wilden helpen en dat hij hen moest beloven dat hij hen nooit zou noemen. Verderop in zijn verklaring heeft [getuige 1] verklaard dat van alle beelden die hij aan [appellant] heeft verkocht, alleen de beelden waarover het in deze procedure gaat in consignatie zijn verkocht. Dat kwam omdat [appellant] hem had gevraagd om naar interessantere beelden op zoek te gaan, aldus [getuige 1]. “zodoende kwam ik via relaties aan deze beelden” aldus zijn verklaring. Vervolgens heeft [getuige 1] als getuige verklaard dat de enige beelden die hij in consignatie heeft verkocht, de vier beelden waren waarover het in deze procedure gaat. [getuige 1] heeft vervolgens verklaard dat hij die beelden alle heeft betrokken van één relatie, dat was een vastgoedhandelaar. 3.4 [appellant] heeft als partijgetuige verklaard dat hij eerst zelf en later met zijn vrouw bij de kunsthandel van [getuige 1] op bezoek is geweest en toen met [getuige 1] heeft gesproken. Op de labels in de winkel waren de naam van de kunstenaar en de prijs in euro’s vermeld. De prijzen leken [appellant] acceptabel. De galerie zag er professioneel uit. [getuige 1] vertelde dat het feit dat hij in de buurt van de handel in Woerden woonde, zijn weerslag had op de prijzen. [getuige 1] heeft verteld dat hij de kunsthandel, na zijn pensionering, als zij-activiteit erbij deed. [appellant] en [getuige 1] hebben samen gekeken naar de signaturen en de gietersmerken, aldus deze getuige. Daar is expliciet op gewezen door [getuige 1]. Er was geen twijfel in diens aanbevelingen dat dit de juiste werken waren. Het waren de juiste signaturen en gietersmerken. Dat vond hij en dat vond [getuige 1]. Er is expliciet verteld dat er geen provenances waren en dat alle vier onderhavige stukken afkomstig waren van één privépersoon die ze heel lang in bezit heeft gehad. [getuige 1] wilde geen provenances geven in verband met de vertrouwelijkheid, wat [appellant] vaker was tegengekomen in de kunsthandel. [getuige 1] wist zeker dat de beelden echt waren, hij had een kennis die dat bevestigde. [appellant] wist dat bepaalde kunstenaars hun beelden alleen bij bepaalde firma’s lieten gieten. [appellant] heeft verder verklaard dat hem in de winkel in boeken en op internet foto’s van de beelden werden getoond. Er zijn geen andere taxaties gegeven dan die door [getuige 1]. Een andere taxateur lag ook niet voor de hand, behalve dan de vriend/kennis van wie [getuige 1] de naam niet wilde noemen omdat die verbonden was aan een instituut, aldus de verklaring van [appellant]. Er is voorafgaand aan de koop gesproken over de prijzen van de beelden in relatie tot veilingprijzen, die [getuige 1] via Artnet heeft laten zien. De gevraagde prijzen lagen binnen de spreiding die veilingprijzen naar de ervaring van [appellant] konden hebben. [appellant] had zelf geen abonnement op Artnet. Er is ten aanzien van de beelden – behalve de Zadkine – nooit een voorbehoud gemaakt over de echtheid. De signatuur en het gietersmerk waren in tegendeel de basis voor de stelling van [getuige 1] dat de werken echt waren. [appellant] heeft geen garantie gevraagd. Hij voelde zich voldoende gegarandeerd door de omschrijving op de rekening en de omstandigheden waaronder de handel werd gedreven. Hij heeft wel expliciet gevraagd “is dit echt?” en ook zijn vrouw heeft dat in zijn bijzijn gevraagd. Het antwoord daarop was: “absoluut echt”. In dat antwoord was geen sprake van twijfel. Er is rond de koop niet gesproken over een veel hogere prijs op de Tefaf voor een van de beelden. De eerste transactie was op 22 maart 2007 en de eerstvolgende Tefaf was pas in
2. Toen heeft [appellant] een veel hoger geprijsde Giacometti gezien. Van een Tefaf prijs mag je ongeveer de helft afhalen. Het was niet precies hetzelfde werk. [appellant] had bronzen vooral in de periode tot 1900, waaronder van Dalou en Lipschitz. Die collectie is pas na de koop, bij de aflevering, aan [getuige 1] getoond. [appellant] heeft niet met andere deskundigen voorafgaand op of rond de koop over de onderhavige stukken gesproken. [appellant] kende [B] als handelaar van de Tefaf. Hij is pas in 2009 bij [appellant] thuis geweest. Met [getuige 1] is niet voorafgaand aan de koop besproken om de beelden te laten onderzoeken. Dat [appellant] de mogelijkheid had zulk onderzoek te verrichten, is ook niet tegen hem gezegd. [appellant] heeft [getuige 1] gezegd in grotere en andere beelden geïnteresseerd te zijn, waaraan gevolg is gegeven met het beeld l’age du bronze van Rodin. [appellant] heeft nooit ongezien een werk gekocht, over de telefoon of anderszins, aldus de verklaring van [appellant]. [appellant] heeft verder verklaard dat hij met het toenmalige vriendje van zijn dochter, thans zijn schoonzoon, is langs geweest bij Toledo volgend op de teleurstelling met de Degas, teneinde een tweede getuige te hebben voor de verklaringen van echtheid van [getuige 1]. Hij heeft expliciet gevraagd of de stukken in de winkel echt zijn en of de stukken die verkocht waren echt zijn en het antwoord daarop was: “absoluut, natuurlijk zijn die echt”, aldus de verklaring van [appellant]. 3.5 [getuige 3] heeft als getuige verklaard dat zij blijft bij de verklaring, overgelegd als productie 5 in hoger beroep. Voorts heeft zij (onder meer) verklaard dat in de winkel van [getuige 1] andere beelden stonden dan zij daarvoor bezaten. Zij heeft, tot ergernis van haar man, die dat ‘not done’ vond, gevraagd of de stukken echt waren, waarop is geantwoord dat ze echt waren. Er werd niet over veilingprijzen gesproken. Als er gekocht werd, ging zij mee om te kijken of zij het ook mooi vond. Haar echtgenoot ([appellant]) onderhandelde en zij liep dan meestal weg. Haar man ging ook wel alleen naar de gallery van [getuige 1]. [getuige 3] heeft verklaard niet meer precies te weten wat er over de herkomst van deze beelden is gezegd. Het was iedere keer iets anders Het mocht niet genoemd worden van wie de beelden afkomstig waren. [getuige 1] is één keer bij haar thuis geweest en hij heeft toen een pied de stalle afgeleverd. Hij heeft ook wat beelden afgeleverd. [appellant]-Mol wist niet meer of dat op dezelfde dag was. [appellant] en [getuige 3] hadden op dat moment niet een boek van Rodin, hooguit iets summiers. Zij hebben wel een boek over Rodin van [getuige 1] gekregen. Zij wist niet meer of haar man over de telefoon een beeld heeft gekocht, volgens haar niet. Haar man heeft geschreven dat [B] onder de indruk was van de bronzen, toen zij deze namaak nog niet hadden. [B] heeft hun collectie gezien nadat zij de bronzen bij [getuige 1] hadden gekocht. Zij wist niet of [B] die ook eerder heeft gezien. Zij zochten hem meestal op in Londen. Zij kenden hem al voordat zij [getuige 1] kenden. Zij hebben niet met hem overlegd over de onderhavige beelden, aldus de verklaring van [getuige 3]. 3.6 [getuige 4] heeft als getuige verklaard te blijven bij zijn verklaring, overgelegd als productie 8 bij memorie van grieven, volgens welke verklaring [getuige 1] bij een bezoek van [getuige 4] met [appellant] aan de galerie desgevraagd zeer stellig heeft geantwoord dat de overige aan [appellant] verkochte kunstwerken authentiek waren en het [getuige 1] ten zeerste verbaasde dat de verkochte werken door experts als niet authentiek werden aangemerkt. Bij het verhoor heeft [getuige 4] verklaard in november 2007 met [appellant] de kunsthandel van [getuige 1] te hebben bezocht, omdat [appellant] een onecht beeld had gekocht bij [getuige 1]. [getuige 4] heeft daarbij gevraagd hoe het zat met de echtheid van de andere kunstwerken. [getuige 1] heeft daarop gezegd dat die wel echt waren en dat hij ze wel wilde inruilen, maar geen geld terug gaf. Het verbaasde [getuige 1] dat een werk als onecht werd aangemerkt, hij trok daarbij de deskundigheid van de deskundige in twijfel. [getuige 4] wist niet of [appellant] ook de vraag naar de echtheid heeft gesteld. [getuige 4] wist niet meer over welke twee beelden het precies ging, naar zijn weten ging het om meer dan twee beelden, aldus de getuigenverklaring van [getuige 4]. 3.7 Het hof ziet aanleiding het voorhanden bewijs eerst te beoordelen in verband met het door [appellanten] (meer subsidiair) gedane beroep op dwaling. Het hof stelt daarbij voorop dat ingevolge artikel 6:228 lid 1, aanhef en sub a en b BW een overeenkomst die tot stand gekomen is onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou zijn gesloten dan wel indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Volgens [appellanten] heeft [appellant] als gevolg van mededelingen van [getuige 1] en/of het onvoldoende inlichten door [getuige 1], gedwaald over de authenticiteit van de verkochte beelden. Het hof overweegt hierover als volgt. 3.8 Vast staat dat [getuige 1] voor zijn onderneming adverteerde en zijn onderneming dreef (en in kunstbladen adverteerde) onder de benaming ‘European Fine Art’, een aanduiding die, anders dan [getuige 1] stelt, de indruk wekt dat de verhandelde kunst zich in een bepaald (hoog en aanzienlijk) segment bevindt. Uit de overgelegde publicaties (producties 3 en 4 bij memorie van grieven) blijkt dat [getuige 1] zich daarbij onder meer presenteerde als een ‘gedreven verzamelaar van kunst uit de tweede helft 19e en begin 20e eeuw’. De beelden in de galerie waren voorzien van labels met daarop de namen van de kunstenaars onder vermelding van de prijs. Zoals [getuige 1] heeft verklaard, was daarbij in de galerie niet aangegeven of provenances ontbraken en/of onzekerheid bestond over de authenticiteit van een aangeboden werk. Volgens [getuige 1] besprak hij dit evenwel zelf met de (potentiële) kopers. 3.9 [appellant] heeft de galerie verschillende malen bezocht en hij heeft verklaard dat [getuige 1] hem bij de koop van de onderhavige bronzen heeft gewezen op de gietersmerken en de signatuur op de beelden en in boeken en op internet foto’s van de beelden heeft getoond. Deze gang van zaken is door Toledo – die heeft afgezien van contra-enquête – bij antwoordmemorie na enquête als zodanig niet meer weersproken. In geschil is of en op welke wijze [getuige 1] al dan niet een (voldoende duidelijk) voorbehoud heeft gemaakt over de authenticiteit van de onderhavige bronzen. De verklaringen staan op dat punt tegenover elkaar. Het hof leidt uit de verklaringen wel af dat [getuige 1], volgens wie hij degene voor wie hij de beelden in consignatie verkocht vertrouwelijkheid had toegezegd, het ontbreken van provenances met name in verband heeft gebracht met de wens van de eigenaar niet te worden genoemd en (dus) niet met het geheel ontbreken van dergelijke achtergrondinformatie. Verder heeft [appellant] als getuige onweersproken verklaard dat [getuige 1] heeft gezegd dat de werken afkomstig waren van een privé-persoon (volgens de stelling van [appellant] bij memorie na enquête, onder 3.2: ‘een oudere dame’) die deze lang in bezit heeft gehad. Voorts is onweersproken gebleven de verklaring van [appellant] dat [getuige 1] bij de koop zou hebben gewezen op een deskundige kennis die de echtheid zou hebben bevestigd, zodat het hof ervan uitgaat dat [getuige 1] deze beide mededelingen heeft gedaan. De verklaring van [appellant] op dit punt vindt nog bevestiging in de (onder ede bevestigde) verklaring van [getuige 3] (productie 5 bij memorie van grieven) en in de brief van 15 mei 2008 (productie 8 bij akte overlegging producties in eerste aanleg) waarin [appellant] [getuige 1] erop aanspreekt dat deze heeft aangegeven een (niet nader genoemde) deskundige te hebben geraadpleegd. Mede gelet op dat laatste behoefde [appellant] uit de mededeling van [getuige 1] (ook op de website) dat deze de galerie na zijn pensionering is begonnen en van zijn hobby zijn werk had gemaakt, nog niet te begrijpen dat de toeschrijvingen in de galerie zonder relevante deskundigheid waren gedaan en komt voorts minder gewicht toe aan het feit dat [appellant] niet zelf heeft gevraagd om nader onderzoek te mogen verrichten, welke mogelijkheid, naar vast staat, in het geheel niet is besproken. Het hof begrijpt overigens uit hetgeen [getuige 1] over zijn werkwijze heeft verklaard, dat hij bij zijn oordeel over de authenticiteit van de bronzen in werkelijkheid geen externe deskundige heeft betrokken, maar hij zijn oordeel uitsluitend op eigen onderzoek heeft gebaseerd. 3.10 Dat [getuige 1] zich in het algemeen weinig terughoudend opstelde ten aanzien van de authenticiteit van de verkochte werken, vindt steun in de verklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] over de door [getuige 1] in zijn galerie op hun desbetreffende vragen gegeven antwoorden. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [appellant] [getuige 4], naar beiden hebben verklaard, in het najaar van 2007, toen [appellant] reeds van Brame & Lorenceau had vernomen dat de eerder gekochte beelden van Degas niet authentiek zouden zijn, als getuige heeft meegenomen naar de galerie en dat deze aan [getuige 1] naar de authenticiteit van de (overige) verkochte beelden (waaronder derhalve de onderhavige vier beelden) heeft gevraagd. [getuige 4] heeft daarbij verklaard dat [getuige 1] sterke verbazing uitte toen [appellant] hem met het ingewonnen deskundigenoordeel omtrent de verkochte beelden confronteerde en hij de deskundigheid van die experts in twijfel trok. Deze verklaringen versterken het beeld dat [getuige 1] ook bij de verkoop van de onderhavige bronzen een meer stellig standpunt over de authenticiteit heeft ingenomen dan hij in deze procedure heeft gesteld en niet (voldoende duidelijk) op het risico van niet-authenticiteit is gewezen. Zij maken voorts minder aannemelijk dat [getuige 1], naar Toledo heeft gesteld, telkens weer erop wees dat zijn prijzen lager waren omdat de echtheid bij gebreke van papieren niet kon worden gegarandeerd. Door de wisselende verklaring van [getuige 1] over de herkomst van de onderhavige vier beelden, heeft zijn verklaring bovendien (ook) op dat punt aan geloofwaardigheid ingeboet. Alles afwegende hecht het hof meer geloof aan de verklaringen van [appellant], [getuige 3] en [getuige 4] dan aan die van [getuige 1], waar het de door [getuige 1] aan eerstgenoemden al dan niet gedane mededelingen betreft. 3.11 Onvoldoende is gebleken dat [appellant] ten tijde van de aankoop van de onderhavige vier bronzen (eerste helft 2007) reeds een relevante mate van deskundigheid op het gebied van bronzen bezat. Een zodanige deskundigheid volgt nog niet uit het feit dat [appellant] toen reeds enige bronzen van enkele andere kunstenaars uit die periode bezat en evenmin uit de producties waarmee Toledo de betrokkenheid van het echtpaar [appellant] in de kunstwereld heeft willen aantonen. Die producties zien voornamelijk op de jaren na de onderhavige aankopen, terwijl daaruit bovendien nog niet volgt dat [appellant] ten aanzien van de onderhavige bronzen of bronzen uit de desbetreffende periode (een relevante mate van) deskundigheid bezat. Ook uit de (technische) opleiding en beroepsleven van [appellant] kan een dergelijke deskundigheid niet worden afgeleid. Wel staat vast dat [appellant] ten tijde van de aankoop van de onderhavige beelden bekend was met het verschijnsel gietersmerken en signatuur en als privé-verzamelaar ervaring met de aankoop van kunst in het algemeen had. Uit de stukken en de afgelegde verklaringen blijkt niet dat [appellant] van de Britse deskundige [B] reeds ten tijde van de koop deskundige bijstand genoot of langs die weg reeds toen al een voor de beoordeling van de authenticiteit van de onderhavige bronzen relevante mate van kennis had verworven. 3.12 Meer in het bijzonder acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat [appellant] ten tijde van de koop (maart en juni 2007) nog geen kennis droeg van de gangbare prijzen voor de onderhavige beelden zoals die door Toledo in deze procedure zijn genoemd. Wat betreft de volgens de getuigenverklaring van [getuige 1] door [appellant] gemaakte opmerking over de prijs van de Grande tête de Diego op de Tefaf, heeft [appellant] allereerst weersproken dat hij daarmee ten tijde van de koop