ECLI:NL:GHARL:2013:8515

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.108.698/01 (zaaknummer rechtbank Assen 88003/ HA ZA 11-524) arrest van de tweede kamer van 12 november 2013 in de zaak van Stolk Marimecs B.V., gevestigd te Steenwijk, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Stolk, advocaat: mr. G.J. Boven, kantoorhoudend te Leusden, tegen 1 [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde 1], in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. H.T. Meijer, kantoorhoudend te Leeuwarden, 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde 2], in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. L.C. van der Veer, kantoorhoudend te Leusden, 3. [geïntimeerde 3], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde 3], in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. H.T. Meijer, kantoorhoudend te Leeuwarden. geïntimeerden worden gezamenlijk genoemd: [geïntimeerden] 1Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 7 maart 2012 van de rechtbank Assen. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 juni 2012, - de memorie van grieven, (met producties), - de memorie van antwoord van [geïntimeerde 2], (met producties), - de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3]. - de pleitnota van het schriftelijk pleidooi van Stolk, - de pleitnotities schriftelijk pleidooi van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3]. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering in hoger beroep van Stolk luidt: "het vonnis van de Rechtbank Assen van 7 maart 2012 te willen vernietigen en opnieuw Rechtdoende de geïntimeerde, des dat de een zal zijn gekweten door hetgeen de ander heeft betaald, alsnog te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 472.133,93 te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzet belasting, te verhogen met rente en kosten, alles met veroordeling van de geïntimeerden in de kosten van beide instanties". 2.4 De conclusie van de memorie van antwoord van [geïntimeerde 2] luidt: “het vonnis, zo nodig onder aanvulling, verbetering of wijziging van gronden, in stand te laten of te bekrachtigen met veroordeling van Stolk in de kosten van de procedure in beide instanties.” 2.5 De conclusie van de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] luidt: “de vordering van appellante af te wijzen met veroordeling van appellante, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit hoger beroep, met bepaling dat de proceskosten binnen 14 dagen na het deze te wijzen arrest moet zijn betaald.” 3De feiten 3.1 De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil. 3.2 Bouw Combinatie Nijeveen B.V. (hierna: BCN) is op 5 september 2001 opgericht door [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3], alle aannemers te Nijeveen. De bedoeling was om gezamenlijk de wat grotere bouwprojecten beter aan te kunnen. Aandeelhouders en bestuurders van BCN zijn [geïntimeerden] 3.3 Stolk heeft op 23 februari 2007 een aannemingsovereenkomst gesloten met BCN voor een nieuw te bouwen woning, kantoor en loods in Steenwijk (hierna: de aannemingsovereenkomst). De totale aanneemsom bedroeg € 803.250,- inclusief btw, te voldoen in termijnen. 3.4 Nadat tussen partijen, Stolk enerzijds en BCN anderzijds, een conflict is ontstaan over de kwaliteit van de door BCN uitgevoerde bouwwerkzaamheden, heeft Stolk bij brief van 10 juni 2008 de buitengerechtelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst ingeroepen. 3.5 Stolk heeft BCN vervolgens gedagvaard voor de rechtbank Assen. Zij vorderde primair een verklaring voor recht dat de aannemingsovereenkomst op 10 juni 2008 was ontbonden, subsidiair dat de aannemingsovereenkomst op grond van artikel 7:756 BW wordt ontbonden, alsmede een veroordeling van BCN tot betaling van schade op te maken bij staat. 3.6 Bij vonnis van 2 september 2009 heeft de rechtbank Assen de primaire vordering van Stolk afgewezen en de subsidiaire vordering strekkende tot ontbinding van de aannemingsovereenkomst toegewezen. Voorts is BCN veroordeeld tot voldoening van de door Stolk geleden schade nader op te maken bij staat. In verband met deze laatste veroordeling overwoog de rechtbank, voor zover van belang (rov. 7.12.): ‘Voorts overweegt de rechtbank dat Stolk op grond van artikel 6:277 BW aanspraak kan maken op vergoeding van de schade die zij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding heeft plaatsgevonden. Daarbij moet de situatie die bij een onberispelijke nakoming zou zijn ontstaan worden vergeleken met die uitgaande van de ontbinding.’ 3.7 Bij arrest van dit hof van 14 december 2010 is het vonnis van de rechtbank Assen van 2 september 2009 bekrachtigd. 3.8 Stolk heeft BCN op 18 december 2009 gedagvaard in de schadestaat procedure. Daarin heeft zij van BCN betaling gevorderd van een bedrag van € 472.113,93 ter zake van ontbindingsschade, vermeerderd met wettelijke rente. Deze procedure is op 12 april 2011 geschorst als gevolg van het op die datum uitgesproken faillissement van BCN. 3.9. Stolk heeft [geïntimeerden] gesommeerd aan haar een bedrag van € 532.541,60 te betalen. 4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 Stolk vordert dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 472.133,93 vermeerderd met wettelijke rente, alsmede dat [geïntimeerden] worden veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd, zakelijk weergegeven, dat [geïntimeerden] als bestuurders van BCN hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Stolk geleden schade van € 472.133,93 in hoofdsom, op de in de inleidende dagvaarding sub 8 A tot en met F vermelde gronden. 4.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat Stolk geen voor bewijs vatbare feiten heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerden] ten tijde van het aangaan van de aannemingsovereenkomst wisten of redelijkerwijs konden weten dat BCN de aannemingsovereenkomst niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden (rov. 4.7.). De verwijten die Stolk aan BCN kan maken kunnen bovendien op zichzelf niet tot een persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerden] leiden (rov. 4.9.), en door Stolk zijn geen bijkomende, voor bewijs vatbare, feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat wat zij aan BCN verwijt ook een persoonlijk, ernstig verwijt met zich brengt ten opzichte van [geïntimeerden] (rov. 4.10.) 5De beoordeling vooraf 5.1 In de conclusie van repliek sub 33 vermeldt Stolk dat zij de complete stukken uit de schadestaatprocedure in het geding brengt, genummerd 1 tot en met 16. In hun inventarislijst hebben [geïntimeerden] opgemerkt dat zij ervoor hebben gekozen ‘deze enorme hoeveelheden papier niet te kopiëren en te fourneren.’ Volgens haar bevatten de betreffende ordners uitsluitend witte kopieën zonder dat de verschillende producties van elkaar gescheiden zijn. Bovendien, zo vermelden [geïntimeerden], wordt in de conclusie van repliek een aantal malen naar deze producties verwezen zonder dat aangegeven wordt welke onderdelen van de producties relevant zijn en waarop Stolk zich nu precies beroept in het kader van deze procedure. Nu ook Stolk zelf deze stukken niet aan het hof heeft overgelegd, gaat het hof in het navolgende ervan uit dat deze stukken geen deel uitmaken van het procesdossier. inhoudelijk 5.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. Stolk en BCN hebben op 23 februari 2007 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een woning, kantoor en loods in Steenwijk voor een bedrag van € 803.250,- inclusief btw. In november 2007 is, nadat Stolk kenbaar had gemaakt de betaling van drie openstaande termijnen van ieder € 70.000,- op te schorten, een conflict ontstaan over de kwaliteit van het door BCN geleverde werk. Het geschil is in kort geding voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw, die op 22 februari 2008 heeft beslist dat Stolk een bedrag van € 54.112,50 aan BCN moest betalen en dat BCN de bouw binnen twee weken na dagtekening van het vonnis diende te hervatten en het werk op een zo kort mogelijke termijn en overeenkomstig de eisen van goed en deugdelijk werk diende op te leveren. Naar aanleiding van het arbitraal vonnis is tussen partijen nader overleg gevoerd, waarbij Stolk zich heeft laten vertegenwoordigen door [A] van [Bouwmanagement B.V.]. Partijen hebben afspraken gemaakt, onder meer over een inventarisatie en een plan van aanpak. Die inventarisatie heeft plaatsgevonden en het daarvan door [Bouwmanagement B.V.] opgestelde rapport is vervolgens ter ondertekening naar BCN gestuurd. Nadat BCN heeft aangegeven dat zij het met een groot aantal punten uit het rapport van [Bouwmanagement B.V.] eens was, maar met een aantal punten niet, heeft Stolk de aannemingsovereenkomst op 10 juni 2008 buitengerechtelijk ontbonden. Nadat Stolk BCN had gedagvaard, heeft de rechtbank bij vonnis van 2 september 2009 de subsidiaire vordering van Stolk tot ontbinding van de aannemingsovereenkomst toegewezen op grond van het oordeel dat waarschijnlijk moet worden geacht dat BCN niet in staat is het werk binnen een redelijke termijn naar goed vakmanschap uit te voeren en op te leveren, en voorts BCN veroordeeld tot vergoeding van de als gevolg van de ontbinding geleden schade op te maken bij staat. Dat vonnis is bij arrest van dit hof van 14 december 2010 bekrachtigd. Stolk heeft de ontbindingsschade begroot op € 472.113,93 in hoofdsom welk bedrag zij in de schadestaatprocedure van BCN heeft gevorderd. Als gevolg van het op 12 april 2011 uitgesproken faillissement van BCN is deze procedure geschorst. Thans vordert Stolk dat [geïntimeerden] als bestuurders van BCN hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan haar van dat bedrag vermeerderd met rente en kosten. 5.3 Evenals de rechtbank (in rov. 4.2 van het bestreden vonnis) gaat ook het hof er hierna veronderstellenderwijs van uit dat Stolk een opeisbare vordering heeft op BCN ter zake van vergoeding van ontbindingsschade, en dat Stolk als gevolg van het onbetaald en onverhaalbaar blijven van deze vordering wordt benadeeld. De grieven stellen in hoger beroep de vraag aan de orde of [geïntimeerden] als bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn voor deze door Stolk als gevolg van de ontbinding van de met BCN gesloten aannemingsovereenkomst geleden schade. Tussen partijen is niet in geschil dat daarbij het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006, ECLI: NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen) tot uitgangspunt moet worden genomen, zoals ook de rechtbank heeft gedaan. Ook het hof gaat daarvan uit. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 5.4 Uit deze rechtspraak volgt dat ter zake van de hiervoor genoemde benadeling van Stolk naast aansprakelijkheid van BCN mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (

1. i)namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (
2. ii)heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de onder (
3. i)genoemde situatie staat centraal het geval waarin een bestuurder namens de vennootschap een verbintenis aangaat met een derde terwijl de bestuurder weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap niet (binnen een redelijke termijn) aan haar contractuele verplichtingen zal kunnen voldoen en haar crediteur geen verhaal zal bieden (de zogenaamde Beklamel norm naar HR 6 oktober 1989 ECLI:NL:1989: AB9521, NJ 1990, 286). In beginsel is daarmee de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad gegeven. Dit geval draait dus in de kern om de bij de derde gewekte onjuiste schijn van kredietwaardigheid. Het onder (
4. ii)genoemde geval draait om frustratie van betaling, en bestaat in de regel uit het creëren van feitelijke betalingsonmacht bij de vennootschap met voorzienbare benadeling van haar crediteuren als gevolg, bijvoorbeeld door aan de vennootschap (vrijwel) alle middelen te onttrekken en/of crediteuren selectief te betalen. In dat geval is de handelwijze van de bestuurder in beginsel zodanig onzorgvuldig dat deze aangemerkt kan worden als een onrechtmatige daad. Stolk zal als mogelijk benadeelde crediteur van BCN per aangesproken bestuurder moeten stellen, en zo nodig bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld (HR 8 januari 1999 ECLI:NL:HR:1999:ZC2812, NJ 1999, 318 rov. 3.6. e.v.). 5.5 Het hof stelt in verband met dit laatste voorop dat Stolk in haar memorie van grieven niet per aangesproken bestuurder – [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] – op begrijpelijke wijze heeft uitgewerkt dat, en in welke zin, de betreffende bestuurder jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. In de memorie van grieven wordt er kennelijk vanuit gegaan dat de bestuurders van BCN (collectief) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de ontbindingsschade van € 472.133,93 die Stolk stelt te hebben geleden en die zij ook in de schadestaatprocedure van BCN heeft gevorderd. Die opvatting is onjuist omdat, gelet op het hiervoor vermelde uitgangspunt, van een collectieve aansprakelijkheid van de bestuurders geen sprake kan zijn. Bovendien berust de gevorderde ontbindingsschade op een contractuele grondslag – kort gezegd ontbinding van de aannemingsovereenkomst – terwijl de eventuele aansprakelijkheid van [geïntimeerden] is gegrond op een onrechtmatige daad. Zij kunnen dus niet aansprakelijk worden voor de contractuele ontbindingsschade van Stolk, maar uitsluitend voor de eventuele schade die Stolk lijdt als gevolg van ieders onrechtmatig handelen. 5.6 Waar Stolk het oog heeft op het hiervoor onder 5.4 (
5. i)bedoelde geval (Beklamel) kan dat niet slagen. Uit het enkele feit dat de rechtbank in haar vonnis van 2 september 2009 heeft vastgesteld dat BCN niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in staat is het werk binnen een redelijke termijn naar goed vakmanschap uit voeren en op te leveren, en op grond daarvan de aannemingsovereenkomst ontbindt, volgt nog niet dat [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] als bestuurders bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst reeds hebben geweten of redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat BCN haar contractuele verplichtingen niet zou kunnen nakomen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. Opmerking verdient in dat verband dat de rechtbank (in rov. 7.7. van het vonnis van 2 september 2009) heeft geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat (reeds) in juni 2008 vaststond dat nakoming door BCN zonder tekortkoming onmogelijk was. Dat geldt dan nog sterker voor 23 februari 2007, de datum waarop de aannemingsovereenkomst is gesloten. Hetgeen Stolk verder nog aanvoert zoals ‘falend bouwmanagement’ binnen BCN, het executeren van het arbitraal vonnis in de ‘wetenschap’ dat BCN een aanzienlijk bedrag zou zijn verschuldigd aan Stolk in verband met schadevergoeding, het ontbreken van een aannemersdiploma bij [geïntimeerde 1], het feit dat BCN zich aan dit project – dat voor haar te groot zou zijn – heeft ‘vertild’ en voorts het feit dat BCN de problemen die zijn geconstateerd door onder meer [Bouwmanagement B.V.] heeft erkend, kan evenmin de conclusie dragen dat ‘de bestuurders’ onrechtmatig hebben gehandeld in de hiervoor onder 5.4 (
6. i)bedoelde zin. 5.7 Stolk voert verder aan dat ‘de bestuurders’ bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst ‘willens en wetens er voor hebben gekozen deze werkzaamheden in een aparte vennootschap onder te brengen, zulks terwijl ieder van de bestuurders al hun eigen onderneming (aannemingsbedrijf) hadden’ dat in BCN ‘verder geen enkele activa zat’ en dat de werkzaamheden ‘feitelijk door de eigen bedrijven van de bestuurders’ werden uitgevoerd. Dat voert Stolk tot de conclusie dat ‘bij het aangaan van de betreffende verplichting dus reeds voor de bestuurders (…) duidelijk (was) dat indien er zich problemen zouden voordoen, BCN geen enkel verhaal zou bieden. Nu, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, zich hier niet het geval voordoet dat de bestuurders van BCN op 23 februari 2007 redelijkerwijs moesten begrijpen dat BCN haar contractuele verplichtingen jegens Stolk niet (correct) zou kunnen nakomen, doen deze door Stolk genoemde omstandigheden niet ter zake, wat daarvan inhoudelijk ook zij. Ook het argument dat BCN geen CAR verzekering zou hebben gesloten kan alleen al om diezelfde redenen geen doel treffen, nog daargelaten dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] dat argument bij memorie van antwoord (sub 18.) gemotiveerd hebben bestreden, en dat [geïntimeerde 2] hetzelfde heeft gedaan. Stolk heeft in zijn pleitnota (p.9) volstaan met een herhaling van zijn standpunt en heeft nagelaten om voor het hof uiteen te zetten waarom de verweren van [geïntimeerden] op dit punt niet zouden deugen. 5.8 Waar Stolk het oog heeft op het onder 5.4 (
7. ii)bedoelde geval kan hem dat evenmin baten. Hiervoor is reeds geoordeeld dat onjuist is de opvatting dat het handelen van BCN ‘toch vereenzelvigd’ kan worden met het handelen van ‘de bestuurders van BCN’. In het verlengde daarvan heeft dan ook te gelden dat de niet (correcte) nakoming van de aannemingsovereenkomst door BCN nog niet impliceert dat [geïntimeerden] als bestuurders ‘willens en wetens de nakoming van onderhavige aannemingsovereenkomst hebben gefrustreerd zulks in de wetenschap dat BCN daarmee schadeplichtig zou zijn’ en daarom persoonlijk op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn. Stolk heeft verder gesteld dat zij op basis van het arbitrale vonnis een bedrag van ruim € 70.000,- heeft betaald aan BCN, en dat ‘de bestuurders’ dit bedrag direct hebben ‘doorgesluisd’ naar hun eigen onderneming en daarmee alle mogelijkheden tot het bieden van enig verhaal hebben voorkomen. Reeds in de conclusie van antwoord (sub 24.) hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] betwist dat dat bedrag is ‘doorgesluisd’ naar hun ondernemingen. Zij voeren aan dat dit bedrag is aangewend om schulden af te lossen. Dat standpunt hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] in de memorie van antwoord (sub 13.) herhaald. [geïntimeerde 2] heeft in eerste aanleg het verweer gevoerd (conclusie van antwoord sub 36 Ad
8. c)dat hij geen onttrekkingen heeft gedaan ten laste van schuldeisers en, sterker, dat hij in privé € 48.000,- heeft gefourneerd om BCN levensvatbaar te maken. Hoewel dat op haar weg had gelegen heeft Stolk tegenover dat verweer haar standpunt dat het bedrag van € 70.000,-- is ‘doorgesluisd’ naar de eigen ondernemingen van [geïntimeerden] in appel niet van een meer concrete onderbouwing voorzien, zodat het hof aan die stelling voorbij gaat. Voor het overige zijn door Stolk geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt van het creëren van feitelijke betalingsonmacht door [geïntimeerden] met voorzienbare benadeling van de crediteuren van BCN, waaronder mogelijk Stolk, tot gevolg. Daarentegen blijkt uit het als productie 7 bij de conclusie van antwoord van [geïntimeerde 2] overgelegde faillissementsverslag van de curator van 10 mei 2011 dat de bestuurders de ‘afgelopen jaren’ meermalen privé fondsen in de onderneming hebben gestort om daaruit de proceskosten van BCN te kunnen bestrijden, en de bestuurders daarom allen een vordering in rekening-courant op BCN hebben van omstreeks € 33.000,- per persoon. Stolk heeft de juistheid daarvan niet bestreden. 5.9 De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Stolk zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (2 punten tarief VII ). Aan het bewijsaanbod van Stolk wordt voorbij gegaan omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, aan het voorgaande kunnen afdoen. 6De beslissing Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep, bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen van 7 maart 2012, veroordeelt van Stolk in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.513,- voor verschotten en op € 7.790,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, wat betreft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] met bepaling dat de proceskosten binnen 14 dagen na dit arrest moeten zijn betaald, verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. L. Janse en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 november 2013.