ECLI:NL:GHARL:2013:9440

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.106.022/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 100450/ HA ZA 09-1006) arrest van de tweede kamer van 10 december 2013 in de zaak van 1 [appellant], 2. [appellante], beiden wonende te [woonplaats], appellanten in principaal appel, geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. R. Kuizenga, kantoorhoudend te Almere, die ook heeft gepleit, tegen [geïntimeerde], gevestigd te [woonplaats], geïntimeerde in principaal appel, appellante in voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. F.L. van Lelyveld, kantoorhoudend te Leek, die ook heeft gepleit. 1Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 21 april 2010, 27 juli 2011 en 11 januari 2012 van de rechtbank Leeuwarden. 2Het geding in principaal en incidenteel appel 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 april 2013; - de memorie van grieven (met 13 producties), - de memorie van antwoord tevens houdende (incidenteel appel tot) wijziging van eis, - de akte uitlaten wijziging van eis; - de antwoordakte; - het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd en ter gelegenheid waarvan [geïntimeerde] nog een aantal - op voorhand bij brief van 18 juni 2013 toegezonden - kleurenfoto's in het geding heeft gebracht. 2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellanten] luidt: "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden d.d. 27 juli 2011 en 11 januari 2012 met kenmerk 100450 / HA ZA 09-1006 tussen appellanten als gedaagden in conventie en eisers in reconventie en geïntimeerde als eiseres in conventie en gedaagde in reconventie gewezen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen en de middels de memorie van grieven gewijzigde vorderingen van appellanten toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties en daarbij te bepalen dat geïntimeerde dient terug te betalen hetgeen zij in het kader van de veroordeling in eerst aanleg heeft ontvangen." 3De bevoegdheid en het toepasselijke recht 3.1 [geïntimeerde] is gevestigd in Duitsland. [appellanten] hebben hun woonplaats in [woonplaats]. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX Verordening (Brussel I). Ingevolge artikel 2 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. Nu [appellanten] woonplaats hebben in [woonplaats] is dit hof bevoegd. 3.2 Tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 27 juli 2011 (r.o. 6.1) dat Nederlands recht van toepassing is op basis van een tijdens de procedure in eerste aanleg door partijen gemaakte rechtskeuze op grond van artikel 3 van het Europees Overeenkomstenverdrag (EVO), is geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan uit heeft te gaan. 4De wijzigingen van eis 4.1 [appellanten] hebben hun eis (in oorspronkelijk reconventie) bij memorie van grieven gewijzigd aldus dat deze thans luidt als volgt:" a. te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen [appellanten] en [geïntimeerde] op 20 mei 2009 middels een schriftelijke, buitengerechtelijke verklaring door [appellanten] rechtsgeldig is ontbonden, althans subsidiair, deze overeenkomst vanwege de (toerekenbare) tekortkomingen van [geïntimeerde] deels te ontbinden; b. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellanten] op grond van de verbintenis tot ongedaanmaking tegen kwijting te betalen een bedrag van € 100.126,21 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 mei 2009, althans vanaf 3 februari 2010 zijnde de dag van conclusie van eis tot aan de dag der algehele voldoening; c. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellanten] geleden schade en [geïntimeerde] ex artikel 6:277 BW te veroordelen tot vergoeding van de door [appellanten] geleden schade, op te maken bij staat; d. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellanten] in verband met de geleden schade ten titel van voorschot te betalen een bedrag van € 45.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 mei 2009, althans vanaf 3 februari 2010 zijnde de dag van conclusie van eis, tot aan de dag der algehele voldoening; e. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellanten] op grond van onverschuldigde betaling tegen kwijting te betalen een bedrag van € 35.882,55 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 mei 2009, althans vanaf 3 februari 2010 zijnde de dag van conclusie van eis, tot aan de dag der algehele voldoening; f. [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten conform rapport Voorwerk ter hoogte van € 3.025,00." 4.2 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord tevens zijn vordering (in oorspronkelijke conventie) gewijzigd. Nu [geïntimeerde] aldus voor een deel een ander dictum nastreeft, houdt zijn memorie van antwoord tevens een incidenteel appel in. De conclusie van de memorie luidt als volgt: "In conventie 1. appellanten in hun hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans hen dat te ontzeggen en het vonnis van de rechtbank Leeuwaren d.d. 11 januari 2012, zo nodig onder verbetering c.q. aanvulling van (de gronden van) dat vonnis, te bekrachtigen en aldus handelend gedaagden in conventie te veroordelen om hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de Wet zulks toelaat, aan eiseres te voldoen € 99.240,37 (negenennegentig duizend tweehonderdveertig euro en zevenendertig centen), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 22 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; 2. te verklaren voor recht, dat [geïntimeerde] ten gevolge van schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellanten] bevrijd zal zijn van zijn verbintenis ten opzichte van [appellanten]; 3. appellanten te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade, die reeds aan advocaatkosten gelijk is aan € 27.812,98 inclusief BTW, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In reconventie Appellanten niet ontvankelijk te verklaren in hun vordering, althans hen die te ontzeggen, alles met veroordeling van appellanten in de kosten van beide instanties." 4.3 [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellanten] bij memorie van grieven. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellanten] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis. 4.4 [appellanten] hebben op hun beurt bij akte uitlaten wijziging van eis wel bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord en achten deze wijziging in strijd met de goede procesorde. Zij stellen daartoe dat [geïntimeerde] middels haar vermeerdering van eis betaling van de achtste termijn aan de orde stelt, terwijl die termijn niet eerder in het debat van partijen is betrokken. Het hof verwerpt dat verweer. [appellanten] hebben zelf een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de achtste betalingstermijn voor toewijzing in aanmerking komt, waarmee deze termijn onderwerp van debat is geworden. Bovendien mogen partijen het hoger beroep benutten om nieuwe stellingen in te nemen of eventuele fouten uit de procedure in eerste aanleg te herstellen. [geïntimeerde] heeft haar vordering in hoger beroep gewijzigd bij de eerste gelegenheid die zij daartoe in hoger beroep had, te weten bij memorie van antwoord. Het hof zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis. 4.5 [geïntimeerde] heeft bij pleidooi aangegeven dat haar eiswijziging als voorwaardelijk dient te worden gezien, namelijk voor het geval het hof na beoordeling een andere beslissing voor ogen zou staan dan de rechtbank. Nu deze mededeling in wezen een vermindering van haar eis inhoudt en een vermindering van eis - in tegenstelling tot een wijziging of vermeerdering van eis - in elke stand van het geding is toegestaan en [appellanten] bovendien geen bezwaar hebben gemaakt tegen het verzoek van [geïntimeerde] om de eiswijziging als voorwaardelijk aan te merken, zal het hof daarop acht slaan. 5De feiten De rechtbank heeft in haar vonnis van 27 juli 2011 een aantal feiten vastgesteld die tussen partijen niet in geschil zijn. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden: 5.1 [geïntimeerde] en [appellanten] hebben op 19 april 2008 een aannemingsovereenkomst gesloten betreffende de bouw door [geïntimeerde] van een woning te [woonplaats] aan [adres] tegen betaling door [appellanten] van een aanneemsom van € 271.210,00. 5.2 Een in opdracht van [appellanten] door [ontwerp- en bouwbureau] gemaakte bouwbeschrijving van 19 februari 2008 maakt deel uit van de aannemingsovereenkomst. In die "Bouwbeschrijving en aannemingsovereenkomst" is onder meer vermeld: "Onderdelen van de bouwovereenkomst van de AANNEMER zijn: Deze bouwbeschrijving. De VOB, deel B en C in geldige uitvoering. De bouwtekeningen volgens door de gemeente verstrekte bouwvergunning met de bijbehorende statische berekeningen. De geldende bouwvoorschriften volgens Nederlandse woningbouwnormen ten tijde van de uitgebracht offerte. Garantiebepaling: De AANNEMER geeft een garantie van 10 jaar op het casco van de woning gerekend vanaf de dag van oplevering. […] Opmerkingen Voor veranderingen en/of meer- of minderwerk dient altijd eerst overleg plaats te vinden met [ontwerp- en bouwbureau], zowel door opdrachtgever als AANNEMER. [ontwerp- en bouwbureau] zal hiervan verslaglegging doen." 5.3 [geïntimeerde] heeft vervolgens werkzaamheden verricht. 5.4 Op 20 januari 2009 hebben [appellanten] nieuwe cilindersloten laten aanbrengen door de firma [X] en alle sleutels ingenomen, zodat [geïntimeerde] niet meer over een sleutel beschikte waarmee zij zich toegang kon verschaffen tot het pand. had het werk op die datum nog niet voor oplevering voorgedragen. Vervolgens hebben [appellanten] de woning op enig moment in gebruik genomen. 5.5 Partijen hebben gezamenlijk opdracht gegeven aan [Makelaars, Taxateurs en Experts] , teneinde een bouwkundig inspectierapport op te maken. Op 9 februari 2009 heeft [Makelaars, Taxateurs en Experts] de woning geïnspecteerd. Op 20 februari 2009 heeft [Makelaars, Taxateurs en Experts] een rapport opgesteld.Blijkens dit rapport was het doel van deze inspectie: “[. . .] het vastleggen van de nagenoeg gereed zijnde woning met betrekking tot het geleverde werk, tot de gebruikte materialen en of het gebouwd is conform de tekeningen en de geldende voorschriften, zoals deze op de dag van opname zijn aangetroffen.”De conclusie van dit rapport luidt als volgt: "CONCLUSIE: De woning maakt een kwalitatief goede indruk voor wat het casco betreft. De afwerking laat veel te wensen over. Het is dan ook jammer dat er bij de afwerking zeer goede materialen, tegels e.d. zijn gebruikt, die als gevolg van de slechte ondergrond waardeloos geworden zijn. De afwerking dient met erg veel aandacht ter hand te worden genomen om een kwalitatief hoogwaardig product neer te zetten. Het grootste deel van de werkzaamheden zal voor rekening van de aannemer zijn. De aannemer dient de werkzaamheden, die door de onderaannemer uitgevoerd worden, goed in de gaten te houden." 5.6 Bij brief van 11 maart 2009 heeft de advocaat van [appellanten] onder meer het volgende aan de advocaat van [geïntimeerde] medegedeeld: "[...] De voornoemde door partijen ingeschakelde expert [Makelaars, Taxateurs en Experts] heeft op 20 februari 2009 de voornoemde expertiserapportage aan partijen doen toekomen. [Makelaars, Taxateurs en Experts] heeft na uitvoerige bouwkundige inspectie geconcludeerd dat de door uw cliënte althans de door haar ingeschakelde onderaannemers verrichte werkzaamheden waarvoor uw cliënte ook verantwoordelijk is, van een zeer matige kwaliteit zijn en dat uw cliënte dan ook in ernstige mate tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. [Makelaars, Taxateurs en Experts] heeft middels rapportage d.d. 20 februari 2009 gesteld dat het grootste gedeelte van de (herstel)werkzaamheden voor rekening van uw cliënte dient te zijn. Helaas heeft [Makelaars, Taxateurs en Experts] niet te kennen gegeven wat nu precies het totale schadebedrag is. Tot op heden heeft uw cliënte geen plan van aanpak opgesteld en is zij niet binnen een redelijke termijn tot het verrichten van de (herstel)werkzaamheden overgegaan. Voorts moet worden benadrukt dat cliënt geheel onverschuldigd een totaalbedrag van ad € 27.193,14 aan uw cliënte heeft betaald. Het betreft hier de kosten die in de eerste vijf facturen zijdens uw cliënte door cliënt is voldaan, zulks terwijl de hiermee toepasselijke werkzaamheden niet door uw cliënte zijn verricht. De voornoemde werkzaamheden zijn door cliënt zelf verricht. Cliënt heeft dan ook geheel onverschuldigd een totaalbedrag van ad € 27.193,14 aan uw cliënte voldaan. Ondanks herhaalde aanmaningen en sommaties zijdens cliënt blijft uw cliënte in gebreke in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de door partijen gesloten overeenkomst zoals hiervoor weergegeven. Uw cliënte is dan ook rechtsgeldig in verzuim geraakt, hetgeen betekent dat zij aansprakelijk is voor alle schade, die cliënt heeft geleden en nog steeds lijdt als gevolg van de door uw cliënte gepleegde wanprestatie jegens cliënt. Het staat cliënt in beginsel dan ook vrij om de door partijen gesloten overeenkomst te ontbinden. Ik verzoek en voorzover nodig sommeer u namens cliënt uw cliënte om binnen 14 dagen na dagtekening van dit schrijven een expliciete verklaring af te leggen dat zij op grond van de overeenkomst toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de door partijen gesloten overeenkomst, alsmede binnen de hiervoor gestelde termijn haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst alsnog na te komen door de benodigde (herstel)werkzaamheden, zoals weergegeven in voornoemde expertiserapportage, te verrichten, alsmede binnen de hiervoor gestelde termijn tegen een behoorlijke bewijs van kwijting een totaalbedrag van ad. € 27.193,14 aan cliënt te voldoen, bij gebreke waarvan cliënt uw cliënte zonder nadere vooraankondiging in rechte zal betrekken. Alsdan staat het cliënt vrij om derden in te schakelen teneinde de voornoemde (herstel)werkzaamheden te laten verrichten en de kosten welke hiermee gepaard zullen gaan, op uw cliënte te verhalen. Eveneens zullen in dat geval alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten op uw cliënt worden verhaald. [...]" 5.7 Bij brief van 25 maart 2009 heeft de advocaat van [geïntimeerde] onder meer het volgende aan de advocaat van [appellanten] medegedeeld: "[…] [geïntimeerde] zal de bouw graag tot een goed einde brengen en afwerken. Echter, vooraf stelt zij de volgende voorwaarden: [geïntimeerde] krijgt met uitsluiting van ieder ander de macht over de sleutel van het object terug; De uitstaande vorderingen, te weten: rekening nummer 08285 van 24-11-2008 € 27.121,00 rekening nummer 08301 van 04-12-2008 27.121,00 rekening nummer 1-08045 van 18-12-2008 10.668,47 € 64.910,47 worden door uw cliënt op mijn derdenrekening betaald. De doorbetaling aan [geïntimeerde] zal dan eerst na nader overeen te komen en te omschrijven voorwaarden geschieden. Zo ook de betalingen voor bijkomende prestaties, respectievelijk meerkosten.[...]Uw cliënt heeft een oplevering van de bouw aangenomen, ofschoon [geïntimeerde] niet tot overdracht bereid was, omdat het nog niet was afgewerkt. In onderling overleg heeft [Makelaars, Taxateurs en Experts] het bouwwerk op 9 februari 2009 aan een expertiseonderzoek onderworpen en hierover op 20 februari 2009 rapport uitgebracht. Ingaand op dit rapport stelt [geïntimeerde] het volgende voor:[...]" 5.8 In opdracht van [appellanten] heeft KBS Kalkulatieburo Sneek B.V. op 28 april 2009 een kostenraming gemaakt ten behoeve van herstelwerkzaamheden aan de onderhavige woning. De herstelkosten zijn begroot op een bedrag van € 70.834,15 exclusief BTW. 5.9 Bij faxbericht van 20 mei 2009 heeft de advocaat van [appellanten] onder meer het volgende aan de advocaat van [geïntimeerde] medegedeeld: "[...] Namens cliënt heb ik uw cliënte middels schrijven d.d. 11 maart 2009 verzocht en voor zover nodig gesommeerd om [...]. Tot op heden blijft uw cliënte hiermee in gebreke. Uw cliënte is dan ook al geruime tijd in verzuim geraakt. Cliënt acht zich dan ook vrij om derden in te schakelen teneinde de benodigde (herstel)werkzaamheden te verrichten. Uw cliënte is aansprakelijk voor de schade die hieruit voortvloeit, zijnde onder andere de herstelkosten! [...] Voorts heeft cliënt in april 2009 het expertisebureau KBS Kalkulatieburo Sneek BV ingeschakeld om een expertiserapportage op te maken ter zake het afwerkniveau van de woning Griene Leane 1 te [woonplaats] (bijlage). Op 28 april 2009 heeft KBS de voornoemde expertiserapportage uitgebracht. KBS concludeert als volgt:[...] Conclusie van het vorenstaande moge duidelijk zijn. Uw cliënte heeft geen goed en deugdelijk werk geleverd. Uw cliënte is in ernstige mate tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de door partijen gesloten overeenkomst en is dan ook aansprakelijk voor alle schade die cliënt hieruit lijdt of zal lijden.[...]Gezien het voorgaande is de door partijen gesloten overeenkomst hierbij buitengerechtelijk (partieel) ontbonden, voor zover nodig.[...]" 6Het geschil en de beslissing van de rechtbank 6.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betaling van een bedrag van € 123.825,17 gevorderd wegens in het kader van de aannemingsovereenkomst verrichte werkzaamheden. 6.2 [appellanten] hebben hunnerzijds gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de aannemingsovereenkomst gedeeltelijk is ontbonden, althans deze gedeeltelijk ontbindt wegens wanprestatie van [geïntimeerde]. Voorts hebben zij betaling van een bedrag van € 116.018,71 gevorderd bij wijze van ongedaanmaking en schadevergoeding, alsmede schadevergoeding op te maken bij staat. 6.3 De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 99.240,37. De vorderingen van [appellanten] heeft zij afgewezen, nu zij deze onvoldoende onderbouwd achtte. 7Bespreking van de grieven 7.1 De grieven I, II, III, V, VI en VII in het principaal appel lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. [appellanten] voeren aan dat de rechtbank heeft miskend dat de brief van hun advocaat van 11 maart 2009 waarin [geïntimeerde] wordt gesommeerd om tot herstel van de door [Makelaars, Taxateurs en Experts] geconstateerde gebreken over te gaan, is aan te merken als een ingebrekestelling. Voorts stellen zij zich op het standpunt dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat [geïntimeerde], gegeven die ingebrekestelling, geen voorwaarden mocht verbinden aan de nakoming van de op hem rustende verplichtingen, zoals hij bij brief van zijn raadsman van 25 maart 2009 heeft gedaan. 7.2 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Op grond van de aannemingsovereenkomst diende de aannemingssom in termijnen te worden voldaan, waarbij de termijnen gelijke tred hielden met de voortgang van het werk. Twee van de drie facturen waarvan [geïntimeerde] betaling verlangde, hadden betrekking op de 6e en 7e termijn. De 6e termijn diende volgens het in de aannemingsovereenkomst opgenomen betalingsschema te worden voldaan op het moment dat het stucwerk was uitgevoerd en de (afwerk)vloeren gereed waren. De 7e termijn werd verschuldigd zodra het tegelwerk en de laatste installatiewerkzaamheden waren uitgevoerd. [appellanten] klaagt over de kwaliteit van deze werkzaamheden, maar betwist niet dat ze in maart 2009 waren uitgevoerd. Daarmee staat vast dat deze twee termijnfacturen opeisbaar waren. Hetzelfde geldt voor de derde factuur die betrekking heeft op werkzaamheden die zijn verricht aan de badkamer. Ook ten aanzien van deze werkzaamheden staat niet ter discussie dat ze zijn uitgevoerd, maar [appellanten] klagen over de kwaliteit daarvan. 7.3 Voor zover de kwaliteit van de werkzaamheden te wensen overlaat, is dat een kwestie die ter gelegenheid van de oplevering aan de orde dient te worden gesteld. Daartoe dient ook de laatste betalingstermijn van 5%. Volgens het in de aannemingsovereenkomst opgenomen betalingsschema moest deze termijn bij de oplevering te worden voldaan. Betaling van die termijn kan involge artikel 7:768 BW door de opdrachtgever worden opgeschort (door storting in depot bij een notaris) met het oog op bij of na de oplevering blijkende gebreken. Dat [appellanten] van die mogelijkheid gebruik hebben gemaakt, is gesteld noch gebleken. 7.4 Op 20 januari 2009, het moment dat [appellanten] de sleutels innamen, was het werk nog niet gereed voor oplevering. Partijen zijn geen bepaalde datum voor oplevering overeengekomen en [geïntimeerde] had het werk ook nog niet voor oplevering aangeboden. Het risico van een bouwwerk is tot het moment van oplevering voor de aannemer. Om die reden diende [geïntimeerde] over een sleutel te beschikken. Vast staat immers dat [geïntimeerde] de woning nog diende af te werken. 7.5 Partijen hebben vervolgens gezamenlijk opdracht gegeven aan [Makelaars, Taxateurs en Experts] om een bouwkundige inspectie te verrichten van de nagenoeg gereed zijnde woning. [Makelaars, Taxateurs en Experts] heeft het werk op 9 februari 2009 opgenomen en heeft op 20 februari 2009 rapport uitgebracht van zijn bevindingen. [Makelaars, Taxateurs en Experts] heeft geconstateerd dat de bouw op een aantal punten afwijkt van de tekeningen, waarbij het [Makelaars, Taxateurs en Experts] niet steeds duidelijk is wie de keuze voor die wijzigingen heeft gemaakt. Voorts heeft [Makelaars, Taxateurs en Experts] geconcludeerd dat de woning voor wat het casco betreft een kwalitatief goede indruk maakt, maar dat de afwerking veel te wensen overlaat. 7.6 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 6.5 van het vonnis van 27 juli 2011 geoordeeld dat het rapport van [Makelaars, Taxateurs en Experts] bindend is voor partijen. [appellanten] onderschrijven dat oordeel blijkens hun toelichting op grief V in principaal appel, maar kunnen zich niet vinden in de overweging van de rechtbank dat zij om die reden geen aanspraken kunnen ontlenen aan gebreken die destijds beweerdelijk aanwezig waren, maar niet door [Makelaars, Taxateurs en Experts] zijn geconstateerd (rechtsoverweging 3.8.3 van het vonnis van 11 januari 2011). 7.7 Dienaangaande overweegt het hof als volgt. [appellanten] hebben [geïntimeerde] door de inname van de sleutels niet in de gelegenheid gesteld het werk af te maken en voor oplevering aan te bieden. Het hof is van oordeel dat, gezien het feit dat de woning op 9 februari 2009 nagenoeg gereed was, de opname door [Makelaars, Taxateurs en Experts] - waarvan in confesso is dat die voor partijen bindend is - gelijk moet worden gesteld aan een opname die plaatsvindt ten behoeve van de oplevering van een woning. Ingevolge artikel 7:758 lid 3 BW geldt dat een aannemer niet aansprakelijk kan worden gehouden voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van de (opname ten behoeve van

1. de)oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken (cursivering door het hof). Voor gebreken die de opdrachtgever ten tijde van de oplevering niet had behoeven te constateren, geldt de klachtplicht van art. 6:89 BW en de artikelen 7:761 en 7:762 BW. 7.8 [appellanten] stellen in de toelichting op grief V dat er na het rapport van [Makelaars, Taxateurs en Experts] ernstige constructieve gebreken - onder meer aan het dak - aan het licht zijn gekomen, maar verwijzen in dat verband vervolgens naar een gespreksverslag van 3 februari 2009. Dat verslag - waarvan het hof niet duidelijk is door wie dat is opgesteld - dateert echter van vóór de opname door [Makelaars, Taxateurs en Experts], zodat het bij de daarin genoemde gebreken - wat daarvan ook zij - gaat om gebreken die de opdrachtgever ten tijde van de opname van [Makelaars, Taxateurs en Experts] reeds had ontdekt. Voor zover [Makelaars, Taxateurs en Experts] de in dat gespreksverslag genoemde zaken niet als gebreken heeft aangemerkt, blijven zij dan ook buiten beschouwing. [appellanten] betogen dat het rapport van [Makelaars, Taxateurs en Experts] een visuele inspectie betrof die aanleiding vormt tot nader onderzoek en zij verwijzen vervolgens naar een rapport dat op 14 november 2012 in hun opdracht is gemaakt door [A] (productie 12 bij mvg). In dat partijdeskundigenrapport wordt ingegaan op zaken als de kapconstructie en het platte dak, zaken die ook door [Makelaars, Taxateurs en Experts] in zijn rapport zijn besproken en beoordeeld. Ook uit dit rapport blijkt dus geenszins dat er sprake is van na de opname van [Makelaars, Taxateurs en Experts] gebleken gebreken. Het enige punt dat niet in het rapport van [Makelaars, Taxateurs en Experts] voorkomt is de verzakking van de stoep waarvan [A] melding maakt. [appellanten] hebben in deze procedure aan hun vorderingen echter nimmer de stelling ten grondslag gelegd dat er sprake was van een gebrek aan de stoep. Ook in de memorie van grieven, waarbij genoemd rapport als productie is gevoegd, heeft het hof een dergelijke klacht niet kunnen lezen. 7.9 Ten aanzien van de door [Makelaars, Taxateurs en Experts] geconstateerde gebreken overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde] heeft zich bij brief van 25 maart 2009 bereid verklaard de bouw tot een goed einde te brengen en af te werken, op voorwaarde dat [appellanten] aan [geïntimeerde] eerst de sleutel van het pand zouden overhandigen en een drietal openstaande rekeningen zouden betalen door storting van het betreffende bedrag op de derdenrekening van de advocaat van [geïntimeerde], waarbij doorbetaling aan [geïntimeerde] eerst zou geschieden na nader overeen te komen voorwaarden. [geïntimeerde] heeft - onweersproken - gesteld dat zij steeds heeft benadrukt dat zij bereid was uitvoering te geven aan het rapport van [Makelaars, Taxateurs en Experts]. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] genoemde voorwaarden, gelet op de stand van het werk mocht stellen. [appellanten] hebben in de toelichting op grief II nog gesteld dat zij een bedrag van € 27.193,14 "dubbel" hebben betaald. Het hof acht die stelling echter onvoldoende onderbouwd, mede in het licht van het feit dat [appellanten] het door [geïntimeerde] in eerste aanleg bij akte van 5 oktober 2011 gegeven overzicht van de door [appellanten] gedane betalingen niet gemotiveerd hebben weersproken. Nu [appellanten] niet tot betaling van de openstaande facturen zijn overgegaan en bovendien weigerden [geïntimeerde] de sleutel ter beschikking te stellen, waardoor zij zelf op dat moment in verzuim verkeerden (artikelen 6:58 en 6:59 BW), is er dan ook geen sprake van dat [geïntimeerde] als gevolg van de brief van [appellanten] van 19 maart 2009 - voor zover die brief al als een ingebrekestelling kan worden aangemerkt - in verzuim is geraakt (artikel 6:61 lid 2 BW). [geïntimeerde] was gerechtigd de nakoming van haar verplichtingen op te schorten en[appellanten] waren dan ook niet gerechtigd om op 20 mei 2009 buitengerechtelijk de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst in te roepen. Hun vordering tot schadevergoeding komt mitsdien evenmin voor toewijzing in aanmerking. 7.10 De grieven I, II, III, V, VI en VII in principaal appel falen. Daaruit volgt dat grief X in principaal appel vergeefs is voorgedragen en dat grief IV in principaal appel, die betrekking heeft op de schadevordering van [appellanten], geen bespreking meer behoeft. [appellanten] hebben in de toelichting op laatstgenoemde grief ook nog bezwaar gemaakt tegen het door [geïntimeerde] in rekening gebrachte meerwerk ter zake van de schoorsteen. Het hof zal het meer- en minderwerk bespreken in het kader van grief VIII. 7.11 Grief VIII in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] het door [geïntimeerde] in rekening gebrachte meerwerk verschuldigd zijn. [appellanten] c.s hebben allereerst aangevoerd dat er geen sprake is van meerwerk omdat de door [geïntimeerde] aangehaalde werkzaamheden tot de reguliere bouw behoren. heeft bij akte van 5 oktober 2011 gedetailleerd per post aangegeven waarom er sprake was van meerwerk. In het licht daarvan had het op de weg van [appellanten] gelegen hun verweer op dit punt nader te motiveren. Nu zij dat hebben nagelaten, gaat het hof aan dit algemene verweer voorbij. 7.12 [appellanten] hebben voorts aangevoerd dat partijen zijn overeengekomen dat er over meerwerk altijd overleg moest plaatsvinden en dat dat niet is gebeurd. [geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord betoogd dat dit verweer [appellanten] niet meer toekomt omdat [appellanten] niet in beroep zijn gekomen van het tussenvonnis van de rechtbank waarin dat is overwogen. Het hof verwerpt het standpunt van [geïntimeerde] omdat zij miskent dat het vaste jurisprudentie is dat hoger beroep tegen een eindvonnis ook hoger beroep tegen een daaraan voorafgaand tussenvonnis omvat en dat de omvang van het hoger beroep wordt bepaald door de grieven (HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2772) . 7.13 [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellanten] - bij monde van [appellanten] sr. - allerlei wijzigingen wensten, die tot meerwerk hebben geleid. [appellanten] hebben gesteld dat zij er nooit op zijn gewezen dat eventuele aanpassingen en/of wijzigingen zouden worden gezien als wijzigingen in het bestek en dientengevolge tot meerwerk zouden leiden. 7.14 Het hof stelt bij de bespreking van het verweer van [appellanten] het volgende voorop. Art. 7:755 BW houdt in dat de aannemer in geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk slechts dan een verhoging van de prijs kan vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, behoudens bij een standaardregeling als bedoeld in art 6:214 BW. 7.15 Partijen zijn op basis van de offerte van [geïntimeerde] en de bouwbeschrijving van [ontwerp- en bouwbureau] tot overeenstemming gekomen over de door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden.Voor zover [appellanten] hebben verzocht om aanvullingen en of wijzigingen die tot bijkomende werkzaamheden hebben geleid, is sprake van meerwerk in de zin van artikel 7:755 BW, namelijk van een door [appellanten] als opdrachtgever gewenste 'toevoeging' op de geoffreerde en overeengekomen werkzaamheden.De omstandigheid dat [appellanten] vooraf met eventueel meerwerk hebben ingestemd - zoals [geïntimeerde] stelt en aanbiedt te bewijzen - ontslaat [geïntimeerde] echter niet van haar uit artikel 7:755 BW voortvloeiende verplichting om, op straffe van verval van haar aanspraak op vergoeding, [appellanten] tijdig te waarschuwen voor de prijsconsequenties van de door hen gewenste aanvulling op het werk. De ratio van die waarschuwingsplicht is de opdrachtgever te behoeden voor vermijdbare kostenoverschrijdingen. Indien de opdrachtnemer immers tijdig wijst op de noodzaak van prijsverhoging als gevolg van meerwerk krijgt de opdrachtgever de gelegenheid te beslissen of hij het meerwerk ondanks de hogere prijs aan de opdrachtnemer wil opdragen. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] die waarschuwingsplicht is nagekomen. [geïntimeerde] heeft immers ten aanzien van geen enkele meerwerkpost gesteld dat zij [appellanten] vooraf op de prijsconsequenties heeft gewezen. Bovendien heeft zij de stelling van [appellanten] dat [geïntimeerde] hen er nooit op heeft gewezen dat eventuele aanpassingen en/of wijzigingen zouden worden gezien als wijzigingen in het bestek en dientengevolge tot meerwerk zouden leiden, niet gemotiveerd weersproken. Het hof neemt aan dat [appellanten] zich ten aanzien van een aantal door [geïntimeerde] genoemde meerwerkposten zullen hebben gerealiseerd dat een dergelijke aanvulling op de oorspronkelijk overeengekomen werkzaamheden tot een prijsverhoging zou leiden, maar waar het op aankomt, is of [appellanten] als opdrachtgevers een reëel inzicht hebben gekregen in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. Dat klemt in dit geval temeer omdat sprake is van een particuliere (niet deskundige) opdrachtgever. Door [geïntimeerde] is echter niets concreets gesteld waaruit het hof kan afleiden dat [appellanten] een reëel inzicht hadden in de te verwachten meerkosten, die volgens opgave van [geïntimeerde] uiteindelijk € 18.984,40 incl. btw hebben bedragen. De stelling van [geïntimeerde] dat [appellanten] niet hebben gegriefd tegen rechtsoverweging 6.11 van het vonnis van 27 juli 2011 kan haar niet baten omdat dit ziet op de voorgeschreven tussenkomst van [ontwerp- en bouwbureau] en geen betrekking heeft op de toepassing van artikel 7:755 BW.Het aanbod van [geïntimeerde] om te bewijzen dat zij de wijzigingen waarvoor zij een meerwerkrekening heeft gezonden in opdracht van [appellanten] heeft uitgevoerd, wordt gepasseerd nu dat in het licht van [geïntimeerde]'s verplichting ex artikel 7:755 BW ontoereikend is. 7.16 Dat betekent dat alleen die meerwerkposten voor toewijzing in aanmerking komen waarvan [appellanten] de verschuldigdheid hebben erkend, te weten de posten: e. schoonmetselwerk buitenmuur € 1.546,80 f. vensterbanken € 234,54 i. één Velux dakraam € 515,04 n. extra luchttoevoer € 405,78In totaal dus een bedrag van € 2.702,16.Tussen partijen staat vast dat daarnaast sprake is van minderwerk in die zin dat [geïntimeerde] niet heeft zorg gedragen voor de aansluiting van gas en elektra, nu dat door Essent en Nuon is gedaan. [geïntimeerde] heeft terzake minderwerkposten opgevoerd van € 586,- en € 893,02. [appellanten] hebben zich op het standpunt gesteld dat deze post te laag is nu in de offerte van [geïntimeerde] terzake een bedrag van € 3.000,- was opgenomen. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord betoogd dat het haar ontgaat waar [appellanten] deze post vandaan halen, maar in [geïntimeerde]'s offerte (productie 7 bij conclusie van antwoord) is inderdaad op pagina 13 onder post 22.0001 een vast bedrag van € 3.000,- op genomen voor huisaansluitkosten van gas, stroom en water. Nu [geïntimeerde] niet nader heeft aangegeven hoe de door haar genoemde bedragen zich tot deze bestekpost verhouden, zal het hof het ervoor houden dat het bedrag van € 3.000,- als minderwerk in de verrekening moet worden betrokken. [appellanten] hebben voorts gesteld dat nog een bedrag van € 719,75 verrekend dient te worden omdat zij dat voor de geglazuurde tegels (post
2. g)hebben voldaan. Nu dat door [geïntimeerde] is betwist en [appellanten] ook geen bewijs van betaling hebben overgelegd of aangeboden, gaat het hof aan dat beroep op verrekening voorbij.Het saldo van het meer- en minderwerk bedraagt derhalve (€ 2.702,16 - € 3.000,- =) -/- € 297,84. 7.17 Grief VIII in principaal appel slaagt. 7.18 Grief IX in principaal appel is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de laatste betalingstermijn van 5%, groot € 13.560,50. De rechtbank heeft dat bedrag toewijsbaar geacht gelet op het feit dat [appellanten] de woning op eigen initiatief zijn gaan bewonen en het aan hen te wijten is dat [geïntimeerde] (zich beroepende op haar opschortingsrecht) tot op heden niet tot herstel van gebreken is overgegaan. De rechtbank heeft in dat kader tevens overwogen dat [geïntimeerde] zich immer bereid heeft getoond om herstelwerkzaamheden uit te voeren na betaling door [appellanten] en dat [geïntimeerde] zich na betaling ook niet langer op haar opschortingsrecht zal kunnen beroepen. 7.19 Zoals het hof hiervoor in r.o. 7.6 heeft overwogen werd de laatste betalingstermijn volgens het in de aannemingsovereenkomst opgenomen betalingsschema verschuldigd bij de oplevering. Tot een herstel van de door [Makelaars, Taxateurs en Experts] vastgestelde gebreken door [geïntimeerde] is het - nu [geïntimeerde] zich mocht beroepen op haar opschortingsrecht - nimmer gekomen. Gelijk de rechtbank heeft overwogen, is dat aan [appellanten] zelf te wijten. 7.20 Grief IX in principaal appel faalt. 7.21 Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van grief VIII is overwogen volgt dat het hof ten dele tot een andere beslissing komt dan de rechtbank. Het hof komt mitsdien toe aan de behandeling van het (voorwaardelijk ingestelde) incidenteel appel. 7.22 [geïntimeerde] heeft betoogd dat thans niet langer van haar gevergd kan worden dat zij nog herstelwerkzaamheden volgens het rapport [Makelaars, Taxateurs en Experts] uitvoert, ook niet in het geval [appellanten] de openstaande facturen alsnog volledig voldoen. Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep hadden [appellanten] nog niet volledig aan het vonnis van de rechtbank voldaan. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellanten] in schuldeisersverzuim verkeren nu zij nakoming van de zijde van [geïntimeerde] hebben verhinderd door niet de noodzakelijke medewerking te verlenen onder meer door de sleutels in te nemen en het aanbod van [geïntimeerde] om Hagedoorns rapport uit te werken te negeren. [geïntimeerde] is van mening dat zij wegens schuldeisersverzuim van [appellanten] van haar verbintenis dient te worden bevrijd, nu zij haar prestatie geruime tijd ter beschikking van [appellanten] heeft gehouden, doch [appellanten] deze niet hebben aanvaard. [geïntimeerde] heeft haar oorspronkelijke eis in dit verband bij memorie van antwoord vermeerderd - hetgeen neerkomt op een grief in incidenteel appel - aldus dat zij vordert voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] zal zijn bevrijd van haar verbintenis ten opzichte van [appellanten] 7.23 Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat [appellanten] in schuldeisersverzuim zijn komen te verkeren, nu zij de nakoming van de verbintenis door [geïntimeerde] hebben verhinderd door de sleutels in te nemen en niet mee te werken aan de uitvoering van het rapport van [Makelaars, Taxateurs en Experts] zoals [geïntimeerde] dat bij brief van 25 maart 2009 had aangeboden. Mede gelet op het lange tijdsverloop, waarin de bestaande gebreken mogelijk zijn verergerd en deels door [appellanten] in eigen beheer zijn hersteld, kan thans niet langer van [geïntimeerde] worden gevergd dat zij overgaat tot herstel van de door [Makelaars, Taxateurs en Experts] genoemde gebreken - nog daargelaten dat uit de vorderingen van [appellanten] volgt dat zij daar ook geen prijs op stellen. Het hof zal de gevorderde verklaring van recht dan ook toewijzen. 7.24 In zoverre slaagt het incidentele appel. 7.25 [geïntimeerde] heeft, bij wijze van vermeerdering van haar oorspronkelijke eis, tevens gevorderd [appellanten] te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [geïntimeerde] heeft in dat verband gesteld dat zij tot op heden reeds € 27.812,98 incl. btw aan advocaatkosten heeft moeten maken.De rechtbank heeft de door [geïntimeerde] in eerste aanleg conform het Rapport Voorwerk II gevorderde buitengerechtelijke kosten toegewezen en heeft voorts een proceskostenveroordeling uitgesproken volgens het liquidatietarief. heeft niet gesteld dat de door hem genoemde advocaatkosten andere kosten betreffen dan die in het kader van de procedure zijn gemaakt en waarvoor involge artikel 239 Rv aan salaris voor de advocaat een (forfaitaire) vergoeding volgens het liquidatietarief pleegt te worden toegekend. Het hof ziet geen aanleiding van dat tarief af te wijken. Nu overigens niet van schade is gebleken, wordt de vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat afgewezen. 7.26 [geïntimeerde] die aanvankelijk, met een beroep op paragraaf 12 onder 5 ten tweede van de VOB, rente over het toe te wijzen bedrag vorderde vanaf 26 januari 2009 (6 dagen na de dag waarop [appellanten] de sloten van de woning hadden vervangen, te weten 20 januari 2009), vordert thans rente met ingang van 22 januari 2009. Het hof ziet in de stellingen van [geïntimeerde] geen aanleiding de rente vanaf deze eerdere datum toe te wijzen. 7.27 [geïntimeerde] vordert in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, een hoofdelijke veroordeling van [appellanten] Nu [geïntimeerde] niet uiteen heeft gezet waaruit volgt dat sprake is van een hoofdelijke verplichting, verwerpt het hof dat onderdeel van de vordering van [geïntimeerde]. 7.28 Het incidenteel appel faalt voor het overige. Slotsom in principaal en in incidenteel appel 7.28 De vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd in verband met het slagen van grief VIII in het principaal appel en het gedeeltelijk slagen van het incidenteel appel. Het hof acht van alle door de rechtbank toegewezen bedragen alleen de meerwerkposten niet volledig toewijsbaar (zie r.o. 7.16). Het hof zal daarom, opnieuw rechtdoende, [appellanten] hoofdelijk veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen de somma van (€ 99.240,37 - € 18.984,40 - € 297,84=) € 79.958,13 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 januari 2009. Voorts zal het hof voor recht verklaren dat [geïntimeerde] ten gevolge van schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellanten] bevrijd zal zijn van zijn verbintenis ten opzichte van [appellanten] Hetgeen meer of anders door [geïntimeerde] is gevorderd, zal worden afgewezen. Ook de vorderingen van [appellanten] zullen worden afgewezen. Nu [appellanten] grotendeels in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling in eerste aanleg handhaven. Voorts zullen worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Deze kosten worden voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak wat het geliquideerd salaris voor de advocaat betreft worden begroot op € 7.896,- (3 punten, tarief € 2.632,-) in het principaal appel en op € 1.974,- (0,5 x 1,5 punten, tarief 2.632,-) in het incidenteel appel. De beslissing Het gerechtshof: in principaal appel en in incidenteel appel vernietigt de vonnissen van 27 juli 2011 en 11 januari 2012 van de rechtbank Leeuwarden waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellanten] om aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € € 79.958,13, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; verklaart voor recht dat [geïntimeerde] ten gevolge van schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellanten] bevrijd zal zijn van zijn verbintenis ten opzichte van [appellanten]; veroordeelt [appellanten] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde]: in eerste aanleg in conventie op € 3.103,44 aan verschotten en op € 4.263,- aan salaris voor de advocaat en in reconventie op € 3.000,- aan salaris voor de advocaat en in hoger beroep in principaal appel op € 1.815,- aan verschotten en op € 7.896,- aan salaris voor de advocaat en in incidenteel appel op nihil aan verschotten en op € 1.974,- aan salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen [geïntimeerde] meer of anders heeft gevorderd; wijst de vorderingen van [appellanten] af. Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. B.J.H. Hofstee en mr. A.G.J. van Wassenaer-van Catwijck en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 december 2013.