GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.107.127/01 (zaaknummer rechtbank Assen 324012\ CV EXPL 11-5626) arrest van de eerste kamer van 10 december 2013 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudend te Leeuwarden, voor wie hebben gepleit mr. L. Laken-Steehouwer en mr. C.H. Schuth, allebei kantoorhoudend te Assen, tegen Nederlandse Aardolie Maatschappij B.V., gevestigd te Assen, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: NAM, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam, voor wie heeft gepleit mr. M. Ritmeester, kantoorhoudend te Amsterdam. 1Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 21 februari 2012 van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter). 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 april 2012, - de memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties, - de memorie van antwoord, tevens van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties, - de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, - een akte van [appellant], vergezeld van producties, - een antwoordakte van NAM, - het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd en waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier. 2.3 De gewijzigde vordering van [appellant] in principaal hoger beroep luidt: "te vernietigen het vonnis (…) tussen partijen (…) gewezen, en opnieuw rechtdoende alsnog (…) bij arrest, voor zoveel mogelijk in alle gevallen wettelijk uitvoerbaar bij voorraad, Primair: I. te verklaren voor recht, dat geïntimeerde jegens appellant een onjuist PIR-percentage hanteert en heeft gehanteerd voor de berekening van zijn Pensioen Basis Salaris en (daardoor) in strijd handelt met het SOCPF en met door of namens geïntimeerde in dit kader aan appellant gedane toezeggingen, zulks met betrekking tot de vaststelling van zijn Pensioen Basis Salaris; II. geïntimeerde te veroordelen het PIR-percentage dat de salarispositie van appellant bepaalt in de salarisschaal in Nederland, volledig in overeenstemming te brengen en te houden met het PIR-percentage dat de salarispositie van appellant in de salarisschaal in het Verenigd Koninkrijk bepaalt, althans deze volledig gelijk te schakelen en volledig gelijkgeschakeld te houden met het PIR-percentage dat de salarispositie van appellant in de salarisschaal in het Verenigd Koninkrijk bepaalt; III. geïntimeerde te veroordelen het bedrag aan reeds door appellant opgebouwd pensioen naar evenredigheid te verhogen aan de hand van het PIR-percentage dat de salarispositie van appellant bepaalt in de salarisschaal in Nederland, gelegen in de periode vanaf 2 oktober 1981, althans vanaf een door Uw Gerechtshof in goede justitie nader te bepalen dag, tot en met de dag dat het PIR-percentage dat de salarispositie van appellant in de salarisschaal in Nederland bepaalt volledig in overeenstemming is met het PIR-percentage dat de salarispositie van appellant in de salarisschaal in het Verenigd Koninkrijk bepaalt, althans deze volledig gelijk is geschakeld met het PIR-percentage dat de salarispositie van appellant in de salarisschaal in het Verenigd Koninkrijk bepaalt; IV. geïntimeerde te veroordelen de, in verband met de onder III. gevorderde evenredige verhoging van opgebouwd pensioen verschuldigde pensioenpremies van appellant volledig aan het SOCPF af te dragen, onder gelijktijdige berichtgeving daarvan aan appellant; V. geïntimeerde te veroordelen alle pensioenoverzichten aan appellant te verstrekken waaruit blijkt dat wordt voldaan aan het onder II. tot en met IV. gevorderde; Subsidiair: VI. te verklaren voor recht, dat geïntimeerde jegens appellant handelt in strijd met goed werkgeverschap door de Transition Policy niet op appellant toe te passen; VII. geïntimeerde te veroordelen om met ingang van 1 januari 2008, althans vanaf een door Uw Gerechtshof in goede justitie nader te bepalen dag, de Transition Policy toe te passen op appellant, waardoor het PIR-percentage dat de salarispositie van appellant in de salarisschaal in het Verenigd Koninkrijk bepaalt per 1 januari 2008, althans vanaf een door Uw Gerechtshof in goede justitie nader te bepalen dag, gelijk wordt gesteld aan het PIR-percentage dat de salarispositie van appellant bepaalt in de salarisschaal in Nederland; VIII. geïntimeerde te veroordelen het bedrag aan reeds door appellant opgebouwd pensioen naar evenredigheid te verhogen aan de hand van het PIR-percentage dat de salarispositie van appellant bepaalt in de salarisschaal in Nederland bij toepassing van de Transition Policy, gelegen in de periode vanaf 1 januari 2008, althans vanaf een door Uw Gerechtshof in goede justitie nader te bepalen dag; IX. geïntimeerde te veroordelen de, in verband met de onder VIII. gevorderde evenredige verhoging van opgebouwd pensioen verschuldigde pensioenpremies van appellant volledig aan het SOCPF af te dragen, onder gelijktijdige berichtgeving daarvan aan appellant; X. geïntimeerde te veroordelen alle pensioenoverzichten aan appellant te verstrekken waaruit blijkt dat wordt voldaan aan het onder VII tot en met IX gevorderde; Primair en subsidiair: XI. te verklaren voor recht dat de lokale arbeidsvoorwaarden die van toepassing zijn op medewerkers van geïntimeerde die in dezelfde functiegroep als appellant werkzaam zijn en Base Country Nederland bezitten, eveneens van toepassing zijn op appellant; XII. geïntimeerde te veroordelen om, binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest, te voldoen aan het onder II. tot en met V. en VII tot en met X gevorderde, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag, voor iedere dag of een gedeelte daarvan, dat geïntimeerde hiermede in gebreke mocht blijven; XIII. geïntimeerde te veroordelen om aan appellant, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te voldoen, de buitengerechtelijke incassokosten ad € 8.972,09 inclusief BTW; XIV. geïntimeerde te veroordelen in de kosten vallende op beide instanties." 2.4 In voorwaardelijk incidenteel appel heeft NAM gevorderd dat het hof: "voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (…): a. Het vonnis van de kantonrechter vernietigt in die zin dat de vorderingen van [appellant] onder I tot en met V dienen te worden afgewezen omdat er sprake is van verjaring van zijn vorderingen onder I tot en met V; b. Het vonnis van de kantonrechter vernietigt in die zin dat de vorderingen van [appellant] onder I tot en met V dienen te worden afgewezen omdat Bermuda recht van toepassing is en de uitleg daaromtrent leidt tot afwijzing van de vorderingen onder I tot en met V; c. [appellant] veroordeelt in de kosten van het incidenteel appel met bepaling dat deze kosten binnen veertien dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan [appellant] van rechtswege in verzuim zal zijn." 3De feiten 3.1 Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten onder 2.1 tot en met 2.9 van haar vonnis is geen grief gericht, en ook anderszins is niet van bezwaren tegen die vastgestelde feiten gebleken. Het hof neemt deze feiten over. Aangevuld met wat in hoger beroep tussen partijen als vaststaand heeft te geleden, komen deze op het volgende neer. 3.2 [appellant] is sinds 1981 als expatriate werkzaam voor de Shell-groep en in 1997 in dienst getreden van NAM in Assen die onderdeel uitmaakt van de Shell-groep. Op zijn arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing. [appellant] heeft een aantal jaren in Syrië en Gabon gewerkt. Vanaf 1997 woont en werkt hij in Nederland. In zijn arbeidsovereenkomsten is opgenomen dat het Verenigd Koninkrijk voor [appellant] als 'base country' geldt. 3.3 [appellant] neemt sinds 1981 deel in het Shell Overseas Contributory Pension Fund (hierna: SOCPF). In deze rechtspersoon (een op Bermuda gevestigde trust) zijn de pensioenen ondergebracht van alle Shell-expatriates die het Verenigd Koninkrijk als base country hebben. Bij dit pensioen is sprake van een eindloonregeling, waarbij de pensioenopbouw wordt gebaseerd op het zogenaamde Pension Based Salary van [appellant] (hierna: PBS of pensioengevend salaris). In artikel 11 lid 2 van het pensioenreglement is gedefinieerd wat daaronder wordt verstaan: “A Members Pensionable Salary shall be established under this regulation having regard to the total pensionable remuneration which the member would have received had the member been serving in his Base Country in a position comparable in nature and scope of duties and responsibilities with that the Member holds with the Employing Company (…).” Dit impliceert dat voor de berekening van [appellant]' pensioengevend salaris niet wordt uitgegaan van het salaris dat hij feitelijk bij NAM in Nederland verdient, maar van het salaris dat [appellant] zou hebben verdiend in het Verenigd Koninkrijk indien hij daar in dezelfde positie als bij NAM werkzaam zou zijn geweest. In de door [appellant] overgelegde EBAS Brochure uit 1994 is dit als volgt geformuleerd: “Your pension base salary (PBS) is maintained in line with trends in your base country and it is used to ensure that you accrue similar retirement benefits to those which you would accrue if you were doning similar work in your base country.” 3.4 De Shell-groep onderscheidt vier categorieën expatriates, die ieder hun eigen arbeidsvoorwaarden hebben. Voor alle groepen geldt dat het pensioen wordt gebaseerd op de groei van het pensioengevend salaris in de base country. Omdat [appellant] niet meer voldeed aan de criteria die golden voor expatriates met EBAS arbeidsvoorwaarden (hij werkte inmiddels geruime tijd in Nederland, wilde hier blijven in verband met gezinsomstandigheden en dus niet naar elders worden uitgezonden), zijn zijn arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2007 gewijzigd in "Local +". De gesprekken over deze wijziging zijn in 2006 en begin 2007 gevoerd. [appellant] heeft NAM op 16 februari 2006 gemaild: "Before I agree and sign the contract, I would like to understand the implications and check the validity of some of the numbers (…) specifically relating to my PIR, the calculation of my NL salary and my UK pensionable salary. I am also keen to understand how my UK pensionable salary will be adjusted relative to changes in my Dutch salary and inflation. I have been in contact with Andy Johns in Aberdeen who has offered to help me." 3.5 In de nieuwe arbeidsovereenkomst, die [appellant] op 19 maart 2007 heeft getekend, staat onder meer het volgende: “Salary As stated in the attached contract of Employment, your annuel base salary will be € 120,372 (14 months). Base country Your base country will remain the United Kingdom. Pension Fund You will remain a member of Shell Overseas Contributory Pension Fund to which contributions will be made on the basis of your pensionable salary of GBP 70,866 per annum. Your pensionable salary will be progressed in line with developments in your base country.” 3.6 Het reguliere salaris (base salary) van [appellant] wordt bepaald door zijn “Position in Range” (hierna: PIR) binnen de in Nederland voor hem toepasselijke salarisschaal. Die PIR is een percentage van het maximum salaris dat bij normaal functioneren wordt toegekend (100% PIR), en kan bij bovengemiddelde prestaties uitgroeien tot 120%. [appellant] heeft als productie 3 ‘notes’ overgelegd die de Shell-groep hem in 1997, 1998 en 1999 heeft toegezonden. Uit de daarin opgenomen matrix blijkt dat salarisverhogingen afhankelijk zijn van zijn persoonlijke prestaties en van zijn bestaande PIR: hoe beter de prestatie en hoe lager de bestaande PIR, hoe groter de salarisstap. NAM heeft de PIR van [appellant] (hierna: NL PIR) per 1 maart 2011 vastgesteld op 109,90%. Zijn reguliere salaris komt daarmee uit op € 140.339,-. 3.7 [appellant] heeft jaarlijks een overzicht ontvangen met zijn pensioengevend salaris. In 2010 ontving hij voor het eerst een overzicht waarin ook de salarisschaal en de PIR werden vermeld waarop dat pensioengevend salaris is gebaseerd. Die PIR (hierna: UK PIR) is per 1 maart 2011 bepaald op 86,23% en zijn pensioengevend salaris op GBP 85.983,-. 3.8 [appellant] heeft een klacht ingediend over wijze waarop NAM zijn pensioengevend salaris berekent. NAM heeft naar aanleiding daarvan een intern onderzoek uitgevoerd, waarbij zij is teruggegaan tot het jaar 1988. De conclusie uit dat onderzoek was dat (de stijging van) het pensioengevend salaris van [appellant] steeds is berekend in overeenstemming met de geldende pensioenregeling en het in het Verenigd Koninkrijk gehanteerde beleid. In een brief van 3 maart 2011 is aan de gemachtigde van [appellant] de volgende toelichting gegeven: “ Employment of [appellant] (..). 1.6 Mr. [appellant] has two PIR’s: (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.