GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.015.927/01 (zaaknummer rechtbank Groningen: 322936 \ CV EXPL 07-4007) arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken van 24 december 2013 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant,in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. G.B. de Jong, kantoorhoudende te Hoogezand, tegen Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Horecabedrijf, h.o.d.n. Pensioenfonds Horeca & Catering, gevestigd te Zoetermeer, geïntimeerde,in eerste aanleg: gedaagde, hierna: de stichting, advocaat: mr. R.R.F. van der Mark, kantoorhoudende te Amsterdam. 1Het geding in eerste instantie 1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het verwijzingsvonnis van 14 maart 2007 (zaak/rolnr. 92390 / HA ZA 07-235) van de rechtbank Groningen, sector civiel recht, en in het vonnis van 9 juli 2008 van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter). 2Het geding in hoger beroep 2.1 Bij exploot van 8 oktober 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van de kantonrechter van 9 juli 2008 met dagvaarding van de stichting tegen de zitting van 21 oktober 2008. 2.2 De conclusies van de appeldagvaarding en de memorie van grieven d.d. 7 augustus 2012 begrijpt het hof aldus, dat [appellant] concludeert tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 9 juli 2008 en tot het (alsnog) vernietigen van het door de stichting op 22 november 2006 uitgebrachte en aan [appellant] op 18 januari 2007 betekende dwangbevel, met verwijzing van de stichting in de kosten van beide instanties, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 2.3 Bij memorie van antwoord d.d. 3 september 2013 heeft de stichting verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het aangevallen vonnis en tot veroordeling van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. 2.4 Ten slotte heeft de stichting de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Het hof heeft vastgesteld dat de (voorschot-, boete- en definitieve) nota's, herinneringen en aanmaningen die als productie 1 en 2 bij de conclusie van dupliek in eerste aanleg zijn gevoegd alsmede de onderbouwing van de incassokosten in productie 3, geen betrekking hebben op dit geschil tussen deze partijen. Verder heeft het hof vastgesteld dat het dwangbevel van 2 juli 2004, dat is genoemd in de conclusie van antwoord in eerste aanleg van de stichting, niet één van de stukken is die als productie 4 bij die conclusie zijn aangeduid. In hetgeen hierna volgt zal worden ingegaan op de vraag of partijen in hun (processuele) belangen worden geschaad door het ontbreken van de (juiste) gedingstukken. 3De feiten, het geschil en de beslissing in eerste instantie 3.1 De kantonrechter heeft in onderdeel 1 van het vonnis waarvan beroep feiten vastgesteld. Hiertegen is niet gegriefd en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken. Deze feiten luiden, aangevuld met wat verder over de feiten als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties vaststaat, als volgt. 3.2 [appellant] is door middel van zijn vennootschap[v.o.f.] bestuurder geweest van [bedrijf] 3.3 [bedrijf] dreef een onderneming, te weten: eetcafé "[eetcafé]". De stichting heeft [bedrijf] in verband met de door haar gedreven horecaonderneming facturen gestuurd voor de pensioenpremies over de jaren 1999 tot en met 2002. Deze facturen zijn onbetaald gebleven. 3.4 De activiteiten van [bedrijf] zijn per 15 december 2005 gestaakt. [appellant] was toen al geen (middellijk) bestuurder meer, hij is op 15 november 2001 als (middellijk) bestuurder uitgetreden. 3.5 De stichting heeft vruchteloos geprobeerd om de onbetaalde pensioenpremies te innen bij [bedrijf] door het verzenden van aanmaningen en het uitbrengen van dwangbevelen. 3.6 Bij aangetekende brief van 2 augustus 2006 heeft de incassogemachtigde van de stichting [appellant] aangemaand om binnen dertig dagen een bedrag van € 4.838,06 te betalen in verband met de pensioenpremies over 1999 tot en met 2001, vermeerderd met rente en kosten. De hoofdsom aan pensioenpremies bedraagt € 2.810,15. De stichting heeft er daarbij onder meer op gewezen dat [appellant] heeft nagelaten binnen de daarvoor gestelde termijn van twee weken mededeling van betalingsonmacht (van [bedrijf]) te doen en dat hij daarom als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld. [appellant] is niet tot betaling overgegaan. 3.7 Vervolgens is op 18 januari 2007 aan [appellant] betekend een door de stichting afgegeven dwangbevel, gedateerd 22 november 2006. In het dwangbevel zijn de volgende posten vermeld: - achterstallige premies over de heffingsjaren 1999, 2000 en 2001 € 2.810,15 - buitengerechtelijke kosten € 1.153,56 - deurwaarderskosten € 391,84 - rente € 538,10 - reeds betaald aan Intrum Justitia € 0,00 - zodat inclusief rente verschuldigd is € 4.893,65 3.8 [appellant] heeft verzet aangetekend tegen voormeld dwangbevel. Na verwijzing door de rechtbank bij vonnis van 14 maart 2007, heeft [appellant] bij de kantonrechter gevorderd dat het dwangbevel wordt vernietigd, althans op een nader te bepalen bedrag wordt vastgesteld. 3.9 De stichting heeft verweer gevoerd. 3.10 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 9 juli 2008 de vordering van [appellant] afgewezen en hem in de kosten van de procedure veroordeeld. 4De beoordeling 4.1 [appellant] heeft vijf grieven ontwikkeld. 4.2 Grief I stelt aan de orde dat het dwangbevel van 22 november 2006 niet (geheel) is gebaseerd op de wet. In zijn toelichting op de grief stelt [appellant] dat het dwangbevel is uitgebracht ter uitvoering van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: wet Bpf 2000). De wet Bpf 2000 is echter eerst op 1 januari 2001 in werking getreden, zodat het dwangbevel voor wat betreft de heffingsjaren 1999 en 2000 niet op de wet Bpf 2000 kan worden gebaseerd. De kantonrechter heeft dit miskend door hier ongemotiveerd aan voorbij te gaan. Aldus tot zover [appellant]. 4.3 Het hof neemt als vaststaand aan dat [bedrijf] tot de inwerkingtreding van de wet Bpf 2000 op 1 januari 2001 onder de werkingsfeer van de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds (hierna: wet Bpf) viel, aangezien [appellant] dit niet heeft betwist. De opvolging van de wet Bpf door de wet Bpf 2000 betekent voor de rechtspositie van [appellant] in dit geval (dus ten aanzien van de heffingsjaren 1999 en 2000) geen materiële wijziging. Op grond van art. 18 lid 2 e.v. wet Bpf was het bedrijfspensioenfonds bevoegd achterstallige bijdragen (d.w.z. bijdragen die door het lichaam ook na aanmaning niet zijn voldaan) in te vorderen bij dwangbevel. Art. 23 wet Bpf 2000 is een inhoudelijke voortzetting van art. 18b wet Bpf (Kamerstukken II, 1999/00, 27073, nr. 3, p. 20). Art. 18b wet Bpf bepaalde dat de (middelllijk) bestuurder van het lichaam hoofdelijk aansprakelijk is voor de bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfspensioenfonds. Indien het lichaam niet of niet op juiste wijze aan zijn in art. 18b lid 2 wet Bpf bedoelde plicht om betalingsproblemen onverwijld te melden heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van het bepaalde in art. 18b lid 3 wet Bpf aansprakelijk, met dien verstande dat vermoed wordt dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaand aan het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is (art. 18b lid 4 wet Bpf). Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten - aldus de laatste volzin van art. 18b lid 4 wet Bpf - de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn voormelde verplichting heeft voldaan. De verplichte deelneming in een fonds ingevolge de wet Bpf geldt ingevolge art. 39 lid 3 wet Bpf 2000 met ingang van 1 januari 2001 als een verplichtstelling op grond van laatstgenoemde wet. De oude verplichtstellingen vervallen derhalve niet maar behouden hun werking (Kamerstukken II, 1999/00, 27073, nr. 3, p. 23). Art. 3 lid 1 wet Bpf 2000 bepaalt dat zolang de verplichtstelling duurt, de artikelen 4 tot en met 26 en de daarop berustende bepalingen van toepassing zijn. De stichting kon daarom met toepassing van art. 23 van de wet Bpf 2000 overgaan tot aansprakelijkstelling van [appellant] als (middellijk) bestuurder van [bedrijf] voor de onbetaald gebleven pensioenpremies over de jaren 1999, 2000 en 2001. Grief I stuit derhalve af op de (overgangsrechtelijke) bepalingen van de wet Bpf 2000, gelezen in samenhang met de bepalingen van de wet Bpf. 4.4 Met grief III klaagt [appellant] er over dat de kantonrechter hem niet heeft toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat de niet-betaling aan hem te wijten is. In zijn toelichting op de grief geeft [appellant] verder (onder meer) aan dat - in verband met de driejaars termijn waarop voormeld vermoeden betrekking kan hebben - de stichting stukken had moeten overleggen waaruit voor ieder heffingsjaar blijkt vanaf welk moment de vennootschap in gebreke is gebleven. 4.5 Het hof overweegt dat [bedrijf] op grond van art. 18b lid 2 wet Bpf, dan wel (voor zover betrekking hebbend op de vanaf 1 januari 2001 verschuldigde bijdragen) op grond van art. 23 lid 2 wet Bpf 2000, betalingsonmacht onverwijld schriftelijk aan de stichting had moeten meedelen conform de krachtens genoemde bepalingen gestelde (nadere) regels. [appellant] was tot zijn uittreden als (middellijk) bestuurder op 15 november 2001 bevoegd om namens [bedrijf] aan deze verplichting te voldoen. Indien door of namens [bedrijf] op juiste wijze aan deze verplichting zou zijn voldaan, zou [appellant] op grond van art. 18b lid 3 wet Bpf respectievelijk art. 23 lid 3 wet Bpf 2000 slechts aansprakelijk zijn indien aannemelijk zou zijn dat het niet betalen van de premies het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan de mededeling. 4.6 Het staat vast dat door of namens [bedrijf] en/of [appellant] geen melding van betalingsonmacht van [bedrijf] is gedaan bij de stichting. Op grond van art. 18b lid 4 wet Bpf respectievelijk art. 23 lid 4 wet Bpf 2000 is de bestuurder aansprakelijk op de voet van het derde lid, met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaar geacht wordt in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. In de slotzin van art. 18b lid 4 wet Bpf en art. 23 lid 4 wet Bpf 2000 is bepaald dat tot weerlegging van het vermoeden van niet-betaling slechts wordt toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat de niet-betaling niet aan hem te wijten is. 4.7 Voor de toepassing van art. 23 wet Bpf 2000 wordt onder bestuurder mede verstaan: de gewezen (middellijk) bestuurder tijdens wiens bestuur de bijdragenschuld is ontstaan (art. 23 lid 6 onder a en d wet Bpf 2000). Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever verhaal van premieschulden op de gewezen bestuurder redelijk acht, omdat anders een bestuurder zich aan zijn aansprakelijkheid zou kunnen onttrekken door tijdig ontslag te nemen. Een gewezen bestuurder kan echter niet meer aan het bedrijfstakpensioenfonds mededeling doen dat het lichaam niet tot betaling in staat (Kamerstukken II, 1999/00, 27073, nr. 3, p. 21). Daarom is in art. 23 lid 7 wet Bpf 2000 bepaald dat de beperking van de disculpatie-mogelijkheid in de slotzin van art. 23 lid 4 wet Bpf 2000 niet geldt voor de gewezen bestuurder. Ook op dit punt is de wet Bpf 2000 een voortzetting van de wet Bpf. In laatstgenoemde wet was de gelijkstelling van de (gewezen) middellijk bestuurder met de bestuurder van het lichaam geregeld in art. 18b lid 6 onder a en d wet Bpf. De beperking van de disculpatiemogelijkheid zoals geregeld in de slotzin van art. 18b lid 4 wet Bpf, gold ook niet voor de gewezen bestuurder op grond van art. 18b lid 7 wet Bpf. 4.8 Om te kunnen beoordelen of (en zo ja: in hoeverre) [appellant] met succes een beroep doet op art. 23 lid 7 wet Bpf 2000, moet eerst worden vastgesteld op welk(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.