ECLI:NL:GHARL:2013:BY8432

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN vestiging Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.113.940/01 (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 197432 / KL ZA 12-130) arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken van 15 januari 2013 in het incident schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv in de zaak van [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, eiseres in het incident, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: de vrouw, advocaat: mr. L.D.H. Lesmeister, kantoorhoudende te Almere, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, verweerder in het incident, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna te noemen: de man, advocaat: mr. I. Aynan, kantoorhoudende te Almere. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 24 augustus 2012 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 18 september 2012 is door de vrouw hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de man tegen de zitting van 2 oktober 2012. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: "bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Het vonnis van de Voorzieningenrechter d.d. 11 mei 2012 (hof: bedoeld zal zijn 24 augustus 2012) te vernietigen en opnieuw beslissende te bepalen dat: I de uitvoerbaarheid bij voorraad ten aanzien van het vonnis d.d. 24 augustus 2012 te schorsen II de man te veroordelen de eigendommen van de vrouw zoals weergegeven op de door haar in het geding gebrachte lijst, aan haar te retourneren op straffe van een dwangsom van € 1000 III de vordering van de man in reconventie tot betaling van een bedrag van € 725, alsnog af te wijzen. IV de vrouw (hof: bedoeld zal zijn: de man) te veroordelen in de kosten van deze procedure" De man heeft een memorie van antwoord in het incident genomen, met als conclusie: "bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, De vordering van de vrouw als vervat in de appel-dagvaarding tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen." Ten slotte heeft de man de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden. De grieven De vrouw heeft twee grieven opgeworpen. De beoordeling In het incident 1. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis - onder meer - in reconventie de vrouw veroordeeld om aan de man te betalen een bedrag van € 300,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 16 augustus 2012 tot de dag van volledige betaling en dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2. De vrouw heeft in het incident gevorderd dat de executie van het beroepen vonnis zal worden geschorst. Zij heeft aangevoerd dat de man inmiddels een deurwaarder heeft ingeschakeld om het bedrag van € 300,- te incasseren maar dat zij niet in staat is dit bedrag te voldoen. In hoger beroep kan de vrouw aantonen dat zij dit bedrag reeds heeft terugbetaald aan de man, zo stelt zij. Verder meent de vrouw dat zij bij toewijzing van haar vorderingen in appel het bedrag niet zal kunnen incasseren bij de man, hetgeen het hof aldus begrijpt dat volgens de vrouw de man niet in staat zal zijn het bedrag van € 300,- aan haar terug te betalen indien zijn vordering in hoger beroep alsnog mocht worden afgewezen. 3. De man heeft daartegen ingebracht dat er geen voldoende grond aanwezig is voor de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. 4. De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het bestreden vonnis op de voet van art. 351 Rv. 5. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008, LJN: BC5012 voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt: (

1. a)dat de incidenteel eiseres belang moet hebben bij de door haar verlangde schorsing van de executie, (
2. b)dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en (
3. c)dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 6. Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiseres aan haar vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. 7. Dat sprake is van een kennelijke juridische of feitelijke misslag in het bestreden vonnis is niet gesteld of gebleken. Evenmin is gebleken van feiten en omstandigheden die zich na dit vonnis hebben voorgedaan en die zouden kunnen rechtvaardigen dat van de daarin genomen beslissingen wordt afgeweken. 8. De vrouw heeft haar belangen bij schorsing voor het overige niet voldoende onderbouwd. Zij heeft geen inzicht gegeven in haar inkomen en/of vermogen en dit inkomen en/of vermogen niet afgezet tegen het door haar op grond van het vonnis van 24 augustus 2012 aan de man te betalen bedrag van € 300,-. Dat de man dit bedrag uiteindelijk niet aan haar zal kunnen terugbetalen, heeft de vrouw evenmin onderbouwd. 9. Daarentegen is voldoende aannemelijk dat de man een gerechtvaardigd belang heeft bij betaling aan hem van het bedrag van € 300,-. 10. Het hof acht op grond van het vorenstaande geen grond aanwezig om de gestelde belangen van de vrouw bij schorsing van de tenuitvoerlegging te laten prevaleren boven het belang van de man bij executie van het vonnis van 24 augustus 2012. 11. De incidentele vordering zal dan ook worden afgewezen. 12. De beslissing over de proceskosten zal worden aangehouden tot aan de de beslissing in de hoofdzaak. In de hoofdzaak 13. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor voortprocederen. De beslissing Het gerechtshof: in het incident: wijst de incidentele vordering van de vrouw af; bepaalt dat over de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 26 februari 2013 voor memorie van antwoord. Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, B.J.H. Hofstee en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 januari 2013 in bijzijn van de griffier.