Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden – ECLI:NL:GHARL:2013:BZ2343

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummers gerechtshof 200.081.136/01 en 200.082.867/01 (zaaknummers rechtbank Leeuwarden 76909/HA ZA 06-495, 82056/HA ZA 07-315 en 82032/HA ZA 07-306) arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken van 26 februari 2013 in de zaak met zaaknummer 200.081.136 (hierna ook: zaak 136) van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal, geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [appellant 1], advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. R.W. de Casseres, kantoorhoudende te Leeuwarden, en in de zaak met zaaknummer 200.082.867 (hierna ook: zaak 867) van 1. Nautisch Suppleyor "Neptunus" V.O.F., gevestigd te [woonplaats], hierna te noemen: Neptunus, 2. [appellant 2], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [X], 3. [appellante 3], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [Y], appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: Neptunus c.s., advocaat: mr. P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden, die ook (schriftelijk) heeft gepleit, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. R.W. de Casseres, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie (schriftelijk) heeft gepleit: mr. M.A.B. Sassen te 's-Gravenhage.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

2.3 De vordering van [appellant 1] in principaal appel luidt: " - Te vernietigen het vonnis van 20 oktober 2010, met het rolnummer 76909/ HA ZA 06-495, door de rechtbank te Leeuwarden tussen appellant als gedaagde en geïntimeerde als eiseres gewezen, en opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans aan geïntimeerde alsnog haar vorderingen te ontzeggen,

2.4 In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd: "(…) bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het tussen partijen op 20 oktober 2010 door de rechtbank Leeuwarden onder rolnummer 76909/ HA ZA 06-4595 gewezen arrest, voor zover daarbij de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot ad. € 25.000 werd afgewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende [appellant 1] alsnog te veroordelen tot betaling van een hoger voorschot aan [geïntimeerde] van € 100.000 doch minimaal € 25.000 en voor het overige het vonnis te bekrachtigen, eventueel met aanvulling en verbetering van gronden, met veroordeling van Neptunus cs. in de kosten van het geding in beide instanties".

4.3 De vordering van Neptunus c.s. in principaal appel luidt: "de vonnissen door de rechtbank te Leeuwarden op 7 maart 2007 en 20 oktober 2010 gewezen onder zaaknummer/rolnummer 76909 / HA ZA 06-945 te vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties".

4.4 In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd: "(…) bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het tussen partijen op 20 oktober 2010 door de rechtbank Leeuwarden onder rolnummer 76909/ HA ZA 06-4595 gewezen arrest, primair voor zover daarbij de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot ad. € 25.000 werd toegewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende Neptunus cs alsnog te veroordelen tot betaling van een hoger voorschot aan [geïntimeerde] van € 100.000 doch minimaal € 25.000 en voor het overige het vonnis te bekrachtigen, en subsidiair het vonnis integraal te bekrachtigen eventueel met aanvulling en verbetering van gronden, met veroordeling van Neptunus cs. in de kosten van het geding in beide instanties".

5.2 Pro Sport Nederland B.V. (hierna Pro Sport) heeft met de vrijwilligersorganisatie "Vereniging Iepen Fryske Kampioenschappen Skûtjesilen" (hierna: IFKS) te Sneek een bedrijvencompetitie Skûtjesilen georganiseerd op 11 juni 2003 op het Slotermeer in Friesland. Pro Sport heeft de organisatie van het "natte" gedeelte van de dag - het charteren van het benodigd aantal schepen (ongeveer 10 stuks) en de wedstrijdleiding - opgedragen aan Neptunus.

5.3 [geïntimeerde] - werkneemster bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit te Den Haag - heeft als één van de twintig genodigden van Essent deelgenomen aan het hiervoor bedoelde zeilevenement.

5.4 [appellant 1] is als schipper van het skûtsje "Grytje Obes", dat in eigendom aan De Kuilart Recreatie B.V. (hierna: De Kuilart) toebehoort, ingehuurd bij het onderhavige zeilevenement.

5.5 De deelnemers werden op 11 juni 2003 om 11.15 uur verwelkomd in een plaatselijk restaurant, waar een "palaver" (een scheepsoverleg) werd gegeven door [X], directeur en eigenaar van Neptunus. Daarna zijn de deelnemers aan boord gegaan. [geïntimeerde] is aan boord gegaan van het skûtsje "Grytsje Obes" dat onder gezag stond van schipper [appellant 1]. [appellant 1] heeft [geïntimeerde] bij het stuurboordzwaard geplaatst, waarbij hij een aantal instructies heeft gegeven.

5.6 Omdat er door Neptunus een driehoekparcours was uitgezet, moesten er scherpe bochten worden gemaakt. Daartoe diende een gijp te worden gemaakt, waarbij met de achterkant van het schip door de wind wordt gedraaid en het grootzeil van de ene zijde over de achterkant van schip naar de andere zijde wordt verplaatst. [appellant 1] heeft voorafgaand aan de wedstrijd een aantal proefgijpen laten maken. De wedstrijd is vervolgens om ongeveer 13.15 uur begonnen. Tijdens een te maken gijp gedurende de wedstrijd bevond [geïntimeerde] zich in de baan van de grootschoot en is zij hierdoor geraakt waardoor zij met haar hoofd tegen een stalen reling werd aangeworpen (hierna ook: het ongeval).

5.7 Volgens het KNMI-station Stavoren was de windsnelheid op 11 juni 2003 over het uurvak 13 tot 14 uur gemiddeld 8 m/s (5Bft.) en maximaal 11 m/s (6Bft.). In het uurvak 14 tot 15 uur was de windsnelheid gemiddeld 7 m/s (4Bft.) en maximaal 10 m/s (5 Bft.). Stavoren is het meest representatieve KNMI-station voor het Slotermeer waar de wedstrijd plaatsvond (prod. 12 MvG).

5.8 Naar aanleiding van het ongeval is door de Inspecteur van de Arbeidsinspectie een onderzoek ingesteld (prod. 9 MvG). Dit onderzoek bevat de volgende bevindingen:

Ongevalsoorzaak (…) Als basis oorzaak kan verder worden genoemd:

5.10 [appellant 1] heeft blijkens een op 23 april 2005 door het Korps Landelijke Politiediensten Waterpolitie, Unit Waddenzee, Groep Harlingen opgemaakt proces-verbaal onder meer het volgende verklaard: "(…) Het waaide die dag wel hard ik dacht 4 a 5 Bft. (…) Ik hielp mevrouw [geïntimeerde] aan boord. Dit omdat ze had aangegeven dat ze niet goed zag, ze zei ik zie geen diepte, later bleek dat ze met een oog niet goed zag. (…). Ik heb haar nog instruktie gegeven. Speciaal om op te letten met de handen bij de blokken. (…). Omdat het gijpen risicovol is doe ik van te voren altijd een paar proef gijpen. (…) Tijdens de gijp zal ik dat [geïntimeerde] lag in plaats van dat ze zat. Om te voorkomen dat ze tijdens het zitten verward zou raken in de grootschoot liet ik haar liggen en gooide de grootschoot die ik had ingehaald over haar heen en deels op haar (…). Mevrouw [geïntimeerde] had van mij een veilige plaats gekregen. (…) Ik verwijt mevrouw [geïntimeerde] dat zij zich niet aan de instructie heeft gehouden. Met andere woorden ze had niet mogen gaan liggen.

5.11 Bij brief van 17 oktober 2005 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellant 1] alsook [X] aansprakelijkheid gesteld voor het ongeval en de voor als gevolg daarvan door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade.

5.12 In een email van [X] aan Kruitwagen van 7 maart 2006 heeft [X] een aantal wedstrijdbepalingen geciteerd waaronder de volgende (prod. 6 CvD [appellant 1]): "Als op het startschip seinvlag "R" wordt getoond betekend dit: "Terstond grootzeil maximaal reven en de fok reven zover als mogelijk of stormfok zetten"

5.13 Bij vonnis van 13 juli 2006 is [appellant 1] vrijgesproken en is [geïntimeerde] om die reden niet ontvankelijk verklaard in haar vordering, zie zij als benadeelde partij had ingesteld. Van dit vonnis is het openbaar ministerie niet in hoger beroep gegaan.

6.2 In de vrijwaringszaak heeft Pro Sport gevorderd dat [appellant 1], De Kuilart en [appellant 1] Beheer B.V. (hierna ook: [appellant 1] c.s.) hoofdelijk, althans ieder afzonderlijk, worden veroordeeld om aan Pro Sport te vergoeden hetgeen zij op grond van één of meer vonnissen in de hoofdzaak aan [geïntimeerde] verschuldigd worden, met veroordeling van [appellant 1] c.s. in de kosten van die procedure. In reconventie hebben [appellant 1] c.s. een spiegelbeeldige vordering tegen Pro Sport ingesteld. Daarnaast heeft Pro Sport in een afzonderlijke vrijwaringszaak een gelijkluidende vordering tegen Neptunus c.s. ingesteld.

6.3 In de hoofdzaak heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht tegen [appellant 1] toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellant 1] verwijtbaar onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld. Het gevorderde voorschot op schadevergoeding heeft de rechtbank afgewezen omdat [geïntimeerde] haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank heeft de vorderingen tegen De Kuilart en [appellant 1] Beheer in hun hoedanigheid van eigenaar van het skûtsje respectievelijk werk/opdrachtgever van [appellant 1] afgewezen omdat [geïntimeerde] haar vorderingen tegen beide partijen onvoldoende heeft onderbouwd. De vorderingen van [geïntimeerde] tegen Pro Sport en Essent ondergingen hetzelfde lot. De rechtbank heeft de vorderingen tegen Neptunus c.s. ten slotte integraal toegewezen omdat Neptunus c.s. niet in het geding zijn verschenen en de vorderingen de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen.

6.4 In de vrijwaring heeft de rechtbank de [appellant 1] veroordeeld in de kosten van het incident aan de zijde van [geïntimeerde]. De rechtbank heeft [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van het incident aan de zijde van De Kuilart en [appellant 1] Beheer. De in reconventie ingestelde vrijwaringsvordering van [appellant 1] heeft zij afgewezen.

Voldoende belang?

7.2 Met zijn eerste grief (grief I) stelt [appellant 1] het belang van [geïntimeerde] aan de orde. [appellant 1] betwist dat [geïntimeerde] een vorderingsrecht toekomt omdat de door haar gestelde schade reeds door haar werkgever is vergoed. Dit brengt met zich dat [geïntimeerde] thans niets meer te vorderen heeft, aldus [appellant 1]. Ter onderbouwing van zijn stelling, verwijst [appellant 1] naar productie 2 bij zijn conclusie van antwoord alsook productie 3 bij de conclusie van repliek van [geïntimeerde], waaruit blijkt dat [geïntimeerde] uitkeringen van haar werkgever heeft gekregen. [appellant 1] wijst er verder op dat de werkgever van [geïntimeerde] het ongeval als een dienstongeval heeft aangemerkt. Op grond van de toepasselijke rechtspositieregeling heeft [geïntimeerde] tevens aanspraak op aanvullende tegemoetkomingen, aldus [appellant 1].

7.3 [geïntimeerde] stelt dat zij door het ongeval een lager inkomen heeft en minder pensioensopbouw. [geïntimeerde] stelt als gevolg van minder c.q. lager carrièreverloop schade te lijden die niet op grond van de rechtspositionele regelingen door haar werkgever wordt vergoed. [geïntimeerde] stelt verder dat zij van haar werkgever slechts een suppletie heeft ontvangen op haar salaris en een voorwaardelijke bijdrage voor de kosten van rechtsbijstand.

7.4 Het hof overweegt als volgt. In artikel 3:303 BW is bepaald dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Als regel geldt dat moet worden aangenomen dat een eiser voldoende belang heeft bij zijn vordering en de eiser dat slechts bij uitzondering zal moeten bewijzen (TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 915). De rechter dient terughoudend te zijn met het afwijzen van een vordering op de grond dat er niet voldoende belang bestaat (HR 17 september 1993, NJ 1994, 118). Tegen deze achtergrond, is het hof met de rechtbank van oordeel dat de door [geïntimeerde] gestelde en door [appellant 1] niet betwiste gevolgen van het ongeval voor het verloop van haar carrière, welke gevolgen, zoals zij onweersproken heeft gesteld, niet gedekt worden door de rechtspositionele regelingen, voldoende zijn om de procedure te rechtvaardigen. In dit verband overweegt het hof nog dat [geïntimeerde] onder meer verwijzing naar de schadestaat heeft gevorderd. Voor verwijzing van die vordering is, wat het element schade betreft, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Aan die eis heeft [geïntimeerde] ruimschoots voldaan. Daarmee is haar belang reeds gegeven. De grief faalt.

Verjaring 7.5 Met grief II stelt [appellant 1] de verjaring van de vordering aan de orde. [appellant 1] stelt dat [geïntimeerde] hem in zijn hoedanigheid van schipper aansprakelijk heeft gesteld en dat als gevolg daarvan de verkorte verjaringstermijn van artikel 8:1780 BW exclusief van toepassing is, ongeacht of [geïntimeerde] haar vordering tevens op een onrechtmatige daad heeft gebaseerd.

7.6 Het verweer van [geïntimeerde] houdt in dat de verkorte verjaringstermijn van artikel 8:1780 BW niet van toepassing is omdat zij haar vordering expliciet heeft gebaseerd op onrechtmatig handelen van [appellant 1] zodat de algemene verjaringstermijn van artikel 3:310 BW van toepassing is. De samenloopregeling als geformuleerd door de Hoge Raad in zijn arrest van 15 juni 2007 (LJN: BA1414) is volgens [geïntimeerde] niet van toepassing omdat het hier niet gaat om een aanvaring als bedoeld in boek 8 BW.

7.7 Het hof kan [geïntimeerde] in haar verweer niet volgen. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Het gaat hier om een rechtsvordering tegen een schipper ter zake van schade door hem toegebracht in de uitoefening van zijn werkzaamheden als schipper. [geïntimeerde] stelt immers dat het ongeval en daaruit volgende schade te wijten is aan een verkeerde gijpmanoeuvre en onjuiste zeilvoering van [appellant 1]. Die vordering is (tevens) te kwalificeren als een vordering tegen een schipper als bedoeld in artikel 8:1780 BW. Er is dus sprake van samenloop van de verjaringsregeling in artikel 8:1780 BW en de algemene verjaringstermijn in artikel 3:310 BW.

7.8 Uitgangspunt bij samenloop van meer op zichzelf toepasselijke rechtsgronden voor een door eiser gesteld vorderingsrecht is dat deze cumulatief van toepassing zijn, met dien verstande dat, indien die rechtsgronden tot verschillende rechtsgevolgen leiden welke niet tegelijkertijd kunnen intreden, eiser daaruit naar eigen inzicht een keuze mag maken. Dit uitgangspunt lijdt slechts uitzondering indien de wet dat voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt (vgl. HR 15 november 2002, LJN: AE8194). De wet bevat geen voorschrift over hetgeen te gelden heeft bij samenloop van onrechtmatige daad en een rechtsvordering tegen een schipper. In het arrest van 15 juni 2007 heeft de Hoge Raad evenwel met betrekking tot samenloop bij onrechtmatige daad en aanvaring uitgemaakt dat de omstandigheid dat voor een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad een langere verjaringstermijn geldt (artikel 3:310 BW) dan voor een vordering tot schadevergoeding uit aanvaring (art. 8:1793 BW), onvermijdelijk meebrengt dat eiser de kortere verjaringstermijn van artikel 8:1793 BW, die strekt ter bescherming van de aansprakelijk gestelde persoon, niet kan ontgaan door zijn vordering te baseren op onrechtmatige daad, zodat de wettelijke regeling inzake aanvaring in zoverre exclusief van toepassing is (vgl.

HR 15 juni 2007, LJN: BA1414). Een andere opvatting zou volgende de Hoge Raad leiden tot een onaanvaardbare doorkruising van laatst bedoelde, korte, verjaringstermijn omdat die dan in de praktijk als ongeschreven kan worden beschouwd.

7.9 Naar het oordeel van het hof is er geen reden de hiervoor geformuleerde regel niet ook toe te passen op de vordering tegen een schipper als bedoeld in artikel 8:1780 BW. Beide bepalingen uit boek 8 BW betreffen een specifieke verjaringsregeling die strekt ter bescherming van de aansprakelijk gestelde personen voor schade veroorzaakt aan boord van een schip. Ook voor de specifieke regeling in artikel 8:1780 BW geldt dat indien op het punt van de verjaring cumulatie wordt aangenomen, de verjaringstermijn van 8:1780 BW als ongeschreven kan worden beschouwd. Deze door de Hoge Raad genoemde onaanvaardbare doorkruising van de kortere verjaringstermijn brengt ook in dit geval onvermijdelijk mee dat [geïntimeerde] de verjaringstermijn van 8:1780 BW niet kan ontgaan door haar vordering op onrechtmatige daad te baseren. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, is het hof van oordeel dat het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1996 (LJN: ZC188) voor de onderhavige zaak niet van belang is omdat het in die zaak, anders dan in de onderhavige zaak, niet ging om samenloop van de algemene verjaringsbepaling van de onrechtmatige daadsregeling met de bijzondere verjaringsbepaling van artikel 8:1793 BW, maar om samenloop van twee (gelijkwaardige) bijzondere verjaringsregelingen, te weten die uit aanvaring en uit artikel 782 lid 3 (oud) Wetboek van Koophandel voortvloeiende (thans vervallen) veiligheidsverplichting van de schipper.

7.10 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat [appellant 1] zich met succes kan beroepen op de aan de wettelijke regeling van de aanvaring verbonden verjaring als neergelegd in artikel 8:1780 BW, die inhoudt dat een rechtsvordering tegen een kapitein of schipper ter zake van schade door hem toegebracht in de uitoefening van zijn werkzaamheden verjaart door verloop van twee jaren, welke termijn begint met de aanvang van de dag, volgend op de dag waarop het schadeveroorzakend voorval plaatsvond. Nu het ongeval op 11 juni 2003 heeft plaatsgevonden en [geïntimeerde] [appellant 1] hiervoor pas op 17 oktober 2005 aansprakelijk heeft gesteld, is de vordering krachtens het bepaalde in artikel 8:1870 BW op 12 juni 2005 verjaard.

7.11 Uit de memorie van antwoord begrijpt het hof dat [geïntimeerde] zich subsidiair op het standpunt stelt dat de verjaringstermijn van artikel 8:1751 BW van toepassing is. Dit verweer onderbouwt zij verder niet. Zij erkent met zoveel woorden het oordeel van de rechtbank dat haar deelname aan het onderhavige zeilevenement het karakter mist van een overeenkomst tot personenvervoer zoals bedoeld in artikel 8:80/8:970 BW. De verjaringsregeling van artikel 8:1751 BW mist derhalve toepassing. Het verweer wordt gepasseerd.

7.12 De slotsom is dat de vordering tegen [appellant 1] alsnog moet worden afgewezen. De grief slaagt. Dit betekent dat het vonnis van 20 oktober 2010 in de hoofdzaak met betrekking tot de [appellant 1] moet worden vernietigd. Nu de vordering van [geïntimeerde] tegen [appellant 1] alsnog wordt afgewezen, heeft [geïntimeerde] geen belang meer bij de behandeling van haar grief in incidenteel appel die inhoudt dat het voorschot op schadevergoeding alsnog moet worden toegewezen.

7.13 [geïntimeerde] moet als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. De daarop betrekking hebbende grief VI slaagt derhalve. De overige grieven behoeven, gelet op het voorgaande, geen verdere behandeling.

8.2 Het hof stelt allereerst vast dat Neptunus c.s., anders dan [appellant 1], zich niet op verjaring hebben beroepen. Er is, ook bij voeging, een beroep van Neptunus c.s. op verjaring nodig. Het staat het hof verder ook niet vrij om ambtshalve te onderzoeken of de door [geïntimeerde] jegens Neptunus c.s. ingestelde vordering door verjaring is tenietgegaan.

8.3 Het hof is verder met [geïntimeerde] van oordeel dat Neptunus c.s. ter afwering van een aansprakelijkheidstelling zich niet kunnen beroepen op artikel 25.1 en 25.2 van de wedstrijdbepalingen IFKS nu gesteld noch is gebleken dat die bepalingen door Neptunus c.s. op de Essent Skûtsjesilwedstrijd van 11 juni 2003 van toepassing zijn verklaard.

8.4 Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv. dient [geïntimeerde] te stellen en, zo nodig, bewijzen dat Neptunus c.s. in de op hun rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens [geïntimeerde] zijn tekortgeschoten.

8.5 Aan haar stelling dat Neptunus c.s. in hun rol van wedstrijdleider en toezichthouder zijn tekortgeschoten, heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat Neptunus c.s. niet alle veiligheidsmaatregelen in acht hebben genomen en zich niet, althans onvoldoende, ervan hebben vergewist dat de afgekondigde maatregelen door de schippers ook daadwerkelijk zijn nageleefd. Ter ondersteuning van haar stelling voert [geïntimeerde], in het kort, het volgende aan:

Als gevolg van het niet in acht nemen van alle veiligheidsmaatregelen en het zich niet, althans onvoldoende, ervan vergewissen of de maatregelen ook daadwerkelijk zijn nageleefd, hebben Neptunus c.s. het gevaar voor een ongeval (mede) in het leven geroepen, hetgeen jegens haar onrechtmatig was, aldus [geïntimeerde].

8.6 Neptunus c.s. betwisten dat zij onvoldoende veiligheid- en voorzorgmaatregelen hebben getroffen. Ter ondersteuning van dit verweer voeren zij, eveneens samengevat, het volgende aan.

Neptunus c.s. betogen ten slotte dat het ongeval niet was gebeurd indien [geïntimeerde] zich aan de instructies had gehouden.

8.7 Het hof stelt voorop dat de vraag of de veroorzaking van schade door het in leven roepen of laten voortbestaan van een gevaar onrechtmatig is, niet uitsluitend kan worden beantwoord aan de hand van de vraag of schade is ingetreden, danwel of sprake is van een ongeval, maar dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR 9 december 1994, LJN: ZC1576 en HR 6 april 2006, LJN: AU6934). 11), waaronder de grootte van de kans op ongevallen, de ernst van de gevolgen van een ongeval, de bezwaarlijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen en de grootte van de kans dat een potentieel slachtoffer niet de vereiste oplettendheid zal betrachten.

8.8 Tussen partijen is niet in geschil dat gijpen een manoeuvre is waaraan risico's zijn verbonden. Verder is onbestreden dat hoofdletsels relatief weinig voorkomen, maar daar staat tegenover dat hoofdletsel ernstig van aard is en beduidend ingrijpende gevolgen kan hebben (vgl. prod. 14 MvG, tabel 3). Evenmin is in debat dat de kans op ongevallen bij een hogere windkracht toeneemt (vgl. proces verbaal getuige deskundige Wever van 12 juni 2004). Om die reden is het gangbaar de zeilen bij een hogere windkracht (boven 5 Bft. volgens getuige deskundige Wever) te reven. Aan de stelling van Neptunus c.s. dat het reven uitsluitend dient om eerlijke wedstrijdomstandigheden te creëren gaat het hof voorbij, nu die stelling geen steun vindt in de eerder afgelegde verklaringen van [appellant 1], Wever en [X] en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet geloofwaardig is.

8.9 Naar het oordeel van het hof mag van een organisatie van een zeilwedstrijd voor onervaren deelnemers worden verwacht dat het de deelnemers nadrukkelijk en indringend waarschuwt voor die gevaren. Door [geïntimeerde] is terecht aangevoerd dat van de deelnemers vanwege hun onervarenheid niet verwacht kan worden dat zij bepaalde zeiltermen begrijpen. Het enkele feit dat [geïntimeerde] één keer eerder op een skûtsje heeft gevaren, maakt niet dat zij kan worden beschouwd als een ervaren zeilster. Met het oog op de bescherming van de deelnemers tegen die gevaren, is het van belang dat de deelnemers duidelijke instructies ontvangen met betrekking tot hun handelen of nalaten. Dit wordt door Neptunus c.s. ook erkend. Gelet op de ervaring van de organisatie en het gebrek aan zeilkennis bij de deelnemers, is het naar het oordeel van het hof aan de organisatie om zich ervan te vergewissen dat de deelnemers de waarschuwingen en de instructies ook hebben begrepen. De zwaardere eisen voor het aannemen van onrechtmatigheid in sport- en spelsituaties gelden hier niet. In de onderhavige zaak gaat het immers niet om een geval van schadetoebrenging tussen de deelnemers onderling, maar om een geval in de verhouding tussen de organiserende instantie enerzijds en de sportbeoefenaar anderzijds (vgl. HR 6 oktober 1995, NJ 1998, 190). Anders dan Neptunus c.s. stellen, staat als voldoende onderbouwd en onvoldoende betwist vast dat het ongeval is veroorzaakt doordat [geïntimeerde] door de kracht van de grootschoot, die [appellant 1] tijdens een gijp over haar heen gooide, met haar hoofd tegen de opstaande rand van (de gangboord van) het skûtsje is gebotst.

8.10 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de enkele omstandigheid dat er sprake was van een windkracht 5 met uitschieters naar een windkracht 6, onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat [X] het zeilevenement had moeten afgelasten. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, was de hoeveelheid wind evenmin voldoende reden om het parcours te wijzigen in een parcours zonder gijpmanoeuvre, mits de veiligheid van de deelnemers was gewaarborgd door middel van deugdelijke veiligheidsmaatregelen, zoals het reven van de zeilen en het op niet mis te verstane wijze waarschuwen en instrueren van de deelnemers in verband met de gevaren verbonden aan een gijpmanoeuvre in de gegeven weeromstandigheden.

8.11 [X] heeft de schippers de instructie gegeven dat er maximaal gereefd diende te worden. [X] heeft verklaard dat dit betekende: "grootzeil dicht en fok daarna zetten" (zie verklaring 23 juli 2004). Neptunus c.s. nemen thans het standpunt in dat maximaal reven niet betekent dat het grootzeil maximaal gereefd diende te worden. Voor dit standpunt is evenwel geen steun te vinden in de eerder afgelegde verklaring van [X] noch in de bewoordingen van het wedstrijdreglement zoals geciteerd door [X] in zijn email van 7 maart 2006. [appellant 1] heeft niet maximaal gereefd. Hij had twee in plaats van drie of vier reven in zijn grootzeil. Door het niet maximaal reven is de kans op een ongeval of de ernst van ongeval (door meer zeil komt er meer kracht op de grootschoot) toegenomen.

8.12 De kans op een ongeval is verder toegenomen doordat Neptunus c.s. [geïntimeerde] onvoldoende hebben duidelijk hebben gewaarschuwd en geïnstrueerd. Daartoe is het volgende redengevend.

8.13 Uit de verklaringen van de deelnemers ([geïntimeerde], [deelnemer 2] en [deelnemer 3]) leid het hof af dat het palaver, inderdaad zoals [geïntimeerde] stelt, het midden hield tussen een instructie en een cabaret. Alleen al om die reden kan het palaver niet worden aangemerkt als een indringende waarschuwing aan de deelnemers. Dat de waarschuwingen en instructies tijdens het palaver niet helemaal serieus overkwamen, wordt door [X] ook met zoveel woorden bevestigd: "(…) dat de mensen het soms onderschatten dat als ik tijdens het palaver over veiligheid praat dit een ernstige zaak is" (…). Dat het palaver onvoldoende was, is door de Inspecteur van de Arbeidsinspectie bevestigd in zijn proces-verbaal bevindingen van 23 juli 2004. De bevindingen, die deel uitmaken van de processtukken en waarnaar beide partijen verwijzen, zijn door Neptunus c.s. niet weersproken.

8.14 Er is niet gebleken, nog daargelaten dat het palaver onvoldoende duidelijk was, dat [X] de deelnemers specifiek heeft geïnstrueerd nooit in de baan van de grootschoot te gaan zitten. In zijn verklaring van 23 juli 2004 heeft [X], in reactie op de opmerking van de verbalisant dat [geïntimeerde] tijdens een gijpmanoeuvre is geraakt door de grootschoot, weliswaar verklaard dat hij dit ook altijd tijdens het palaver aan de deelnemers vertelt omdat dit extra gevaarlijk is, maar nergens blijkt uit dat hij dit op 11 juni 2003 ook heeft gedaan. Integendeel, de verklaringen van [geïntimeerde], Verdonschot en [deelnemer 3] duiden erop dat hiervoor niet is gewaarschuwd en al helemaal niet nadrukkelijk. De door Neptunus c.s. overgelegde verklaringen van [appellant 1] en Sloothaak baten Neptunus c.s. niet, nu [appellant 1] in dit verband slechts heeft verklaard dat [X] de duidelijke instructie heeft gegeven om tijdens een manoeuvre niet van de plaats te gaan, terwijl Sloothaak uitsluitend heeft verklaard dat [X] de deelnemers heeft geïnstrueerd altijd naar de schipper te luisteren.

8.15 In het licht van het voorgaande, staat het naar het oordeel van hof voorshands vast dat Neptunus c.s. [geïntimeerde] gewaarschuwd noch geïnstrueerd hebben zich niet in de baan van de grootschoot te bevinden. Het hof zal Neptunus c.s. in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren tegen het voorshands geleverd geacht bewijs dat Neptunus c.s. hierdoor onrechtmatig jegens [geïntimeerde] hebben gehandeld.

8.16 In afwachting van de bewijslevering houdt het hof iedere verdere beslissing aan.

In de zaak: 200.081.136 vernietigt het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 20 oktober 2010 in de hoofdzaak met zaaknummer/rolnummer 76909 / HAZA 06-495 tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant 1] als gedaagde en doet opnieuw recht;

In de zaak 200.082.867

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, H. de Hek en R.E. Weening en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 26 februari 2013 in bijzijn van de griffier.