GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.083.965/01 (zaaknummer rechtbank Groningen 103210 / HA ZA 08-559) arrest van de tweede kamer van 23 ap

§ 8

lid 4 UAV tot 1 december 2008 (door de rechtbank gelezen en beoordeeld als 1 januari 2008 dan wel 21 december 2007), althans tot een door de rechter in goede justitie te bepalen dag;

1. Hanzehogeschool niet gerechtigd is tot het in mindering brengen van een kortingsbedrag als bedoeld in § 42 UAV jo. art, 01.02.42 van Deelbestek A;
2. Hanzehogeschool niet gerechtigd is tot het in mindering brengen van een bedrag van € 21.000,- althans enig ander bedrag in verband met minderwerk kop- en voetplaten. B. Hanzehogeschool te veroordelen:
3. aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 2.390.842,47, te vermeerderen met 19% btw in verband met meerwerk en bijbetaling;
4. aan [geïntimeerde] te betalen het restant aanneemsom van € 315.781,- te vermeerderen met 19% btw;
5. aan [geïntimeerde] te betalen de wettelijke rente ex art. 6:119a BW over de vorderingen onder B.
6. en B.2., vanaf 14 dagen na de datum van de betreffende factuur, te vermeerderen met 2% rente als bedoeld in § 45 lid 2 UAV, gerekend vanaf 14 dagen na de datum van de aanmaning;
7. aan [geïntimeerde] te betalen € 6.422,- voor buitengerechtelijke incassokosten;
8. in de kosten van deze procedure. 4.
9. In eerste aanleg in reconventie vordert Hanzehogeschool, verkort weergegeven: I. [geïntimeerde] te veroordelen aan Hanzehogeschool te verstrekken een deugdelijke en controleerbare specificatie van het in de dagvaarding aangeduide minderwerk en na goedkeuring door Hanzehogeschool van die specificatie het bedrag van de goedgekeurde specificatie (inclusief omzetbelasting) aan Hanzehogeschool te betalen, althans te verklaren voor recht dat Hanzehogeschool gerechtigd is om het betreffende bedrag te verrekenen met eventuele vorderingen van [geïntimeerde] op Hanzehogeschool; II. [geïntimeerde] te veroordelen de in de dagvaarding aangeduide gebreken te herstellen en aan Hanzehogeschool op te leveren; III. [geïntimeerde] te veroordelen aan Hanzehogeschool af de garantieverklaringen die [geïntimeerde] op grond van de Aannemingsovereenkomst moet afgeven, conform de Model Garantieverklaring uit het bestek, zonder aanvullingen, toevoegingen of wijzigingen; IV. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding. 4.
10. De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis overwogen dat [geïntimeerde] recht heeft op verlenging van de bouwtermijn tot 21 december
11. Deze beslissing is, aldus de rechtbank, van invloed op de vordering van [geïntimeerde] zoals weergegeven onder B
12. De rechtbank heeft voorts overwogen dat [geïntimeerde] minst genomen mede verantwoordelijk was voor de tijdige oplevering van het werk, alsook dat het werk binnen het beschikbare budget zou worden gerealiseerd. Daaraan verbindt de rechtbank, in het licht van de vertraging, nadelige gevolgen voor de vorderingen van [geïntimeerde]. 4.
13. De rechtbank heeft overwogen dat voor recht zal worden verklaard dat [geïntimeerde] recht heeft op

§ 8lid 4 UAV tot 21 december 2007.

De door [geïntimeerde] gevorderde vergoeding van € 15.000,- per week voor verlenging van de bouwtijd is volgens de rechtbank tot 21 december 2007 toewijsbaar. De gevorderde vergoeding voor “extra bouwkundige kosten versnellingsplan” en “kosten inefficiënt werken” zijn volgens de rechtbank toewijsbaar vanwege met name de hiervoor genoemde (mede)verantwoordelijkheid aan de zijde van [geïntimeerde]. De vordering tot verklaring voor recht dat Hanzehogeschool niet gerechtigd was tot het in mindering brengen van een kortingsbedrag (§ 42 UAV in samenhang met art. 01.02.42 van deelbestek A) is volgens de rechtbank niet toewijsbaar, omdat niet het gehele werk op 21 december 2007 is opgeleverd. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat het door [geïntimeerde] gevorderde restantbedrag van de aanneemsom (€ 315.781,-) zal worden toegewezen. 4.5. De rechtbank heeft haar overwegingen (nog) niet vertaald in een eindvonnis maar heeft een comparitie van partijen bevolen betreffende het nog in discussie zijnde meerwerk. De rechtbank heeft tussentijds appel opengesteld, waarna partijen uitgebreid hebben geprocedeerd aangaande de niet in het dictum vertaalde overwegingen. Het hof acht dit een problematische wijze van procederen die kan leiden tot nodeloze vertraging. 5. De beoordeling van de overige grieven Alvorens de overige grieven te bespreken merkt het hof op dat Hanzehogeschool in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel uitgebreid heeft stilgestaan bij haar eigen grieven in het principaal appel. De rolraadsheer heeft beslist dat hiervan de punten 59 tot en met 165 buiten beschouwing blijven. Voor zover in die akte nieuwe grieven liggen besloten of de bestaande grieven worden uitgelegd op een wijze die niet blijkt uit de memorie van grieven in het principaal appel, zal het hof daaraan voorbijgaan, gelet op de twee-conclusie-regel dan wel de omstandigheid dat de nieuwe grieven dermate vaag zijn dat zij niet voldoen aan het kenbaarheidsvereiste. 6. Grief 2 in het principaal appel en grief 1 in het incidenteel appel 6.1. Grief 2 in het principaal appel en grief 1 in het incidenteel appel zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.6. van het bestreden vonnis. Deze overweging strekt ertoe dat [geïntimeerde] op grond van de Uitvoeringscoördinatie-overeenkomst toezicht moest houden op onder meer de naleving door partijen van het tijdschema. De rechtbank overweegt: “Uit hoofde van deze overeenkomst gingen de taken en verplichtingen van [geïntimeerde] bij het onderhavige werk dan ook verder dan de taken en verplichtingen van een traditioneel aannemer.” 6.2. In de toelichting op grief 2 betoogt Hanzehogeschool dat de verplichting van [geïntimeerde] om toezicht te houden op onder meer de naleving van het tijdschema volgde uit de Uitvoeringscoördinatie-overeenkomst, en dat deze taken en verplichtingen verder gingen dan die van een gewoon aannemer. Volgens Hanzehogeschool diende de rechtbank deze vaststellingen niet slechts te baseren op de Uitvoeringscoördinatie-overeenkomst maar ook op de aanbestedingsdocumenten, de inschrijving door [geïntimeerde], de intentie-overeenkomst, de bouwteamovereenkomst en de aannemingsovereenkomst (prod. H2 t/m H5 zijdens Hanzehogeschool en prod. W5 zijdens [geïntimeerde]). Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 6.3. Voorop staat dat de rechtbank onder 4.6. met verwijzing naar de Uitvoeringscoördinatie-overeenkomst overweegt dat [geïntimeerde] toezicht moest houden op de naleving van het algemeen tijdschema en dat haar rechten en verplichtingen verder gingen dan die van een traditionele aannemer. Dit zonder de andere door Hanzehogeschool genoemde documenten uit te sluiten. Voor zover de grief ertoe strekt dat de rechtbank voor haar conclusie (waarmee Hanzehogeschool het inhoudelijk eens

1. is)uitdrukkelijk had moeten verwijzen naar de door Hanzehogeschool genoemde stukken mist Hanzehogeschool een voldoende belang en faalt grief 2 in het principaal appel in zoverre. 6.4. Ook grief 1 in het incidenteel appel faalt. Deze grief komt erop neer dat sprake is van een 'traditionele' (aannemings)overeenkomst en een daarvan te onderscheiden Uitvoeringscoördinatie-overeenkomst. Het hof overweegt het volgende. 6.5. Indien [geïntimeerde] meent dat het bedoelde onderscheid van belang is voor de vaststelling van de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de twee genoemde (nauw samenhangende) overeenkomsten, dient zij gemotiveerd aan te geven wat dat belang is. [geïntimeerde] heeft daartoe (memorie van antwoord onder 211 t/m 214) betoogd dat in geval van vertraging in de bouw eerst aan de hand van de aannemingsovereenkomst moet worden beoordeeld of [geïntimeerde] recht heeft op verlenging van de uitvoeringsduur (memorie van antwoord onder 212). Vervolgens dient aan de hand van de Uitvoeringscoördinatie-overeenkomst te worden vastgesteld, aan wie de vertraging of storing is toe te rekenen en wie voor de financiële consequenties daarvoor dient te dragen (memorie van grieven in het incidenteel appel onder 213). [geïntimeerde] komt op grond van het vorenstaande tot de conclusie dat de Uitvoeringscoördinatie-overeenkomst niets te maken heeft met de beoordeling van de vorderingen van [geïntimeerde], daar deze door [geïntimeerde] zijn ingesteld uit hoofde van haar hoedanigheid van aannemer. 6.6. In haar reactie op dit betoog brengt Hanzehogeschool naar voren (memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 38) dat de vorderingen van [geïntimeerde] nu juist steunen op Deelbestek A en de daarin genoemde coördinatieverplichtingen en daarmee rechtstreeks voortvloeien uit de aannemingsovereenkomst. Dit is de wijze waarop [geïntimeerde] haar vordering onderbouwt. Hanzehogeschool merkt op dat de Uitvoeringscoördinatie-overeenkomst geen andere strekking heeft dan de in het bestek besloten liggende coördinatieverplichtingen in te bedden in een contractuele relatie tussen de coördinerende aannemer en de te coördineren nevenaannemers. 6.7. Het betoog van Hanzehogeschool slaagt. Het door [geïntimeerde] genoemde belang bij een onderscheid tussen de aannemingsovereenkomst en de Uitvoeringscoördinatie-overeenkomst is daarmee niet deugdelijk onderbouwd. Nu het in de grief bepleite onderscheid tussen de twee overeenkomsten niet tot consequenties leidt voor de beoordeling van de vorderingen, heeft [geïntimeerde] onvoldoende belang bij grief I in het incidenteel appel zodat deze faalt. 7. De overige grieven in het principaal appel 7.1. De overige grieven in het principale appel bestrijden overwegingen die alle meer of minder verband houden met het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] recht heeft op een verlenging als bedoeld in § 8 lid 4 UAV van de termijn voor oplevering tot 21 december 2007. 7.2. De mogelijkheid om de aanvankelijk overeengekomen opleveringstermijn (tot 1 augustus 2007) te verlengen is geregeld in § 8 lid 4 UAV, waarin het volgende is vermeld: De termijn, binnen welke het werk moet worden opgeleverd, kan door de opdrachtgever worden verlengd, hetzij eigener beweging, hetzij op een daartoe strekkend verzoek van de aannemer. Indien door overmacht, door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden, of door het door of namens de opdrachtgever aanbrengen van bestekwijzigingen dan wel van wijzigingen in de uitvoering van het werk, niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd, heeft hij recht op termijnverlenging. 7.3. In deze bepaling wordt een onderscheid gemaakt. Voorop staat dat termijnverlenging een (vrije) bevoegdheid is van de opdrachtgever. De aannemer kan om verlenging verzoeken maar de opdrachtgever bepaalt of hij die verlenging al dan niet verleent. Dat komt tot uitdrukking in het gebruik van het woord “kan”. 7.4. De tweede volzin van § 8 lid 4 UAV maakt op deze regeling in zoverre een uitzondering dat de aannemer recht heeft op verlenging indien door (
2. a)overmacht, (
3. b)voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden of (
4. c)door wijzigingen in het bestek of de uitvoering, van de aannemer niet kan worden gevergd dat deze het werk binnen de overeengekomen termijn oplevert. Het al dan niet verlenen van verlenging door de opdrachtgever is dan niet vereist en aan de hand van de omstandigheden van het geval zal een redelijke lengte van de periode van verlenging moeten worden vastgesteld. 7.5. Opmerkelijk in de onderhavige procedure is dat [geïntimeerde] een verklaring van recht vordert dat zij "recht” heeft op

§ 8lid 4 UAV".

Die vordering lijkt te passen bij de in de tweede volzin van lid 4 geschetste situatie, hetgeen bevestiging vindt in de omstandigheid dat [geïntimeerde] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitgebreid heeft betoogd dat kort gezegd de verlenging vereist is door feiten en omstandigheden die rekening van Hanzehogeschool komen. De rechtbank beoordeelt de zaak echter aan de hand van de in de eerste volzin gegeven situatie, waarbij vereist is dat de opdrachtgever verlenging verleent. Uit de bestreden uitspraak volgt niet dat de rechtbank heeft beoordeeld of zich een of meerdere van de in de tweede volzin van § 8 lid 4 UAV genoemde omstandigheden hebben voorgedaan en of deze recht gaven op termijnverlenging. Om die reden zal het hof eerst beoordelen of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een door Hanzehogeschool verleende verlenging tot 21 december

1. In dat geval wordt aan de in de tweede volzin van § 8 lid 4 UAV voor de termijnverlenging niet toegekomen. 7.
2. De rechtbank motiveert haar beslissing dat Hanzehogeschool verlenging heeft verleend tot 21 december 2007 als volgt. In het licht van het overleg tussen partijen dat ook na de interventiebijeenkomst op 9 maart 2007 heeft plaatsgevonden over de planning en opleverdatum, dient de brief van 23 augustus 2007 van Hanzehogeschool te worden gezien als het akkoord gaan met een oplevering van het werk per medio december
3. Omdat Hanzehogeschool in laatstgenoemde brief [geïntimeerde] houdt aan de planning van 11 juni 2007, is zij tevens akkoord gegaan met die planning, wat met zich brengt dat zij ook akkoord is gegaan met oplevering per medio december 2007, aldus de rechtbank. 7.
4. Het hof stelt voorop dat voor de beantwoording van de vraag of partijen omstreeks 23 augustus 2007 overeenstemming hebben bereikt over verlenging van de opleveringstermijn tot 21 december 2007 beslissend is wat zij over en weer hebben verklaard en hoe zij die verklaringen redelijkerwijs hebben mogen begrijpen in het licht van alle feiten en omstandigheden. Dat Hanzehogeschool de toestemming voor verlenging van de opleveringstermijn tot medio december 2007 heeft verleend, is niet met zoveel woorden vermeld in de tekst van de door haar op 23 augustus 2007 aan [geïntimeerde] gezonden brief (zie onder 3.30). In die brief heeft Hanzehogeschool bevestigd dat [geïntimeerde] heeft verklaard (de brief spreekt over "gegarandeerd") dat de laatste bouwdelen in ieder geval eind december 2007 worden opgeleverd. Die bewoordingen kunnen, ook indien zij worden gelezen in de context van de brief, niet het oordeel dragen dat Hanzehogeschool daarmee de contractuele termijn voor oplevering heeft verlengd tot eind december
5. Hooguit ligt in die woorden besloten dat [geïntimeerde] heeft beloofd dat oplevering feitelijk niet later dan december 2007 zal plaatsvinden en dat Hanzehogeschool die belofte bevestigt. Dat Hanzehogeschool belang had om die belofte te bevestigen vindt haar verklaring in "het strategisch belang van ingebruikname begin 2008 voor de Hanzehogeschool". 7.
6. Uit het overleg tussen partijen (ook het overleg tijdens en na de interventiebijeenkomst van 9 maart 2007) volgt niet dat aan de brief van 23 augustus 2007 een verdergaande betekenis kan worden toegekend, met name niet dat daarin een termijnverlenging door Hanzehogeschool valt te lezen. In de brief van 10 juli 2007 (zie onder 3.28) van AGS is namens Hanzehogeschool (kort voor het verstrijken van de oorspronkelijke contractuele opleveringstermijn) expliciet en in uitdrukkelijke bewoordingen aan [geïntimeerde] meegedeeld dat Hanzehogeschool vasthoudt aan een verlenging tot uiterlijk 1 oktober
7. Van een verdergaande verlenging van de termijn, hetgeen een afwijking van dat uitdrukkelijk gekozen standpunt zou betekenen, is niet gebleken. 7.
8. Dat Hanzehogeschool onwrikbaar heeft vastgehouden aan 1 oktober 2007 als uiterste datum voor oplevering vindt mede bevestiging in de omstandigheid dat zij ook na 23 augustus 2007 opnieuw en meermaals uitdrukkelijk aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat de contractuele termijn voor oplevering slechts werd verlengd tot 1 oktober 2007, dat verdere verlenging voor Hanzehogeschool "onacceptabel" was en dat per 1 oktober 2007 aanspraak zou worden gemaakt op de contractuele boete. Dat [geïntimeerde] zulks (ook na 23 augustus 2007) goed heeft begrepen, volgt uit de diverse brieven die zij vóór maar ook sinds 23 augustus 2007 aan AGS en Hanzehogeschool heeft geschreven en waarin zij verdergaande verlenging bepleit terwijl zij zich over de onwrikbaarheid van Hanzehogeschool beklaagt als onredelijk. 7.
9. Het verslag van de derde interventiebijeenkomst op 9 maart 2007 (zie onder 3.21.) waarin wordt vermeld dat alle partijen het tijdens de bijeenkomst eens waren over een nader uitstel maakt dit niet anders. In het genoemde verslag wordt slechts gesproken over een commitment bij alle partijen betreffende een uitstel tot 15 oktober
10. Met alle partijen werd bedoeld de uitvoerende partijen, zoals [geïntimeerde] heeft erkend in haar conclusie van repliek onder
11. Hanzehogeschool behoort niet tot de uitvoerende partijen. Zie in die zin uitdrukkelijk ook de brief van 30 augustus 2007 van [geïntimeerde] aan AGS en Hanzehogeschool (hiervoor onder 3.30). 7.
12. De rechtbank heeft derhalve op grond van de door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden niet kunnen oordelen dat Hanzehogeschool heeft ingestemd met een verlenging van de termijn van oplevering tot 21 december
13. Nu dat oordeel van de rechtbank niet in stand kan blijven, geldt dat ook dat de daarop voortbouwende oordelen aangaande de vorderingen van [geïntimeerde] dienen te worden heroverwogen. Het hof zal derhalve het vonnis in zijn geheel vernietigen en de zaak terugwijzen naar de rechtbank om met inachtneming van het vorenstaande de behandeling van de zaak voort te zetten. 7.
14. Nu niet langer kan worden uitgegaan van een door Hanzehogeschool verleende termijnverlenging zoals bedoeld in de eerste volzin van § 8 lid 4 UAV, zal moeten worden beoordeeld of [geïntimeerde] voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om aanspraak te kunnen maken op een termijnverlenging uit hoofde van de tweede volzin van § 8 lid 4 UAV. Voor die feiten en omstandigheden rust de stelplicht op [geïntimeerde]. Het is bij voldoende weerspreking van die feiten en omstandigheden ook [geïntimeerde] die de aldus gestelde feiten en omstandigheden zal moeten bewijzen. Daarover heeft de rechtbank in haar vonnis nog niets overwogen. 7.
15. De grieven in het principale appel slagen voor zover gericht tegen de bestreden overwegingen van de rechtbank aangaande de overeengekomen termijnverlenging. De grieven in het incidenteel appel
16. De bespreking van de grieven 2 tot en met 6 in het incidenteel appel houdt het hof aan in afwachting van de nadere uitlating door partijen als hieronder bedoeld. Slotsom
17. Uit het vorenstaande vloeit voort dat het bestreden vonnis vernietigd zal worden. Ingevolge artikel 356 Rv kan het hof de zaak aan zich houden of voor verdere behandeling naar de rechtbank terug verwijzen. Indien het hof de zaak voor verdere beoordeling en beslissing aan zich houdt, dan zou dit betekenen dat partijen ten aanzien van beslissingen inzake wezenlijke onderdelen van hun geschil een feitelijke instantie missen. Dit geldt in het bijzonder het beroep op de tweede volzin van § 8 lid 4 UAV en de omvangrijke discussie over het meerwerk. Daar staat tegenover dat terugverwijzen naar de rechtbank door partijen mogelijkerwijs als niet doelmatig en vertragend wordt ervaren. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, opdat partijen zich bij gelijktijdig te nemen akte zich hierover zullen uitlaten. Beslissing Het Gerechtshof: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 7 mei 2013 voor het gelijktijdig nemen van een akte door beide partijen voor uitlating als bedoeld in rechtsoverweging 9; houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mrs. L. Janse, M.M.A. Wind en G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 april 2013 in bijzijn van de griffier.