ECLI:NL:GHARL:2014:10208

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.154.605/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, 3148739 \ VV EXPL 14-46) arrest van de eerste kamer van 30 december 2014 in spoed kort geding in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats 1], appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellant], advocaat: mr. J.P. Kleefstra, kantoorhoudend te Emmen, die ook heeft gepleit. tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats 2], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. H.M. Lenting, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit. 1Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 17 juli 2014 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, sector kanton, locatie Assen (hierna: de voorzieningenrechter). 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 augustus 2014 met grieven, - de memorie van antwoord tevens van (voorwaardelijke) grieven in incidenteel hoger beroep, - de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, - het gehouden pleidooi waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellant] luidt: "(…) te vernietigen het op 17 juli 2014 door de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Assen onder zaak- en rolnummer 3148739 / VV EXPL 14-46 gewezen vonnis, tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde, en, opnieuw recht doende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de oorspronkelijke vordering van appellante (onder II. van de inleidende dagvaarding), inhoudende veroordeling van geïntimeerde om zich binnen vijf dagen na betekening van het vonnis te onthouden van vestiging van en/of op enigerlei wijze betrokken te zijn bij een bedrijf zijnde een beautycentrum in de breedste zin des woords op een locatie binnen de gemeente en de stad [woonplaats 2] anders dan op het adres [adres] te [woonplaats 2], op straffe van een onmiddellijk opeisbare en niet verrekenbare dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat geïntimeerde nalaat aan deze veroordeling gevolg te geven (zulks met een maximum van € 100.000,00), alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties". 2.4 In (voorwaardelijk) incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd: "(…) te vernietigen het onder zaak- en rolnummer 3148739 / VV EXPL 14-46 door de Voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie [woonplaats 2], gewezen vonnis d.d.17 juli 2014, zulks voor wat betreft het oordeel waartegen incidentele grieven zijn gericht - en opnieuw rechtdoende bij arrest - de vorderingen van [appellant] af te wijzen". 3De beoordeling in hoger beroep De vaststaande feiten 2.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.11 van genoemd vonnis van 14 augustus 2014 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt. 2.1.1 [geïntimeerde] is sinds 1996 als kapster in dienst geweest bij [appellant], die destijds blijkens het overgelegde uittreksel van de kamer van koophandel op het adres aan de [adres], te [woonplaats 2] onder de handelsnaam "[X]" zonnebanken verhuurde en een dames-en herenkapsalon, bewegingsstudio en nagelstudio exploiteerde. 2.1.2 [geïntimeerde] en [appellant] hebben op 29 augustus 1997 een huurovereenkomst gesloten, waarbij [appellant] aan [geïntimeerde] haar bedrijfsruimte aan de [adres], te [woonplaats 2] met inventaris aan [geïntimeerde] is gaan verhuren. 2.1.3 [geïntimeerde] heeft daarnaast de bedrijfsvoering van "[X]" van [appellant] overgenomen. [geïntimeerde] heeft de inrichting aangepast en de naam gewijzigd in "[Y]". 2.1.4 De huurovereenkomst bevat onder het kopje "Bijzondere bepalingen" de volgende bepaling: “Het zal huurder uit oogpunt van concurrentie verboden zijn in de gemeente [woonplaats 2] tot 1 jaar na beëindiging van de exploitatie van het gehuurde zich te vestigen of op enigerlei wijze betrokken te zijn bij een bedrijf hetwelk het zelfde assortiment voert c.q. dezelfde diensten verleend als momenteel geschiedt in onderhavige gehuurde.” 2.1.5 Op initiatief van [geïntimeerde] hebben partijen op 24 augustus 2012 in aanwezigheid van [Z] met elkaar gesproken over de mogelijkheid de huurovereenkomst aan te passen. 2.1.6 [geïntimeerde] heeft hetgeen op 24 augustus 2012 is besproken in een brief van 28 augustus 2012 aan [appellant] vastgelegd. Deze brief is door [appellant] voor akkoord ondertekend. In deze brief is, voor zover hiervan belang, het volgende opgenomen: “(...) In dit gesprek heeft u aangegeven dat de huurovereenkomst weliswaar op papier voor een huurperiode van 5 jaar loopt, maar de huurder tevens de mogelijkheid heeft om eerder op te zeggen en de huurovereenkomst te beëindigen. Om hier geen verwarring over te laten bestaan zouden wij daarom graag met de ondertekening van deze brief vast willen leggen dat de huurovereenkomst vanaf heden voor onbepaalde tijd gaat lopen, waarbij huurder een opzegtermijn heeft van 12 kalendermaanden, zoals u het heeft aangegeven in ons gesprek. Ook hebben wij kort gehad over eventueel onderverhuur van (een deel) van het gehuurde. U heeft aangegeven hier voor open te staan, maar vooraf zicht te willen hebben wat er dan in uw pand komt. We stellen voor dat indien onderverhuur gewenst is en er een kandidaat in beeld is, huurder dit bij u kenbaar maakt en u de onderhuurder kunt beoordelen. Wij gaan er hierbij vanuit dat u uw goedkeuring niet op onredelijke gronden zult onthouden. Graag zouden wij deze punten en het verwijderen van de bijzondere bepaling vandaag nog kort verduidelijken en vastleggen, voordat er een definitieve beslissing voor verlenging van de huurovereenkomst door [Y] wordt genomen. Er vanuit gaande een en ander correct te hebben verwoord, ontvangt [Y] graag een kopie van deze brief voor akkoord ondertekend retour, zodat deze als allonge aan de huurovereenkomst kan worden gehecht.” 2.1.7 [geïntimeerde] heeft de huurovereenkomst bij brief van 29 juli 2013 tegen 1 september 2014 opgezegd. 2.1.8 De gemachtigde van [appellant] heeft [geïntimeerde] bij brief van 8 november 2013 erop gewezen dat [geïntimeerde], indien zij elders in de gemeente [woonplaats 2] een beautysalon gaat uitoefenen, in strijd handelt met het daarin opgenomen concurrentiebeding. De gemachtigde heeft [geïntimeerde] daarnaast gesommeerd het gebruik van de handelsnaam "[X/Y]" te staken. 2.1.9 De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft de gemachtigde van [appellant] bij brief van 7 januari 2014 geantwoord dat [geïntimeerde] geen gehoor geeft aan de sommaties van [appellant] omdat partijen op 24 augustus 2012 zijn overeengekomen dat het concurrentiebeding zou worden geschrapt en de handelsnaam met de onderneming van [appellant] in 1997 aan [geïntimeerde] is overgedragen. 2.1.10 De gemachtigden van partijen hebben over en weer voorstellen gedaan met betrekking tot een minnelijke regeling. Die voorstellen hebben niet tot overeenstemming geleid. 2.1.11 [appellant] heeft de benedenverdieping, inclusief de achtergebleven inventaris, inmiddels verhuurd. Het geschil en de procedures in eerste aanleg 2.2 Op 23 mei 2014 heeft [appellant] bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, sector kanton (hierna de kantonrechter) een bodemprocedure jegens [geïntimeerde] aanhangig gemaakt, waarbij - kort gezegd - een verklaring voor recht wordt gevraagd dat [geïntimeerde] tot 1 september 2015 zich niet mag vestigen in de gemeente [woonplaats 2] met een bedrijf dat hetzelfde assortiment voert, c.q. dezelfde diensten verleend als een beautycentrum in de ruimste zin van het woord. Daarnaast is staking van het gebruik van de handelsnaam “[X/Y]” gevorderd. 2.3 Bij inleidende dagvaarding van 24 juni 2014 heeft [appellant] vervolgens de onderhavige kort-gedingprocedure aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van voornoemde rechtbank en daarbij jegens [geïntimeerde] gevorderd, samengevat: a.

1. a)een verbod tot het gebruik van de naam "[X/Y]" of een daarvan in geringe mate afwijkende naam;
2. b)zich te onthouden van het vestigen van een beautycentrum in de gemeente [woonplaats 2]; een en ander versterkt met dwangsommen en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 2.4 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis van 17 juli 2014 de vorderingen afgewezen en [appellant] in de kosten veroordeeld. [appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen aanvoering van één grief. In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] (voorwaardelijk) twee grieven opgeworpen. 2.5 In de bodemprocedure heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 10 december 2014 zich onbevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen en de zaak in de stand waarin zij zich bevindt, verwezen naar de afdeling privaatrecht van de Rechtbank Noord-Nederland, team handel, locatie Assen. De grief in het principaal hoger beroep 2.6 De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis geoordeeld dat de aan hem voorgelegde zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist omdat zonder nadere bewijslevering niet kan worden beoordeeld of het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding nog geldt. Tegen dit oordeel is de principale grief van [appellant] gericht. [appellant] betoogt dat in alle redelijkheid niet kan worden gesteld dat het zonder bewijslevering niet mogelijk zou zijn om in kort geding een oordeel te geven over de vraag of het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding nog geldt. Daartoe voert [appellant], samengevat weergegeven, het volgende aan. Partijen zijn tijdens de bespreking van 24 augustus 2012 niet overeengekomen dat het concurrentiebeding zou komen te vervallen. Dit blijkt ook niet uit de brief van 28 augustus 2012. Partijen zijn slechts overeengekomen dat de huurovereenkomst voor bepaalde tijd zou worden omgezet in een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd met een voor [geïntimeerde] geldende opzegtermijn van twaalf maanden. De ondertekening van [appellant] ziet uitsluitend op die omzetting en niet tevens op de mededeling van [geïntimeerde] en haar adviseurs dat zij graag nog (op diezelfde) dag de in de brief genoemde punten en het verwijderen van de bijzondere bepaling zouden verduidelijken en vastleggen. Een nadere verduidelijking heeft niet plaatsgevonden. [appellant] stelt verder dat het ook niet valt in te zien waarom zij zouden hebben ingestemd met het laten vervallen van het concurrentiebeding. Zij zou, zo stelt [appellant], in ernstige mate beperkt worden in de mogelijkheden om een nieuwe huurder voor het beautycentrum te vinden indien [geïntimeerde] vrijelijk in de gemeente [woonplaats 2], een nieuw beautycentrum onder dezelfde naam zou mogen beginnen. 2.7 [geïntimeerde] betwist gemotiveerd dat het concurrentiebeding nog steeds geldt. [geïntimeerde] verwijst daartoe naar de brief van 28 augustus 2012. [geïntimeerde] stelt dat er redelijkerwijs geen onduidelijkheid kan bestaan over wat in de brief van 28 augustus 2012 wordt bedoeld met de “bijzondere bepaling” uit de huurovereenkomst nu de huurovereenkomst maar één bijzondere bepaling kent. [geïntimeerde] bestrijdt dat niet valt in te zien waarom [geïntimeerde] heeft ingestemd met het laten vervallen van het concurrentiebeding. [geïntimeerde] voert in dit verband verder nog aan dat het handhaven van het concurrentiebeding haar opzegbevoegdheid geheel illusoir zou maken omdat zij niet kan opzeggen zonder tevens haar onderneming voor een jaar te staken. 2.8 Het hof stelt voorop dat indien in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of de in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing daarvan hetzij na weigering daarvan door de voorzieningenrechter, voor toewijzing in aanmerking komt, daarbij ook in hoger beroep (ambtshalve) dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorzieningen een spoedeisend belang heeft (vergelijk HR 31 mei 2002, ECLI: NL: HR:2002: AE3437). 2.9 Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit de vereiste spoedeisendheid van haar vordering in hoger beroep voortvloeit. Volgens de eigen stellingen van [appellant] is de vordering erop gericht te voorkomen dat [appellant] (door de aanwezigheid van een concurrent) wordt bemoeilijkt in haar mogelijkheden om een nieuwe huurder voor het pand te vinden (vgl. 2.12 pleitnota). [appellant] heeft bij gelegenheid van pleidooi echter verklaard dat zij nieuwe huurders voor de benedenverdieping pand heeft gevonden, die er een kapsalon/zonnestudio zijn begonnen. Zij stelt weliswaar dat de huursom een fractie is van de huurprijs die [geïntimeerde] betaalde, maar de enkele stelling van [appellant] dat deze huurders mogelijk meer huur zouden willen betalen wanneer de studio van [geïntimeerde] verdwijnt, acht het hof onvoldoende concreet om spoedeisendheid van het belang bij de gevorderde voorziening aan te nemen. Temeer nu, naar het hof uit de stellingen van partijen begrijpt, de door [geïntimeerde] betaalde huursom aan [appellant] tevens een vergoeding omvatte voor de overname van de beautysalon. 2.10 Het hof is daarenboven van oordeel, in het kader van de op grond van artikel 254 lid 1 Rv uit te voeren belangenafweging, dat het belang van [appellant] bij toewijzing van haar vordering in hoger beroep, die erop neerkomt dat [geïntimeerde] haar beautysalon in [woonplaats 2] tot 1 september 2015 sluit, niet opweegt tegen het belang van [geïntimeerde] bij de voortzetting van de beautysalon zoals zij die sinds 1997 exploiteert. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat de schade van [appellant] sinds de verhuur van het pand nog steeds oploopt, althans dat de gevraagde voorziening het oplopen van die schade zou kunnen tegengaan, terwijl de schade voor [geïntimeerde] indien zij haar bedrijf (tijdelijk) moet sluiten evident is. 2.11 Voor een dergelijke ingrijpende maatregel zou in dit kort geding dan nog slechts plaats kunnen zijn, wanneer zodanig aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van [appellant] zal volgen dat van laatstgenoemde niet kan worden gevergd dat zij die beslissing van de bodemrechter afwacht. Die situatie doet zich hier niet voor. Het hof is, evenals kennelijk de voorzieningenrechter, van oordeel dat het centrale twistpunt (of partijen in 2012 zijn overeengekomen dat het concurrentiebeding verviel) waarschijnlijk nader feitelijk onderzoek zal vergen, nu partijen gemotiveerd van mening verschillen over hetgeen in 2012 tussen hen is besproken, waarvoor dit kort geding zich niet leent. 2.12 Het voorgaande betekent dat het de principale grief van [appellant] faalt. Aan de behandeling van de voorwaardelijke incidentele grieven van [geïntimeerde] komt het hof niet toe. 3Slotsom De principale grief faalt. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder de incidentele grieven zijn ingesteld. Het bestreden vonnis zal, zij het op andere gronden, worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van [geïntimeerde] in principaal hoger beroep worden veroordeeld (2 punten in tarief II). 4De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen van 17 juli 2014; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 308,- voor verschotten; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. F.W.J. Meijer en mr. M. Schut, en is door de voorzitter in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 30 december 2014.