ECLI:NL:GHARL:2014:1811

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.131.264/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/93259 / HA ZA 12-163) arrest van de tweede kamer van 4 maart 2014 in het incident schorsing tenuitvoerlegging op de voet van artikel 351 Rv in de zaak van Q-Estate B.V., gevestigd te Heerenveen, appellante, tevens eiseres in het incident, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: Q-Estate, advocaat: mr. G.J.M. de Jager, kantoorhoudend te Rotterdam, tegen [B.V. X], gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, tevens verweerster in het incident, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: [B.V. X], advocaat: mr. P.J.A. Plattel, kantoorhoudend te Arnhem. 1Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 29 augustus 2012 en 10 april 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 juli 2013, - de memorie van grieven, tevens houdende incidentele conclusie tot schorsing tenuitvoerlegging (met producties), - een "memorie van antwoord in incident". 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van Q-Estate in het incident luidt: " ten aanzien van de incidentele conclusie tot schorsing van de tenuitvoerlegging de tenuitvoerlegging van het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland van 10 april 2013 te schorsen tot het moment dat Uw Gerechtshof arrest gewezen heeft in de hoofdzaak, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze incidentele vordering, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten, indien deze kosten niet binnen veertien dagen na het naar aanleiding van deze incidentele vordering te wijzen arrest zullen zijn betaald, zulks tot aan de dag der algehele voldoening." 3De beoordeling in het incident 3.1 Het gaat in deze om het volgende. 3.1.1 [B.V. X] heeft een terrein te [vestigingsplaats] verworven teneinde daarop een recreatiepark met 58 recreatiewoningen te ontwikkelen. Daartoe heeft [B.V. X] op 27 januari 2010 een samenwerkingsovereenkomst met Q-Estate gesloten. Bij deze overeenkomst heeft Q-Estate zich verplicht om (voor eigen risico):- alle civieltechnische werken ten behoeve van de aanleg, inrichting en bebouwing van dit recreatiepark en de 58 kavels te verrichten;- de 58 recreatiewoningen te realiseren. 3.1.2 Na diverse ingebrekestellingen heeft [B.V. X] op 27 juli 2011 de overeenkomst voor de toekomst ontbonden wegens het niet (tijdig) nakomen door Q-Estate van haar verplichtingen uit de overeenkomst. 3.1.3 Bij brief van 5 oktober 2011 heeft Q-Estate op haar beurt de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen. 3.2 Q-Estate heeft in eerste aanleg in conventie uit hoofde van de door haar buitengerechtelijk ingeroepen ontbinding gevorderd, samengevat:- ongedaanmaking van de door haar verrichte prestaties ex artikel 6:271 BW c.q. waardevergoeding ex artikel 6:272 BW; alsmede- schadevergoeding ex artikel 6:277 BW.In totaal heeft zij haar vordering begroot op een bedrag van € 741.228,- exclusief btw (productie 19 bij de inleidende dagvaarding). 3.3 [B.V. X] heeft in reconventie uit hoofde van de door háár buitengerechtelijk ingeroepen ontbinding gevorderd, samengevat, veroordeling van Q-Estate tot vergoeding van de door [B.V. X] - als gevolg van de tekortkomingen door Q-Estate - geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 3.4 De rechtbank heeft in eerste aanleg in conventie de vorderingen van Q-Estate afgewezen. In reconventie heeft zij Q-Estate veroordeeld, voor zover thans van belang, om de schade vergoeden die [B.V. X] heeft geleden ten gevolge van de tekortkomingen door Q-Estate in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Deze veroordeling heeft de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.5 Nadat [B.V. X] door Q-Estate in hoger beroep was gedagvaard, heeft [B.V. X] Q-Estate voor de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, gedagvaard teneinde de procedure in eerste aanleg in een schadestaatprocedure voort te zetten. Met haar incidentele vordering beoogt Q-Estate schorsing van de schadestaatprocedure te bewerkstelligen. Daartoe voert zij, kort weergegeven, het volgende aan.- Het is evident dat het bestreden vonnis op onjuiste gronden is gewezen. - Vanuit een oogpunt van proces-economie verdient het de voorkeur om eerst een beslissing in het onderhavige appel af te wachten alvorens de schadestaatprocedure voort te zetten.- In de schadestaatprocedure worden extreem hoge bedragen gevorderd, hetgeen Q-Estate noopt tot het maken van hoge kosten.- De rechtbank is ten onrechte niet toegekomen aan een beslissing ten aanzien van de ongedaanmaking van de reeds door Q-Estate uitgevoerde werkzaamheden (grieven 6 en 8), terwijl verrekening met haar vordering tot waardevergoeding in de schadestaatprocedure niet mogelijk zal zijn. Q-Estate waardeert de door haar verrichte prestaties op een bedrag van € 419.555,36 exclusief btw, te vermeerderen met de btw en de wettelijke handelsrente vanaf 5 oktober 2011.- Een - achteraf mogelijk onterechte - veroordeling in de schadestaatprocedure zou Q-Estate - achteraf bezien mogelijk onnodig - in grote financiële problemen brengen met mogelijk een faillissement tot gevolg. 3.6 [B.V. X] bestrijdt dat het door Q-Estate aangevoerde een grond voor schorsing oplevert. Voorts betoogt zij dat zij, gelet op de omvang van de door haar haar geleden schade die zij begroot op een bedrag van € 3.499.711,22, een groot belang heeft bij een spoedige uitspraak in de schadestaatprocedure. 3.7 De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv, en daarmee voor schorsing van de schadestaatprocedure (artikel 615a Rv). Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt:(

1. a)dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie,(
2. b)dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en(
3. c)dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 3.8 Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de eerste rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag als hiervoor omschreven is pas sprake wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing berust. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest. 3.9 Q-Estate heeft geen nieuwe feiten en omstandigheden aan haar incidentele vordering ten grondslag gelegd. Wél heeft zij zich beroepen op een juridische misslag in het vonnis, hierin bestaande dat de rechtbank heeft verzuimd te beslissen op haar vordering uit hoofde van ongedaanmaking ex artikel 6:271 BW. 3.10 Naar het oordeel van het hof bevat het vonnis van de rechtbank, anders dan Q-Estate betoogt, geen evidente juridische misslag. Q-Estate heeft haar vordering tot ongedaanmaking c.q. waardevergoeding ex artikel 6:271 BW immers gebaseerd op de door haar buitengerechtelijk ingeroepen ontbinding. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat er geen grond bestond voor ontbinding van de overeenkomst door Q-Estate, heeft zij kunnen oordelen dat daarmee de grondslag aan de vorderingen van Q-Estate ontviel (zie rechtsoverweging 5.7 van het vonnis d.d. 10 april 2013). Anders dan Q-Estate stelt, was haar vordering in eerste aanleg niet mede gebaseerd op de door [B.V. X] ingeroepen ontbinding. 3.11 Ook overigens heeft Q-Estate onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat zij onevenredig wordt benadeeld door een voortzetting van de schadestaatprocedure, en dat haar belang bij een schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zwaarder weegt dan het belang van [B.V. X] bij gebruik van haar bevoegdheid tot voortzetting daarvan. De omstandigheid dat de schadestaatprocedure (hoge) kosten voor Q-Estate meebrengt, is in het licht van de omstandigheden ontoereikend voor schorsing. Het door Q-Estate geschetste mogelijke scenario van een eerdere veroordeling tot schadevergoeding in de schadestaatprocedure dan een (voor haar gunstige) uitspraak in de hoofdzaak in dit hoger beroep, waardoor zij mogelijk - achteraf bezien - onnodig in de financiële problemen kan komen, is dermate speculatief dat niet geoordeeld kan worden dat voortzetting van de schadestaatprocedure in concreto groot nadeel toebrengt aan Q-Estate. 3.12 Het hof wijst er nog op dat de waarde die de prestaties van Q-Estate voor [B.V. X] hebben gehad, een rol spelen bij de vaststelling van de omvang van de door Q-Estate aan [B.V. X] te vergoeden schade. De aan [B.V. X] op grond van artikel 6:277 BW toekomende schadevergoeding dient immers te worden gevonden door vergelijking van twee denkbare vermogenssituaties: enerzijds die welke zou zijn voortgevloeid uit een in alle opzichten onberispelijke nakoming, anderzijds die welke zou resulteren uit een ontbinding zonder schadevergoeding, na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieplichten.Voor zover Q-Estate thans in hoger beroep aan haar vordering tot waardevergoeding ex artikel 6:272 BW subsidiair de ontbinding van de overeenkomst door [B.V. X] ten grondslag legt, dient in de hoofdzaak te worden beoordeeld hoe deze vordering zich verhoudt tot de vaststelling van de door [B.V. X] geleden schade in de schadestaatprocedure. 3.13 Het hof zal de vordering van Q-Estate tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis dan ook afwijzen. 3.14 De beslissing omtrent de kosten van het incident zal het hof aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.In de hoofdzaak 3.15 Het hof zal de (hoofd)zaak naar de rol verwijzen voor verder procederen. 4De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: In het incident wijst de vordering af; houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan tot de einduitspraak; In de hoofdzaak verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 15 april 2014 voor het nemen van een memorie van antwoord door [B.V. X]; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 4 maart 2014.